Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.4.1
V.4.1 Inleiding
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS358767:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Aanvankelijk werd in de doctrine en jurisprudentie wel aangenomen dat mededeling een constitutief vereiste voor levering was. Deze opvatting werd gebaseerd op art. 668 lid 2 BW (oud), waarin was bepaald dat de overdracht ten opzichte van de schuldenaar geen gevolg had zolang de overdracht niet aan hem was betekend of schriftelijk door hem was aangenomen of erkend. Sinds HR 24 februari 1911, W 9145 (Numann/Staatsspoorwegen) staat echter vast dat de overdracht zowel tegenover derden als de schuldenaar tot stand kwam door en bij de in art. 668 lid 1 BW (oud) bedoelde akte. Zie Wiarda 1937, p. 186 e.v. Ook wat betreft de vraag aan wie de schuldenaar voor de ontvangst van de mededeling van cessie bevrijdend kan betalen, wijkt het nieuwe art. 3:94 lid 3 BW af van het stelsel zoals dat onder het oude recht gold (zie art. 668 lid 2 jo 1422 BW (oud)), waarover hierna: § V.6.2.2.
Zie over de betekenis en reikwijdte van het zogeheten fiduciaverbod, hierna: hoofdstuk VII.
Richtlijn 2008/48/EG, Pb.EU L. 133/66.
Een consument wordt gedefinieerd als: “een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen” (zie art. 7:57 lid 1 (a) BW; art. 3 (a) Richtlijn Consumentenkrediet). Een kredietovereenkomst is gedefinieerd als: “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt” (zie art. 7:57 lid 1 (c) BW; art. 3 (c) Richtlijn Consumentenkrediet). Opgemerkt zij dat titel 7.2A (consumentenkredietovereenkomsten) niet van toepassing is op onder meer hypothecaire financieringen die zijn verleend overeenkomstig de Gedragscode Hypothecaire Financiering en huur-of lease-overeenkomsten (zij het wat betreft deze laatste overeenkomstenmet bepaalde uitzonderingen). Zie art. 7:58 lid 2 (a) en (c) BW en art. 2 lid 2 Richtlijn Consumentenkrediet. Vgl. MvT, TK 2009-2010, 32 339, nr. 3, p. 13.
Zie art. 17 lid 2 Richtlijn Consumentenkrediet.
Vgl. MvT, TK 2009-2010, 32 339, nr. 3, p. 26 en de preambule van de Richtlijn Consumentenkrediet, onder nr. 41.
Zo ook: Bodifée 2010, p. 85 en MvA, EK 2010-2011, 32 339, C, p. 15, waar wordt opgemerkt: “dat artikel 7:69 niet moet worden opgevat als een bepaling die het commune vermogensrecht wijzigt”. Indien de bepaling wel een goederenrechtelijke betekenis zou hebben, dan zou dat mogelijk betekenen dat als de verkrijger ook het beheer over (de vorderingen uit) het krediet gaat voeren, een overdracht door middel van een stille cessie als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW, gevolgd door een mededeling aan de schuldenaar enige tijd later van die reeds geëffectueerde cessie, niet mogelijk zou zijn. Het belang van de kwestie is echter beperkt, aangezien de overdracht ook door middel van een openbare cessie kan worden gerealiseerd (art. 3:94 lid 1 BW). Niettemin zou een bezwaar daarvan kunnen zijn dat het doen van mededeling, al dan niet vanwege logistieke problemen, enige tijd vergt, zodat er een te lange periode is gelegen tussen het opmaken van de cessie-akte en de goederenrechtelijke voltooiing van de cessie door mededeling daarvan aan de schuldenaren. Dit is voor de cessionaris mogelijk niet acceptabel vanwege het faillissementsrisico dat hij op de cedent loopt (vgl. art. 35 lid 1 Fw). Dit risico zou kunnen worden ondervangen door de vorderingen in afwachting van de mededeling van cessie stil aan de cessionaris te verpanden (art. 3:239 BW). Bovendien is verdedigbaar dat een stille cessie wel mogelijk is, mits cedent en cessionaris duidelijk overeenkomen dat de cedent (de oorspronkelijke kredietgever) gedurende de periode dat nog geen mededeling is gedaan het krediet tegenover de schuldenaar/consument verder zal blijven beheren. Vgl. ook: Nota, TK 2009-2010, 32 339, nr. 6, p. 13, waar de minister ervan uit lijkt te gaan – naar mijn mening op twijfelachtige gronden – dat in geval van een stille cessie per definitie wordt voldaan aan de uitzondering van art. 7:69 lid 2, slot, BW, aangezien de schuldenaarconsument tot het moment van de mededeling van cessie bevrijdend aan de cedent kan betalen.
De preambule van de Richtlijn Consumentenkrediet bevat in ieder geval geen aanwijzingen dat dat wel het geval zou zijn (vgl. preambule nr. 41).
Wel zou nog de vraag kunnen rijzen of een cessie in strijd met de informatieplicht mogelijk nietig is of aantastbaar door de schuldenaar-consument. Vloeit de nietigheid of aantastbaarheid van de cessie wellicht voort uit art. 3:40 BW? Naar mijn mening dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. De overdracht van een consumentenkredietvordering wordt op zichzelf niet door art. 7:69 lid 2 BW verboden. Hoogstens zou kunnen worden betoogd dat de cessie het voor partijen voorzienbare gevolg heeft dat in strijd met art. 7:69 lid 2 BW wordt gehandeld. De cessie zou dan wellicht nietig kunnen zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, omdat de strekking van de cessie in strijd is met de openbare orde. Het lijkt mij echter zeer onwaarschijnlijk dat de openbare orde in het geding is.
Zie § II.9.1.
Overigens geldt er geen vormvereiste voor de kennisgeving. Zij kan in iedere vorm geschieden, zie art. 3:37 lid 1 BW.
Dit betekent echter niet dat de informatie moet worden verstrekt door cedent en cessonaris gezamenlijk. Mijns inziens kan de informatieverschaffing geschieden door de cedent, de cessionaris of door hen gezamenlijk.
Denk in geval van securitisation aan het geval dat de ‘servicing agreement’ met de seller/originator als gevolg van een ‘termination event’ wordt beëindigd en er een nieuwe servicer ten behoeve van het SPV wordt aangesteld. Zie hiervoor: § II.9.3.
Denkbaar is dat de schuldenaar pas op de hoogte wordt gebracht van het feit dat het beheer aan een derde is uitbesteed, indien daarvoor redenen zijn, zoals het doen van bepaalde mededelingen omtrent het krediet of het treffen van incassomaatregelen.
Of een derde als lasthebber van de cessionaris.
Zie Nota, TK 2009-2010, 32 339, nr. 6, p. 13: “Deelt men de cessie niet mee aan de schuldenaar, dan kan deze gewoon aan zijn oorspronkelijke schuldeiser blijven betalen. Dit sluit aan bij de situatie die is geregeld in artikel 7:69 lid 2: de oorspronkelijke kredietgever blijft na de overdracht van zijn rechten op grond van de kredietovereenkomst aan een derde, tegenover de consument het krediet beheren.”
Het enkele feit dat de schuldenaar voor de mededeling van cessie op grond van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW nog zonder meer bevrijdend aan de cessionaris kan betalen, brengt op zichzelf nog niet met zich dat de kredietgever/cedent de kredietvordering is blijven beheren. Het feit dat de cedent voor de mededeling van cessie op grond van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW exclusief inningsbevoegd is (zie nr. 489), betekent daarentegen wel dat de cedent in bepaalde opzichten het beheer over de gecedeerde vordering toekomt (nl. wat betreft de inning).
Waarbij het naar mijn mening niet ter zake zou moeten doen of de kredietgever op grond van zijn contractuele verhouding met de cessionaris gehouden is om in geval van vragen van de schuldenaar ruggespraak met de cessionaris te houden of een zekere vrijheid heeft om regelingen te treffen.
434. Twee wijzen van levering; geen terugkeer naar het oude recht. De wijziging van het cessieregime van art. 3:94 BW in 2004, heeft niet geleid tot de afschaffing van de mededeling als constitutief vereiste voor een geldige levering van vorderingen op naam. De regeling van de cessie met mededeling is gehandhaafd. Daarnaast heeft de wetgever evenwel de mogelijkheid gecreëerd om, overeenkomstig de regeling van de stille verpanding, vorderingen zonder mededeling te cederen. Met de huidige cessieregeling is dus niet teruggekeerd naar het cessieregime van het BW van 1838. Het oude BW kende slechts een wijze van levering van vorderingen op naam, waarvoor mededeling aan de schuldenaar geen constitutief vereiste was.1 Art. 668 lid 1 (oud) BW bepaalde dat een cessie diende te geschieden bij authentieke of onderhandse akte. Ook in een ander opzicht is niet teruggekeerd naar het oude recht. Anders dan het oude recht kent het huidige recht namelijk niet de mogelijkheid om vorderingen ‘ten titel van verhaal’ over te dragen (zie art. 3:84 lid 3 BW).2
Vorderingen op naam kunnen derhalve op twee wijzen worden geleverd. Op de eerste plaats door een onderhandse akte en mededeling (art. 3:94 lid 1 BW, de openbare cessie) en op de tweede plaats door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling, mits de vordering ten tijde van de levering al bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:94 lid 3 BW, de stille cessie). Voor de verpanding van vorderingen geldt hetzelfde (zie art. 3:94 lid 1, 236 lid 2 en 239 lid 1 BW).
435. Art. 7:69 lid 2 BW: mededelingsvereiste en cessie van vorderingen uit consumentenkredietovereenkomsten. Met betrekking tot de cessie van vorderingen uit kredietovereenkomsten met consumenten, dient nog gewezen te worden op de regeling van art. 7:69 lid 2 BW. De bepaling is onderdeel van een nieuwe titel 7.2A BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten. Titel 7.2A BW betreft de implementatie van de Richtlijn Consumentenkrediet3 en bevat een bepaling aangaande cessie.4 Art. 7:69 lid 2 BW bepaalt dat in geval van een overdracht van de rechten uit een consumentenkredietovereenkomst, dan wel de overdracht van de kredietovereenkomst zelf, de consument over de overdracht moet worden “geïnformeerd”, tenzij de oorspronkelijke kredietgever, in overleg met de verkrijger, tegenover de consument het krediet verder beheert.5 De gedachte lijkt te zijn dat de schuldenaar-consument niet zomaar geconfronteerd moet kunnen worden met het feit dat hij een nieuwe schuldeiser blijkt te hebben. De consument mag niet voor verrassingen komen te staan; hij heeft er recht op te weten wie zijn schuldeiser is. Derhalve dient hij van de overdracht op de hoogte gebracht te worden. Dit is anders indien hij, ondanks de cessie, het krediet met zijn oorspronkelijke kredietgever/cedent kan blijven afhandelen. In dat geval heeft de consument er geen zwaarwegende belangen bij om over de overdracht geïnformeerd te worden. Voor de schuldenaar-consument verandert er feitelijk als gevolg van de cessie immers niets. Hij kan bevrijdend blijven betalen aan de oorspronkelijke kredietgever en de kredietgever blijft voor de schuldenaar ook het aanspreekpunt.6
Hier wordt dus voor de cessie van vorderingen op naam opnieuw een mededelingsvereiste geïntroduceerd. Het is echter onwaarschijnlijk dat deze mededelingseis moet worden opgevat als een constitutief vereiste voor een geldige levering van een consumentenkredietvordering, in die zin dat als cedent en cessionaris overeenkomen dat de cessionaris zelf het beheer over de kredietvorderingen zal voeren, een stille cessie als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW niet mogelijk is, maar de weg van de openbare cessie van art. 3:94 lid 1 BW bewandeld moet worden. Het is aannemelijk dat het vereiste geen goederenrechtelijke betekenis heeft.7 Met de Richtlijn Consumentenkrediet lijkt immers niet te zijn beoogd een regeling te geven voor de aan een geldige cessie van een consumentenkredietvordering te stellen vereisten.8 De eisen waaraan de cessie van een consumentenkredietvordering moet voldoen, is overgelaten aan het op de cessie toepasselijke recht. Het mededelingsvereiste moet worden opgevat als een informatieplicht, die de consument in geval van niet-nakoming mogelijk een recht op schadevergoeding geeft.9 Overigens zal de informatieplicht voor bijvoorbeeld de securitisationpraktijk in de meeste gevallen niet bezwaarlijk zijn, aangezien het gebruikelijk is dat de seller/originator zich ten behoeve van het SPV blijft belasten met het beheer van de kredieten waaruit de geëffectiseerde vorderingen zijn voortgevloeid.10
De informatieplicht van art. 7:69 lid 2 BW roept ook in andere opzichten vragen op. Zo is niet duidelijk of kan worden volstaan met een eenvoudige mededeling dat de vordering is overgedragen of dat de consument ook op de hoogte moet worden gebracht van de (voor hem) wezenlijke modaliteiten van de overdracht en wellicht van de context waarbinnen de overdracht plaatsvindt. Zowel art. 7:69 lid 2, als art. 17 lid 2 Richtlijn Consumentenkrediet gebruikt namelijk de term “informeren”, hetgeen erop zou kunnen duiden dat een eenvoudige mededeling van cessie niet voldoende is. Verder is niet duidelijk binnen welke termijn na de overdracht de consument geïnformeerd dient te worden en op wie de informatieplicht rust: de cedent, de cessionaris of beiden? Gelet op de ratio van de informatieplicht – te weten dat het voor de schuldenaar-consument duidelijk is bij wie hij terecht kan met vragen en aan wie hij bevrijdend kan betalen – is het verdedigbaar dat (i) een eenvoudige (schriftelijke) kennisgeving11 volstaat (waaruit duidelijk blijkt wie de nieuwe schuldeiser is en aan wie de schuldenaar bevrijdend kan betalen), dat (ii) aan de informatieplicht binnen bekwame tijd voldaan moet worden en dat (iii) de verplichting rust op zowel de cedent als de cessionaris.12
Voorts mag worden aangenomen dat de consument ook over de overdracht geïnformeerd dient te worden, indien het beheer in eerste instantie bij de cedent blijft rusten, maar op een later moment alsnog door de cessionaris – of een derde ten behoeve van de cessionaris – wordt overgenomen.13Tot slot roepen de volgende scenario’s vragen op. Stel dat de kredietgever/ cedent weliswaar ten behoeve van de cessionaris verantwoordelijk blijft voor het beheer van het krediet, maar dat het beheer door de cedent (mogelijk op verzoek van de cessionaris) op grond van een onderlastgeving wordt uitbesteed aan een derde. Dient de schuldenaar-consument nu over de overdracht te worden geïnformeerd, omdat de kredietgever “tegenover de consument” niet meer het beheer over het krediet voert? Doet het daarbij ter zake of de onderlasthebber in eigen naam het beheer voert of op naam van de cedent/kredietgever? Gelet op de hiervoor vermelde ratio van de informatieplicht, acht ik het goed verdedigbaar dat de schuldenaar in dit geval niet van de cessie op de hoogte behoeft te worden gebracht, en wel ongeacht of de onderlasthebber op eigen naam of namens de kredietgever handelt. De cedent/kredietgever of de onderlasthebber blijft voor de schuldenaar immers het aanspreekpunt en de schuldenaar zal (afhankelijk van wat er over het uitbesteden van het beheer aan hem is medegedeeld)14 aan een van beide bevrijdend kunnen (blijven) betalen. De schuldenaar-consument ondervindt wat betreft het beheer van het krediet geen (mogelijk nadelige) gevolgen van de cessie; het beheer komt niet bij de cessionaris te rusten. Ook buiten het geval van een cessie van de kredietvordering is het immers mogelijk dat de kredietgever het beheer van het krediet aan een derde uitbesteedt, zodat niet goed valt in te zien waarom de schuldenaar van de overdracht op de hoogte gebracht zou moeten worden.
Een ander scenario betreft het geval dat kredietvorderingen stil worden gecedeerd en de cessionaris wel het beheer van de kredietvorderingen op zich neemt15 (administratie, bewaking en incasso), maar waarbij cedent en cessionaris afspreken dat de cessionaris zich pas bij de schuldenaren bekend zal maken als er ten opzichte van hen bepaalde beheersdaden verricht moeten worden, zoals het doen uitgaan bepaalde mededelingen (bv. aanzegging rentewijziging, aanmaningen) en het nemen van incassomaatregelen. De kredietgever/cedent zal tot dat moment de betalingen van de schuldenaren blijven ontvangen en deze doorgeleiden naar de cessionaris en bovendien het aanspreekpunt voor de schuldenaren zijn. Is deze gang van zaken in strijd met de informatieplicht van art. 7:69 lid 2 BW, aangezien het beheer zo goed als volledig door de cessionaris is overgenomen? Of mag voor toepassing van art. 7:69 lid 2 BW worden aangenomen dat toch de cedent het beheer over “het krediet” voert, omdat de schuldenaren zonder meer bevrijdend aan de kredietgever/cedent kunnen betalen en voor vragen bij hem terecht kunnen. De minister van justitie lijkt uit te gaan van het laatste. Hij is van mening dat in geval van een stille cessie per definitie wordt voldaan aan de uitzondering van art. 7:69 lid 2, slot, BW, juist omdat de schuldenaar-consument tot het moment van de mededeling van cessie bevrijdend aan de cedent kan betalen (zie art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW).16 Dat gegeven is volgens de minister kennelijk voldoende om te mogen aannemen dat de kredietgever/cedent “tegenover de consument” het beheer over het krediet blijft voeren. Hoewel de redenering van de minister naar mijn mening nogal kort door de bocht is,17 ben ik, gelet op de hiervoor weergegeven ratio van art. 7:69 lid 2 BW, geneigd om tot hetzelfde antwoord te komen. De consument heeft er geen zwaarwegend belang bij om over de overdracht te worden geïnformeerd, aangezien hij bevrijdend aan de oorspronkelijke kredietgever kan blijven betalen en hij voor al zijn vragen aangaande het krediet bij diens “loket” wordt geholpen.18De oorspronkelijke kredietgever blijft voor de consument het aanspreekpunt. Twijfel heb ik daarentegen in het geval dat de schuldenaar bij kwesties aangaande zijn krediet meteen naar de cessionaris wordt doorverwezen. In dat geval zou de consument immers plots geconfronteerd worden met het feit dat hij (al enige tijd) een nieuwe schuldeiser heeft. Dat beoogt art. 7:69 lid 2 BW nu juist te voorkomen.