HvJ EU, 30-09-2010, nr. C-314/09

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, lid 1, en 2, leden 1, sub c, en 7, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1; hierna: ‘richtlijn 89/665’).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Stadt Graz [stad Graz (Oostenrijk)] enerzijds en Strabag AG, Teerag-Asdag AG en Bauunternehmung Granit GesmbH (hierna samen: ‘Strabag e.a.’) anderzijds, na de onrechtmatige gunning van een overheidsopdracht door die stad.

Stadt Graz schreef in 1998 op het niveau van de Europese Unie en volgens de bepalingen van het St.VergG een openbare aanbesteding uit voor de productie en levering van warm bitumenmengsel. Het in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en in de Grazer Zeitung gepubliceerde aanbestedingsbericht vermeldde als plaats van uitvoering ‘Graz, Oostenrijk’ en als ‘korte beschrijving (soort werkzaamheden, algemene kenmerken, doel van het bouwwerk of de bouwwerkzaamheden)’ de levering van warm bitumenmengsel in 1999. Ook preciseerde het in de rubriek ‘Termijn van uitvoering’ ‘begin: 1 maart 1999, einde: 20 december 1999’.

Er zijn 14 offertes ingediend. De beste inschrijver was de bouwonderneming Held & Franck Bau GmbH (hierna: ‘HFB’). Indien geen rekening was gehouden met deze onderneming, zou volgens de verwijzingsbeslissing de opdracht aan de gezamenlijk inschrijvende Strabag e.a. zijn gegund.

HFB had bij haar inschrijving een begeleidende brief gevoegd, waarin zij ‘aanvullend’ meedeelde dat haar nieuwe asfaltmenginstallatie, die in de komende weken in de gemeente Großwilfersdorf zou worden opgericht, vanaf 17 mei 1999 bedrijfsklaar zou zijn. Strabag e.a. kenden deze brief niet.

Strabag e.a. stelden op 5 mei 1999 beroep in bij de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (commissie van toezicht op aanbestedingen van Stiermarken), waarin zij betoogden dat HFB in Stiermarken niet over warm-mixinstallaties beschikte, waardoor de uitvoering van de betrokken opdracht technisch onmogelijk was. De inschrijving van deze onderneming diende derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.

Strabag e.a. hebben parallel een verzoek in kort geding ingediend, waaraan de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark gevolg heeft gegeven bij besluit van 10 mei 1999, op grond waarvan Stadt Graz de opdracht niet mocht gunnen in afwachting van de beslissing ten gronde.

Bij besluit van 10 juni 1999 wees de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark het beroep van Strabag e.a. in zijn geheel af, waaronder de vorderingen om een beroepsprocedure in te stellen en om HFB van de opdracht uit te sluiten. Hij was van oordeel dat deze onderneming over een vergunning beschikte voor de vervaardiging van asfalt en dat het stellen van de eis dat de warm-mixinstallatie ten tijde van de opening van de inschrijvingen al bestaat, onevenredig zou zijn aan het doel van de opdracht en in strijd met de gebruiken in het bedrijfsleven.

Op 14 juni 1999 heeft Stadt Graz de opdracht gegund aan HFB.

Het Verwaltungsgerichtshof verklaarde bij beslissing van 9 oktober 2002 na een beroep van Strabag e.a. het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark nietig op grond dat de offerte van HFB afweek van de voorwaarden van de aanbesteding omdat de werkzaamheden tussen 1 maart en 20 december 1999 moesten worden verricht, maar de nieuwe asfaltmenginstallatie van deze onderneming pas vanaf 17 mei 1999 beschikbaar zou zijn.

Bij beslissing van 23 april 2003 oordeelde de Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (onafhankelijke administratieve kamer voor Stiermarken), dat in 2002 de bevoegdheden van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark heeft overgenomen, dat Stadt Graz het StVergG had geschonden en de opdracht dus onrechtmatig had gegund.

Strabag e.a. hebben bij de gewone rechter een vordering ingesteld tot veroordeling van Stadt Graz tot betaling van een schadevergoeding van 300 000 EUR. Ter onderbouwing van hun vordering hebben zij betoogd dat de offerte van HFB op grond van een onherstelbaar gebrek had moeten worden uitgesloten en dat hun offerte dus had moeten worden aanvaard. Stadt Graz heeft onjuist gehandeld omdat zij niet heeft geconstateerd dat de offerte van HFB onverenigbaar was met de voorwaarden van de aanbesteding. Het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark kan Stadt Graz niet vrijpleiten aangezien zij op eigen risico heeft gehandeld.

Stadt Graz voert aan dat het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark voor haar bindend was en dat eventuele onrechtmatigheid van dat besluit toe te rekenen is aan het Land Steiermark, onder de bevoegdheid waarvan het Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark valt. Haar eigen organen hebben daarentegen geen schuld.

De rechter in eerste aanleg stelde bij tussenvonnis vast dat de schadevordering van Strabag e.a. gegrond was. Stadt Graz had schuldig gehandeld omdat zij de offertes niet had onderzocht en de opdracht aan HFB had gegund ondanks het duidelijke gebrek in de offerte van deze onderneming, gedurende de termijn voor het instellen van beroep tegen het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

De rechter in hoger beroep bevestigde dit vonnis. Hij verklaarde echter dat een gewoon beroep in Revision openstond tegen zijn arrest, aangezien er geen rechtspraak van het Oberste Gerichtshof is over de aansprakelijkheid wegens schuld van de aanbestedende dienst in een situatie waarin er, zoals in casu, op de datum waarop de opdracht aan de beste inschrijver is gegund, een besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark bestond waarbij het standpunt van die aanbestedende dienst werd bevestigd.

De rechter in hoger beroep was van mening dat hoewel de gewone rechter gebonden is aan de beslissing van de Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark van 23 april 2003 waarin is vastgesteld dat de gunning onrechtmatig was, en er een causaal verband is vastgesteld tussen het onrechtmatige gedrag van Stadt Graz en de door Strabag e.a. geleden schade, de schuld van Stadt Graz moest worden onderzocht in verband met haar beslissing om reeds op 14 juni 1999 de opdracht aan HFB te gunnen zonder daarbij rekening te houden met de — niet in het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark van 10 juni 1999 vermelde — omstandigheid dat uit de begeleidende brief bij de offerte van deze onderneming bleek dat zij de termijnen voor de uitvoering van de aan de orde zijnde opdracht niet kon nakomen.

Stadt Graz heeft bij het Oberste Gerichtshof beroep in Revision van het in beroep gewezen arrest ingesteld.

In de eerste plaats heeft de verwijzende rechter twijfel over de verenigbaarheid van § 115, lid 1, StVergG met richtlijn 89/665. Met een beroep op de arresten van 14 oktober 2004, Commissie/Portugal (C-275/03), en 10 januari 2008, Commissie/Portugal (C-70/06, Jurispr. blz. I-1), vraagt hij zij af of elke nationale regeling die het recht van de inschrijver op schadevergoeding op de één of andere manier afhankelijk stelt van het bestaan van schuld van de aanbestedende dienst strijdig is met die richtlijn, dan wel of uitsluitend een regeling die de last van het bewijs van deze schuld op de inschrijver doet rusten, in strijd met de richtlijn is.

Die rechter benadrukt in dit verband dat § 1298 ABGB voorziet in een bewijslastomkering, op grond waarvan de schuld van de organen van de aanbestedende dienst wordt vermoed. Bovendien mag deze laatste zich niet beroepen op het ontbreken van individuele bekwaamheden omdat zijn aansprakelijkheid die van een deskundige in de zin van § 1299 ABGB is. Stadt Graz zou echter rechtens afdoende aan de bewijslast kunnen voldoen indien zij daadwerkelijk en volledig gebonden was aan het formeel uitvoerbare besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

Gesteld dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling als die in het hoofdgeding, vraagt de verwijzende rechter, die, net als het Verwaltungsgerichtshof en de rechter van beroep in de onderhavige zaak, betwist dat de aanbestedende dienst gebonden is aan een besluit als dat van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark van 10 juni 1999, zich in de tweede plaats echter af of de veronderstelling dat die dienst niet gebonden is aan dat besluit en de opdracht aan een andere inschrijver had kunnen of zelfs had moeten gunnen, niet indruist tegen de in artikel 2, lid 7, van die richtlijn vermelde doelstelling van doeltreffendheid van de tenuitvoerlegging van de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures.

Gesteld dat die tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord, merkt de verwijzende rechter in de derde plaats op dat Strabag e.a. alsook de rechter in beroep Stadt Graz verwijten de opdracht aan HFB te hebben gegund zonder rekening te hebben gehouden met de — niet in het besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark van 10 juni 1999 vermelde — omstandigheid dat deze onderneming volgens haarzelf die opdracht niet binnen de in het aanbestedingsbericht gestelde termijn kon uitvoeren. In die omstandigheden vraagt hij zich gelet op artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 af of zelfs indien de aanbestedende dienst gebonden was geweest aan het besluit van een orgaan als de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, deze dienst toch dat besluit op zijn juistheid en/of de volledigheid van de beoordeling waarop het berustte, kon of zelfs moest onderzoeken.

Daarop heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling die het recht op schadevergoeding wegens schending door een aanbestedende dienst van het recht inzake overheidsopdrachten doet afhangen van de vraag of deze dienst schuld had aan de schending, ook wanneer de toepassing van die regeling berust op een vermoeden van schuld van deze aanbestedende dienst en op de onmogelijkheid voor deze dienst om zich op het ontbreken van individuele bekwaamheden en daarmee op subjectieve verwijtbaarheid van de gestelde schending te beroepen.

ondertekeningen