4.3.3.1 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

Ook in Engeland is het in beginsel aan partijen of zij bewijs willen leveren door deskundigen en kan de rechter beperkingen stellen aan de bewijslevering door deskundigen. Een deskundige houdt zich kort gezegd bezig met de opheldering van feiten waarvoor kennis of ervaring is vereist die de rechter niet bezit.1 Er is geen beperking in de vakgebieden waarop de feiten betrekking kunnen hebben. Ook de inhoud van buitenlands recht wordt naar Engels recht gezien als een te bewijzen feit.2 Hodgkinson en James onderscheiden vijf categorieën deskundigenbewijs:

De regels met betrekking tot deskundigenbewijs worden naar Angelsaksisch recht vanouds gezien als regels waarin uitzonderingen worden gemaakt op regels van algemeen bewijsrecht en regels voor getuigenbewijs. De deskundige wordt bijvoorbeeld gezien als een bijzonder soort getuige, omdat hij evenals de getuige mag verklaren over feiten, maar anders dan de getuige ook een mening of conclusie mag geven in kwesties die speciale vaardigheden of kennis vereisen.4 Door Hodgkinson en James is bepleit afstand te nemen van deze traditionele benadering en de regels van deskundigenbewijs te beschouwen als een zelfstandige categorie in het bewijsrecht. Zij noemen hiervoor drie redenen. Praktisch gezien komt het de helderheid en het begrip van de regels van deskundigenbewijs ten goede als die positief in plaats van negatief worden geformuleerd. Daarnaast valt onder deskundigenbewijs tegenwoordig meer dan blijkt uit de als uitzonderingen geformuleerde regels. Er zijn bijvoorbeeld ook deskundigenadviezen zonder mening of conclusie. Verder is deskundigenbewijs in veel hedendaagse civiele procedures onmisbaar en wordt er bij de beslissing groot gewicht aan toegekend. Er is een bijpassend samenstel van regels van eigen aard en inhoud ontwikkeld waarmee de toelaatbaarheid en het gewicht van deskundigenadviezen worden beoordeeld.

Deze afwegingen brengen hen tot de positieve formulering dat deskundigenbewijs toelaatbaar is als het relevant is (section 3 Civil Evidence Act 1972) en betekenis kan hebben voor het bewijs van feiten die in geschil zijn (probative value). Onder relevantie wordt verstaan dat er een logische relatie bestaat tussen bepaalde informatie en een feit dat bewijs of tegenbewijs behoeft. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs wordt de potentiële bewijskracht in het algemeen eerder aangenomen dan de bewijskracht bij de bewijswaardering. Voldoende is dat feiten in geschil zijn waarvan de beoordeling bepaalde specialistische kennis of ervaring vergt en als deskundige een persoon wordt ingeschakeld die daarover beschikt.5 Hodgkinson en James menen dat, naast criteria om te beoordelen of iemand in een individuele zaak als deskundige mag optreden (bijvoorbeeld onpartijdigheid of mate van deskundigheid op een bepaald vakgebied), drie algemene criteria de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs behoren te bepalen.6 Allereerst is deskundigenbewijs niet toelaatbaar als het onderwerp van een deskundigenadvies zodanig is dat een persoon zonder toelichting of ervaring op het gebied waarop de kennis of ervaring van de deskundige betrekking heeft, in staat mag worden geacht zich over dat onderwerp een begrijpelijk oordeel te vormen zonder bijstand van een deskundige. Dit criterium vindt toepassing in het Engelse recht.7 Een tweede criterium is of het onderwerp van een deskundigenadvies valt binnen een vakgebied (body of knowledge or experience) dat met betrekking tot dat onderwerp zodanig georganiseerd of erkend is, dat aannemelijk is dat een deskundige op dat vakgebied aan de rechter betrouwbare informatie over dat onderwerp zal kunnen geven.8 Dit criterium, dat door de Engelse rechter volgens Hodgkinson en James ontoereikend wordt toegepast, verduidelijken zij met een voorbeeld: in een strafzaak is niet toelaatbaar de verklaring van een astroloog over de vraag of aan iemand kan worden toegerekend dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd gezien de stand van de planeten ten tijde van het delict, maar in een andersoortig geschil kan wel toelaatbaar zijn dat een astroloog als deskundige verklaart over de betekenis van een bepaald in de astrologie gebruikelijk symbool. Het derde criterium, dat wordt toegepast in het Engelse recht, is of de deskundige door studie of ervaring voldoende kennis heeft verworven van het onderwerp van feiten die in geschil zijn om daarover een deskundigenadvies te geven dat van waarde zal zijn voor de beslissing ten aanzien van die feiten door de rechter.9

Vóór de inwerkingtreding van de Civil Procedure Rules (CPR)10 in 1999 had iedere partij het recht bewijs te leveren door verklaringen van deskundigen van zijn keuze ten aanzien van alle in geschil zijnde feiten die door deskundigenbewijs konden worden bewezen. Een partij was slechts verplicht om de wederpartij op voorhand mee te delen waarover zij de deskundige in essentie wilde horen. De rechter had bevoegdheden om het aantal deskundigen te beperken (zij het niet tot nul), maar die werden weinig gebruikt. Het was niet gebruikelijk dat deskundigen een schriftelijk rapport uitbrachten. Meestal kwam het aan op de overtuigingskracht van hun verklaringen ter zitting. In veel zaken werden meerdere deskundigen over dezelfde vragen gehoord. Beide partijen hadden er belang bij deskundigen te presenteren die de rechter konden overtuigen van het eigen gelijk en het ongelijk van de ander. Dat hoefde niet samen te gaan met het horen van de meest bekwame deskundige. In civiele procedures werd een grote hoeveelheid onnodig deskundigenbewijs geleverd, met negatieve gevolgen voor de duur en de kosten van de procedure.11 Lord Woolf, die aan de basis stond van de ontwikkeling van de Civil Procedure Rules, was van mening dat veel civiele procedures onnodig kostbaar werden doordat deskundigen zonder noodzaak werden ingeschakeld, en dat bij deskundigen nogal eens een gebrek aan onpartijdigheid te constateren viel.12 Zuckerman vat de praktijk vóór de Civil Procedure Rules als volgt samen:

In de Civil Procedure Rules zijn in het hoofdstuk Experts and Assessors (CPR 35) regels van deskundigenbewijs opgenomen. Deze zijn verder uitgewerkt in de Practice Direction Experts and Assessors (PD 35). Ook zijn er op diverse rechtsgebieden Pre-Action Protocols (PAP) die voorschriften met betrekking tot deskundigenbewijs bevatten.14 In hoofdzaak is met drie maatregelen naar verandering gestreefd: de rechter heeft controle gekregen over de inschakeling van deskundigen door partijen, de verplichting van de deskundige om de rechter bij te staan is vooropgesteld en partijen worden gestimuleerd om samen te werken bij de verkrijging van deskundigenbewijs.15

Onder de Civil Procedure Rules beoordeelt de rechter nog steeds of deskundigenbewij s toelaatbaar is. Anders dan in de Verenigde Staten van Amerika, heeft hij daarnaast de verplichting toelaatbaar deskundigenbewijs te beperken tot wat redelijkerwijs nodig is voor de beslissing van het geschil (CPR 35.1). In deze maatstaf is verdisconteerd dat de rechter beoordeelt of het effectief en efficiënt is om een deskundigenadvies in te winnen. Deze beoordeling staat in het teken van de overriding objective van de rechter om zaken rechtvaardig te behandelen (CPR 1.1 lid 1), waaronder wordt begrepen een eerlijke en snelle behandeling met beperking van kosten en inspanningen tot wat redelijk is in verhouding tot het belang en de complexiteit van de zaak en de financiële positie van partijen (CPR 1.1. lid 2).

In de woorden van de Chancery Division:

De rechter mag bewijslevering door deskundigen niet verhinderen als één van partijen erom verzoekt en hij niet geacht wordt uit eigen wetenschap zonder deskundige te kunnen beslissen, bijvoorbeeld in zaken waarin een medisch oordeel nodig is.16 Een partij heeft de toestemming van de rechter nodig om een deskundigen-advies in te winnen waarvan zij in de procedure gebruik wil maken (CPR 35.4 lid 1). De rechter kan een limiet stellen aan de kosten die als proceskosten voor vergoeding in aanmerking zullen komen (CPR 35.4 lid 4). Het staat een partij onder de CPR nog steeds vrij om zich door een eigen deskundige te laten adviseren. De partij die zonder toestemming van de rechter een deskundige inschakelt en een deskundigenrapport overlegt in de procedure, loopt echter het risico dat de kosten daarvan niet tot de proceskosten zullen worden gerekend (CPR 35.4 lid 4). De rechter heeft dus invloed op het aantal door partijen in te schakelen deskundigen.17 De partij die een zonder toestemming van de rechter ingewonnen deskundigenadvies niet tijdig openbaart, loopt bovendien het risico dat het rapport niet voor het bewijs mag worden gebezigd en de deskundige niet ter zitting mag worden gehoord (CPR 35.13). Een deskundigenadvies wordt schriftelijk uitgebracht, tenzij de rechter anders bepaalt (CPR 35.5 lid 1).

De deskundige heeft, ook al ontvangt hij zijn instructies van een partij en wordt hij door een partij betaald, de overriding obligation om op zijn vakgebied bijstand te verlenen aan de rechter (CPR 35.3). Partijen en de rechter moeten bij de uitoefening van hun bevoegdheden bevorderen dat de overriding obligation wordt nageleefd.18 Onder de CPR is een partij dus niet meer vrij om deskundigenbewijs te leveren ten aanzien van elk feit dat volgens haar deskundigenbewijs behoeft. Het initiatief om een deskundigenadvies in te winnen, ligt echter, evenals in de Verenigde Staten van Amerika, bij een partij en is niet verplaatst naar de rechter.

Als beide partijen zich door een deskundige willen laten bijstaan, kunnen zij overeenkomen dat zij samen één deskundige zullen raadplegen, de single joint expert (SJE). Nieuw onder de CPR is dat de rechter partijen kan verplichten om met een single joint expert (of meerdere single joint experts op verschillende vakgebieden) te volstaan in plaats van ieder eigen deskundigen in te schakelen (CPR 35.7). De bedoeling hiervan is tijd en kosten te besparen in zaken die zich lenen voor afdoening met behulp van een gezamenlijk door partijen ingeschakelde deskundige.19 Volgens de Queen's Bench Guide20en de Chancery Guide21 is een single joint expert vooral aangewezen als een deskundige nodig is om de rechter voor te lichten over feiten in plaats van om een mening te geven (QBG 7.9.5, CG 4.11).

Volgens de Admiralty & Commercial Courts Guide22volstaat in de meeste zaken een single joint expert niet en staat het college meestal toe dat partijen per vakgebied waarop een deskundige nodig is, ieder één deskundige inschakelen (ACCG H2.2).

In het algemeen zijn rechters bereid aan partijen inschakeling van (één of meer) eigen deskundigen toe te staan als dat in een zaak passend en rechtvaardig wordt geacht. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij ingewikkelde kwesties, of als tegengestelde deskundigenopvattingen zijn te verwachten.23 In de Queen 's Bench Guide en de Chancery Guide wordt als voorbeeld genoemd een aansprakelijkheidszaak waarin in geschil is of een partij heeft gehandeld in overeenstemming met de professionele standaard. Inschakeling van meerdere deskundigen heeft dan als voordeel dat de rechter bekend raakt met de relevante opvattingen over de inhoud van de professionele standaard en dat partijen gelegenheid hebben voor cross-examination (QBG 7.9.5, CG 4.11). Zuckerman noemt als risico van de keuze voor een single joint expert dat de zaak feitelijk wordt beslist door de deskundige:

Inschakeling van eigen deskundigen kan verder worden toegestaan in verband met het geldelijk belang van een vordering, of als het partijdebat na het rapport van de single joint expert daartoe aanleiding geeft.25