Rb. Rotterdam, 14-07-2010, nr. 328427 / HA ZA 09-1015

Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële akte van inbreng (hierna: Akte van Inbreng) en bij Algemeen Convenant (hierna: Convenant) de activa en passiva van het Gemeente-Energiebedrijf in eigendom overgedragen aan de N.V. GEB Rotterdam (hierna: GEB). Een deel van de activa is destijds om praktische redenen slechts economisch geleverd. Dat betrof de niet zelfstandige zaken die niet los van de zaken waarvan zij deel uitmaken/uitmaakten konden worden geleverd, waaronder de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren gelegen in de openbare grond van de Gemeente.

In artikel 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente een onherroepelijke volmacht aan GEB verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.

In artikel 1 lid 1 van het Convenant is bepaald dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen is omschreven in artikel 3 van haar statuten en is gerechtigd om - behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen - de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden.

In artikel 1 lid 2 van het Convenant is bepaald dat de Gemeente aan GEB het recht verleent om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. Dat recht is destijds - zo vermeldt het artikel - verleend met inachtneming van de toenmalige Energieverordening voor Zuid-Holland, de toekomstige Wet Energiedistributie en eventuele Europese regelgeving. Daarbij is voorts bepaald dat partijen ernaar streven om nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend, alsmede een regeling voor de overname van de distributiemiddelen bij het einde van de overeenkomst. Een concept voor die overeenkomst is aan het Convenant gehecht.

In artikel 2 lid 3 van het Convenant is bepaald dat de Gemeente aan GEB ook in het vervolg de voor het uitoefenen van haar taken benodigde gemeentegrond onder gelijke voorwaarden en vergoedingen ter beschikking zal stellen.

Omtrent de onderlinge werkrelaties is in artikel 3 lid 1 van het Convenant bepaald dat voor zover de uitvoering van de werkzaamheden door GEB dat noodzakelijk maakt door de Gemeente en door GEB de tot aan het moment van in werking treden van het Convenant bestaande afspraken zullen worden gehonoreerd en dat de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Voorts is daarin bepaald dat ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen voor zover noodzakelijk nadere overeenkomsten zullen worden gesloten op basis van de bestaande samenwerking.

GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel geheel in N.V. Eneco opgegaan. De statutaire naam van N.V. Eneco is nadien gewijzigd in N.V. Eneco Beheer.

De Gemeente heeft bij raadsbesluit van 2 maart 2006 de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: de Leidingenverordening) vastgesteld. De op 1 april 2006 in werking getreden Leidingenverordening is van toepassing op de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leidingen in de openbare ruimte (dus inclusief grond) van de Gemeente. Onder "leidingen" in de zin van de Leidingenverordening worden tevens (bepaalde) kabels en buizen begrepen.

Artikel 4 van de Leidingenverordening bepaalt:

Artikel 21 van de Leidingenverordening bepaalt:

Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) kan een verleende vergunning op grond van artikel 9 van de Leidingenverordening onder meer wijzigen of intrekken indien dat noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. De leidingexploitant is dan ingevolge artikel 18 van de Leidingenverordening verplicht de leiding binnen een door B&W te bepalen termijn te verwijderen. Wanneer blijkt dat de betreffende leidingexploitant daardoor schade lijdt of zal lijden die redelijkerwijs niet of niet geheel tot zijn normale bedrijfsrisico kan worden gerekend en waarvan vergoeding niet voldoende is verzekerd, kennen B&W hem op zijn verzoek op grond van artikel 16 van de Leidingenverordening juncto de zogeheten Verlegregeling Rotterdam 2005, welke eveneens op 1 april 2006 in werking is getreden, (hierna: de Verlegregeling) een vergoeding toe.

Indien de aanwijzing tot het verleggen van de leiding meer dan vijftien jaar na het inwerkingtreden van zijn vergunning wordt gegeven, krijgt de leidingexploitant geen nadeelcompensatie uitgekeerd (artikel 8 Verlegregeling). Artikel 12 van de Verlegregeling bepaalt dat de nadeelcompensatie (ongeacht de leeftijd van de leiding) 100% van het schadebedrag bedraagt indien (a) de leiding is gelegen in de grond die de belanghebbende in eigendom toebehoort, (b) de leiding in de grond ligt op basis van een zakelijk recht, of (c) op de leiding een gedoogplicht rust conform de Belemmeringenwet Privaatrecht.

Artikel 38 van de Verlegregeling bepaalt dat de Verlegregeling alleen van toepassing is op werken waarover op het moment van in werking treden nog geen overeenkomsten zijn aangegaan tussen de Gemeente en de belanghebbende.

Eneco c.s. vordert na wijziging van eis dat het de rechtbank:

"behage bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. ten eerste, primair:

a. voor recht te verklaren dat de Gemeente de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en daartoe (i) de eigendom van de ondergrondse elektriciteitskabels, signaalkabels, gasleidingen en warmtebuizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht van de leidingtracés en (ii) waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé voor N.V. Eneco Beheer; en

b. de Gemeente te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés op het Perceel van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels;

Subsidiair:

de Gemeente te veroordelen een schadevergoeding van thans geraamd op EUR 1.000.000,- te betalen ter vergoeding van de kosten die N.V. Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte B.V., Stedin Laagspanningsnetten B.V. en Stedin Signaalnetten B.V. zullen moeten maken voor het omleggen van de stadsverwarmingleidingen en de middenspannings- en signaalkabels) indien de Gemeente de grond "vrij van belemmeringen" overdraagt, des, dat de Gemeente bij betaling van deze schadevergoeding aan één van hen ten aanzien van allen zal zijn bevrijd;

B. ten tweede:

voor recht te verklaren dat de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken met N.V. Eneco Beheer, onder andere inhoudende dat Partijen de integrale kosten van het verleggen van de elektriciteitskabels, signaalkabels, gasleidingen en warmtebuizen met toebehoren op basis van het principe "de veroorzaker betaalt" dragen, dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht voor de leidingtracés, èn, of althans, dat de Gemeente ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant haar contractuele verplichtingen jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en jegens de overige eiseressen als leidingbeheerders dient te eerbiedigen als ware sprake van juridische eigendom met een opstalrecht van N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés, én, of althans, dat de Gemeente het contractuele recht van N. V. Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden dient te eerbiedigen, én, of althans dat de Gemeente het contractuele recht van N. V. Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden niet eenzijdig kan inperken tot een vorm van schriftelijke toestemming van de Gemeente;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure."

De Gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Eneco c.s., met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Eneco c.s. in de kosten van deze procedure en met de bepaling dat Eneco c.s. over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

De Gemeente vordert dat de rechtbank:

Bij conclusie van repliek in reconventie heeft de Gemeente haar eis gewijzigd/vermeerderd/verbeterd in die zin dat deze tevens is gericht tegen Eneco Beheer.

Eneco c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de eis van de Gemeente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Gemeente heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis. Er zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het geschil tussen partijen betreft de kosten die zijn verbonden aan het op aanwijzing van de Gemeente verleggen van elektriciteitskabels, gasleidingen en warmtebuizen van Eneco c.s. welke zijn gelegen in, op of boven de openbare ruimte van de Gemeente. Aanvankelijk was het geschil toegespitst op een bepaald project/perceel ("de Machinist"), waaraan ook in de vordering ad A wordt gerefereerd. Inmiddels zijn partijen het erover eens dat dit geding en de te nemen beslissing op alle in de Gemeente aanwezige kabels/leidingen en buizen van Eneco c.s. betrekking (dienen te) hebben.

De Leidingenverordening en de Verlegregeling hebben per 1 april 2006 een regeling van nadeelcompensatie in het leven geroepen, welke er in de praktijk toe zou leiden dat Eneco c.s. in veel gevallen jegens de Gemeente geen aanspraak op vergoeding van dergelijke kosten (meer) zouden kunnen maken. In de visie van Eneco c.s. dienen de aan het verleggen verbonden kosten tussen Eneco c.s. en de Gemeente echter te worden afgerekend op grond van het principe "de veroorzaker betaalt".

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Leidingenverordening en de Verlegregeling op de aan Eneco c.s. toebehorende kabels, buizen en leidingen in de grond van de Gemeente van toepassing zijn en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn in concrete gevallen waarin de Gemeente aan Eneco c.s. een aanwijzing tot het verleggen van een kabel/buis/leiding doet uitgaan. Reeds bij dagvaarding onder 11 stellen Eneco c.s. - terecht - dat de kernvraag of de Leidingenverordening en de Verlegregeling op Eneco c.s. van toepassing zijn een bestuursrechtelijke aangelegenheid is, die in (een) bestuurs¬rechtelijke procedure(s) zal dienen te worden behandeld. Naar de rechtbank ter zitting van 20 mei 2010 van partijen heeft begrepen, hebben Eneco c.s. reeds vele bezwaarschriften bij de Gemeente ingediend en zal door Eneco c.s. binnenkort een bestuursrechtelijke procedure aanhangig worden gemaakt bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Eneco c.s. wensen de privaatrechtelijke aspecten van het geschil echter - vooraf - door de sector civiel recht van deze rechtbank te doen beoordelen.

De sector civiel recht van deze rechtbank kan uiteraard niet treden in de beoordeling van de bestuursrechtelijke aspecten van het geschil tussen partijen. Zoals Eneco c.s. bij conclusie van repliek/antwoord (onder 3.3) terecht opmerken is de bestuursrechtelijke rechtsgang (van bezwaar en beroep) een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank oordelen omtrent de civielrechtelijke aspecten van het in deze procedure door Eneco c.s. gevorderde.

De vorderingen van Eneco c.s. die ertoe strekken dat de Gemeente de eigendom van de kabels, leidingen en buizen van Eneco c.s. dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht van de leidingtracés en dat de Gemeente waar nodig haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé, dienen naar het oordeel van de rechtbank te worden afgewezen.

Tussen partijen is in confesso dat het de bedoeling is geweest dat bij de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf de op te richten rechtspersoon (GEB) alle met het Gemeente-Energiebedrijf verbonden activa zou verkrijgen, waaronder de netten. Omdat levering van de juridische eigendom van (netten van) kabels, leidingen en buizen los van de grond destijds nogal omslachtig en kostbaar was, werd levering uitgesteld. GEB verkreeg wel een volmacht van de Gemeente om tot het verkrijgen van de eigendom het nodige te doen. Er hebben echter geen leveringshandelingen plaatsgevonden.

Sedert 1 februari 2007 is artikel 5:20 lid 2 BW van kracht. Netten behoren sedertdien van rechtswege toe aan de bevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger. Krachtens artikel 155 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is voornoemd artikel ook van toepassing op reeds aangelegde netten. Eneco Beheer is derhalve als rechtsopvolger van GEB eigenaar geworden van de netten, voor zover deze door haar rechtsvoorganger(s) bevoegd zijn aangelegd.

Ter zitting van 20 mei 2010 is door Eneco c.s. bevestigd dat Eneco Beheer zich als eigenaar beschouwt van de destijds door het Gemeente-Energiebedrijf en/of GEB aangelegde netten, met dien verstande dat vanwege de eisen die de Elektriciteitswet en de Gaswet stellen aan de organisatiestructuur van Eneco c.s. de economische eigendom van die netten door Eneco Beheer is gelegd bij de overige als eiseressen optredende rechtspersonen, ieder voor wat betreft het type net dat haar aangaat. Dat is - zo is van de zijde van Eneco c.s. toegelicht - tevens de reden dat die rechtspersonen als beheerders en economisch eigenaren van de betreffende netten in deze procedure mede als eiseressen optreden. Nu de Gemeente deze stellingen niet heeft weersproken, ziet de rechtbank geen aanleiding nader in te gaan op de in de procedure door de Gemeente gevoerde ontvankelijkheidsverweren.

De rechtbank begrijpt dat Eneco c.s. menen dat hun juridische positie jegens de Gemeente thans sterker zou zijn indien ten gunste van Eneco c.s. opstalrechten zouden zijn/worden gevestigd. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van Eneco c.s. zoals deze tot en met het pleidooi zijn ingenomen niet kan worden afgeleid, en dat uit de overgelegde stukken evenmin kan worden afgeleid, dat bij de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf meer is beoogd dan levering van de netten aan GEB. Dat de uitgestelde levering van de netten destijds - of later - in praktische zin had kunnen plaatsvinden door opstalrechten te vestigen, brengt niet mee dat Eneco c.s. er aanspraak op kunnen maken dat thans alsnog opstalrechten worden gevestigd, dan wel dat zij door de Gemeente dienen te worden behandeld als waren opstalrechten gevestigd. Immers, destijds werd verschaffing van de eigendom van de netten beoogd. Bij dagvaarding onder 16 hebben Eneco c.s. omtrent de toenmalige intenties gesteld dat in het voorstel van B&W van 20 oktober 1992 is aangegeven dat het beleid ter zake van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen erop was gericht om te zijner tijd ook deze bedrijfsmiddelen door middel van kadastrale overschrijvingen in volle juridische eigendom te doen overgaan naar GEB. De rechtbank is van oordeel dat het daartoe doen vestigen van een opstalrecht destijds weliswaar een (mogelijk) middel was, maar geen doel op zich. Het beoogde rechtsgevolg, de overdracht van de eigendom van de netten, is dankzij de in 1992 nog niet voorziene wetswijziging per 1 februari 2007 zonder verdere (rechts)handelingen van partijen ingetreden. Nu dat beoogde rechtsgevolg is ingetreden, kan Eneco c.s. er geen aanspraak meer op maken dat opstalrechten worden gevestigd. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Eneco c.s. geen recht hebben op destijds niet beoogde voordelen van een juridische constructie waarvan de nu evidente voordelen toen niet bestonden, terwijl er ook geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen die voordelen aan GEB wilden gunnen.

Bij brief van 27 mei 2010 van mr. Oosterhuis, derde pagina, laatste alinea en vierde pagina, eerste alinea, gaan Eneco c.s. nader in op hetgeen partijen voor ogen zou hebben gestaan bij het inbrengen van de energiedistributie-infrastructuur in GEB. De Gemeente voert bij brief van 9 juni 2010, pagina 5, derde alinea, aan dat de betreffende stellingen van Eneco c.s. buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

Ter zitting van 20 mei 2010 (pleitzitting) is van de zijde van Eneco c.s. medegedeeld dat er - anders dan de advocaten van beide partijen tot dat moment hadden gemeend - wel degelijk een nadere schriftelijke overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen waarin het beginsel "de veroorzaker betaalt" met betrekking tot het verleggen van leidingen was vastgelegd. Om proceseconomische redenen heeft de rechtbank Eneco c.s. in de gelegenheid gesteld dat nog niet overgelegde stuk binnen een tot twee weken na de pleitzitting alsnog in het geding te brengen, vergezeld van een korte toelichting bij brief. Vervolgens zou de Gemeente daar binnen een tot twee weken - bij brief - kort op mogen reageren. De toelichting van Eneco c.s. en de reactie van de Gemeente daarop dienden zich derhalve tot het over te leggen stuk en de betekenis daarvan te beperken. De (nadere) stellingen van Eneco c.s. omtrent hetgeen partijen voor ogen zou hebben gestaan bij het inbrengen van de energiedistributie infrastructuur in GEB gaan dat ter zitting afgesproken beperkte kader te buiten. De rechtbank zal die nadere stellingen derhalve niet in de beoordeling betrekken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de vordering van Eneco c.s. onder A ten eerste primair niet toewijsbaar.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering onder A heeft de Gemeente aangevoerd dat die betrekking heeft op een project (het perceel Machinistenschool) waarvan inmiddels vaststaat dat het geen doorgang zal vinden. Met betrekking tot dat project zullen derhalve ook geen stadsverwarmingsbuizen en/of kabels dienen te worden verlegd. Eneco c.s. hebben deze stellingen van de Gemeente niet weersproken. Weliswaar hebben Eneco c.s. nog aangevoerd dat denkbaar is dat het betreffende project in de toekomst alsnog zal worden uitgevoerd, zodat Eneco c.s. dan alsnog de kosten zouden dienen te maken, maar niet betwist is dat daarop thans geen reëel uitzicht bestaat. Derhalve zullen Eneco c.s. dienaangaande thans en in de voorzienbare toekomst geen schade lijden. De subsidiaire vordering onder A is reeds om die reden niet toewijsbaar.

De vordering van Eneco c.s. onder B ten tweede betreft een verklaring voor recht, althans - als gevolg van de door Eneco c.s. daarin toegepaste "én, of"-constructies - een aantal mogelijke verklaringen voor recht.

Voor zover van de onder B gevorderde verklaringen voor recht deel uitmaakt dat de eigendom van Eneco Beheer dient te worden geëerbiedigd als ware sprake van eigendom met een opstalrecht van Eneco c.s. voor de leidingtracés, is deze vordering niet toewijsbaar. De rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen hiervoor bij de behandeling van de vordering onder A is overwogen.

Voor zover van de onder B gevorderde verklaringen voor recht deel uitmaakt dat het principe "de veroorzaker betaalt" tussen partijen is afgesproken met betrekking tot de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen, is deze vordering evenmin toewijsbaar.

Door uitleg dient te worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen voor de Gemeente en GEB voortvloeien uit overeenkomsten waarin hun verhouding is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een dergelijk geschrift zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij is in praktisch opzicht vaak van groot belang de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contracts¬bevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan.

In dit verband is van belang dat het hier de verhouding tussen grote professionele partijen betreft, waarbij één van die partijen een grote gemeente is. Beide partijen mogen worden geacht zich er goed van bewust te zijn geweest dat een tussen hen omtrent een bepaald onderwerp te sluiten overeenkomst met zeer verstrekkende financiële gevolgen de instemming zou vereisen van bevoegde personen aan beide zijden, hetgeen aan de zijde van de Gemeente een bepaald besluitvormingsproces zou vereisen. Partijen moeten zich er ook van bewust zijn geweest dat enigerlei briefwisseling op uitvoerend niveau tussen functionarissen die niet bevoegd waren de betreffende rechtspersonen voor grote financiële belangen te binden niet voldoende was om een dergelijke overeenkomst tot stand te brengen. Indien partijen destijds voor ogen stond een bepaald aspect van hun toekomstige rechtsverhouding waaraan zeer grote financiële belangen waren verbonden reeds direct te regelen, mag worden aangenomen dat een dergelijke regeling met behulp van de professionele juridische bijstand waarover partijen beschikten expliciet zou zijn vastgelegd.

In de visie van Eneco c.s. volgt uit het bepaalde in artikel 3.1 van het Convenant onmiskenbaar dat de Gemeente de kosten van de door haar verzochte verleggingen voor haar rekening dient te nemen conform de bestaande afspraken van vóór de verzelfstandiging (dagvaarding onder 37). De Gemeente is echter van oordeel dat partijen dat niet zijn overeengekomen en dat zij in haar verhouding tot Eneco c.s. de vrijheid heeft behouden om een Leidingenverordening tot stand te brengen en deze (mede) op de verhouding tussen de Gemeente en Eneco c.s. van toepassing te doen zijn.

Artikel 3.1 van het Convenant luidt als volgt: