Rb. Arnhem, 18-02-2009, nr. 142233 / HA ZA 06-1118

In het tussenvonnis van 2 juli 2008 is [ged.2conv./eis.2reconv.] in de gelegenheid gesteld haar vordering tot schadevergoeding te onderbouwen en de volgens haar te verrekenen bedragen te specificeren. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat als partijen vervolgens behoefte zouden hebben aan een comparitie, zij dit in hun aktes dienden te vermelden.

Bij conclusie van eis in reconventie heeft [ged.2conv./eis.2reconv.] aangegeven dat de schadevergoedingsverplichting van [faill.BV] tegenover [v/h genaamd] is gebaseerd op het vliegen met Boeings 757 in plaats van DC-10-toestellen. Zij verwees daarbij naar een als bijlage overgelegde schadeopstelling die de volgende posten omvat.

gederfde marge vanwege het buitengewone

annuleringspatroon fl. 589.275

gederfde marge op vervallen duurdere klassen fl. 744.000

extra inkoopkosten via KLM bij Maduro fl. 19.581

extra loonkosten in verband met overwerk fl. 59.086

gederfde kameromzet Bonaire fl. 317.932

gederfde omzet restaurant en duiken Bonaire fl. 123.830

gederfde omzet wegens gemis gratis vrachtcapaciteit fl. 232.000

extra inkoopkosten en schade uitkering in verband met

ontbreken doorvlucht Bonaire fl. 27.242

stelpost extra kosten wegens aangeboden verlengingen fl. 35.000

kosten drukwerk ten behoeve van [faill.BV],

betaald door [v/h genaamd] fl. 1.065

kosten levering kranten (Telegraaf) in het toestel fl. 1.680

extra kosten [ged.2conv./eis.2reconv.] Grootgebruik in verband met

vervoerde cargo fl. 63.219

totaal fl. 2.397.585

schade wegens beschadigde naam als toeroperator

voor Bonaire (goodwill) P.M.

overige directe en indirecte schade P.M.

totaal fl. 2.397.585 + P.M.

In het tussenvonnis zijn twee bewijsopdrachten gegeven. De curatoren is te bewijzen opgedragen

1. dat tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen,

dat [ged.2conv./eis.2reconv.] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening.

De eerste bewijsopdracht

In het kader van de eerste bewijsopdracht verklaart [ged.2conv./eis.2reconv.] als getuige:

Er is altijd afgesproken dat wij zouden gaan verrekenen. Die afspraken zijn gemaakt tussen [getuige] en mijzelf. Wij zouden verrekenen over de hele periode. Het gaat ook de periode voorbij. Zodra er een groter vliegtuig was zouden wij een nieuw contract maken en in die overeenkomst zou een aantal dingen uit het verleden verrekend worden. Wat verrekend zou worden is de schade die wij hadden opgelopen doordat kleinere vliegtuigen werden geleverd dan afgesproken was. Er is niets meer of concreter afgesproken dan dat wij zouden verrekenen (…). U vraagt mij wanneer de afspraken met [getuige] werden gemaakt. Dat was een continu proces, dat liep vanaf het eerste moment dat er geen DC10 beschikbaar bleek. Dat moment lag heel kort voor de eerste vlucht (…). Naar aanleiding van de vierde alinea van deze brief (de brief van Air Holland van 14 juni 2006, productie E6, de rechtbank) verklaar ik dat er wel afspraken over compensatie zijn gemaakt. Ik heb die verrekeningen niet losgelaten. Ze zijn er geweest vanaf het eerste moment en dat was het moment van de eerste vlucht. Vanaf dat moment hebben wij over verrekeningen gesproken en dat staat ook in de overeenkomst die daarbij lag. Ik bedoel daarmee het handgeschreven stuk onder aan productie E19 dat ik op schiphol getekend heb. U zegt mij dat dit geciteerd wordt in het vonnis van 4 juli 2007 onder [2.10].

Hieraan voegt de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] nog het een en ander toe, in de eerste plaats:

Het ging volgens mij gewoon over de 4-wekelijkse betalingstermijn; deze zou niet opgeschort worden.

In de tweede plaats verklaart hij het volgende naar aanleiding van twee faxbrieven. Dat zijn een brief (tussenvonnis 2.15) van Air Holland aan de advocaat van [gedn.conv./eis.reconv.], die de zin ‘Intussen werden wij gebeld door uw cliente, de heer [ged.2conv./eis.2reconv.], die ons mededeelde dat wij ervan op aan kunnen dat de gemaakte betalingsafspraken zoals overeengekomen en zonder voorbehoud worden nagekomen’ bevat, en de bevestiging van die mededeling door [gedn.conv./eis.reconv.]s advocaat (tussenvonnis 2.16).

De strekking van productie E7 is geen andere dan dat er betaald zal worden voor de vlucht die uitgevoerd zal worden. Je kunt niet stoppen met betalen; er moeten toch bijvoorbeeld mensen van betaald worden.

Naar aanleiding van de brief van mr. Bouma, productie E8, vraagt u wat wij Air Holland wilden laten weten. Dat was dat wij wilden betalen en verrekenen. Dat verrekend zou worden was afgesproken en dat gold voor alle schades. Ik weet niet meer of ik de fax E8 heb gezien voordat die verzonden werd, maar er is natuurlijk wel overleg geweest tussen mijn advocaat en mij, dus ik ken de tekst. Het gaat over de handhaving van de vierwekelijkse betalingstermijn en over verrekening van de schade in de toekomst.

Samengevat is het in de perceptie van deze getuige dus zo dat overeengekomen was dat wél steeds per vlucht betaald zou worden – deze getuige noemt de verrekening voor de overflow niet – omdat de vlucht nu eenmaal pas vertrekt als er betaald is, maar dat dit de verrekeningsbevoegdheid van [gedn.conv./eis.reconv.] overigens onverlet liet.

Ook de getuige [getuige], voormalig bestuurder van Air Holland en degene die de onder 2.4 hierboven genoemde brief (productie E7) heeft ondertekend, verklaart over de noodzaak van betaling per vlucht:

Ik was niet aanwezig op 25 maart 2001 bij de ondertekening van de laatste pagina van een summary van afspraken, maar [getuige], de toenmalige algemeen directeur, was daar wel bij en hield telefonisch contact met mij. [gedn.conv./eis.reconv.] wilde niet tekenen. Wij moesten ons op het standpunt stellen dat in dat geval de vluchten niet konden aanvangen. Er moest voor de vluchten betaald worden.

[getuige] verklaart voorts over de betaling met verrekening voor de overflow per vlucht:

Op elke factuur voor elke vlucht werd verrekend. Het is dus niet zo dat er helemaal niets verrekend zou worden. Op de facturen werd verrekend wat in de summary stond: de overflow die naar de KLM ging en de passagiers voor Bonaire die op de KLM geboekt werden. Die verrekening was ook overeengekomen.

De vraag is echter of andere schade dan die uit de overflow voor verrekening in aanmerking zou komen. Hierover verklaart [getuige], aansluitend bij de onder 2.7 geciteerde passage uit zijn verklaring:

Ook mogelijke andere schades van [gedn.conv./eis.reconv.] waren aan de orde geweest. Het inzetten van een ander type vliegtuig dan het in januari aangeboden Wide Body vliegtuig leidde onder andere tot discomfort voor de passagiers en tot het probleem dat er geen vracht meekon. Voor beide partijen was dit de zure appel. Over vergoeding van die schade is niet gesproken. Dat zijn open einden gebleven totdat de schade aan de orde kwam voor deze rechtbank. Op enig moment staakte [gedn.conv./eis.reconv.] de betaling, ik meen in juni 2001, in verband met grotere schade dan alleen de overflow. Wij hebben de operatie toen stilgelegd en de situatie was als bij de aanvang: we konden niet opereren als er niet betaald werd.

Ook in het direct op het zojuist geciteerde volgende deel van [getuige]s verklaring komt het door de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] genoemde belang van de betalingen per vlucht naar voren:

Overleg tussen [getuige] en [gedn.conv./eis.reconv.] leidde toen tot een hernieuwde toezegging dat voor de vluchten betaald zou worden. Wij hebben toen direct de klaarstaande vlucht laten vertrekken. Tot eind augustus zijn wij doorgegaan. Toen is er weer een conflict ontstaan. We konden de sanctie om niet te vliegen niet meer uitoefenen omdat de overeenkomst was beëindigd. Ik meen dat er toen nog vier vluchten moesten worden afgerekend. Wij hebben toen geprobeerd tot een schikking te komen.

Ten slotte verklaart [getuige] over de verrekening:

Op de vraag of [ged.2conv./eis.2reconv.] ooit heeft gezegd afstand te doen van de mogelijkheid van verrekening, antwoord ik: nee, zo ken ik hem niet.

De getuige [getuige], die op 25 maart 2001 bij het gesprek op Schiphol aanwezig is geweest, verklaart over de verrekening niet inhoudelijk:

Ik herinner mij niet of toen of op enig ander moment mogelijke schade door [gedn.conv./eis.reconv.] geleden doordat kleinere vliegtuigen werden ingezet aan de orde is geweest. Ik herinner mij ook niet of verrekening aan de orde is geweest. Van die 25e maart herinner ik mij dat we in een lounge op Schiphol zaten en een kopje koffie dronken en dat het contract nog getekend moest worden. Dat gebeurde ook en [ged.2conv./eis.2reconv.] schreef er nog iets bij.

De Belgische advocaat [getuige], destijds directeur van Air Holland, verklaart als getuige:

Ik was in 2001 directeur van Air Holland. In het voorjaar van 2001 zijn er zeer veel besprekingen met [gedn.conv./eis.reconv.] vliegreizen geweest. Daarin werd uitgegaan van de beschikbaarheid van een groter vliegtuig dan Air Holland uiteindelijk beschikbaar kon stellen. Ik weet niet of er in dat verband over mogelijke schade is gesproken. Ik dacht niet dat mogelijkheid van vergoeding van die schade of van verrekening in dit geval aan de orde is geweest.

De kern van zijn verklaring over verrekening sluit aan bij de verklaring van [getuige] en deels ook bij die van [gedn.conv./eis.reconv.] ten aanzien van de onmogelijkheid een vlucht te laten vertrekken als er niet betaald is. Buiten die betaling – waarvan vaststaat dat ze plaatsvond met verrekening voor de overflow – is er niet met [getuige] over verrekening gesproken, zo verklaart hij.

Op uw vraag of [gedn.conv./eis.reconv.] schade is gaan verrekenen antwoord ik dat dit gebeurde bij de laatste vier vluchten. Daardoor is het Kort Geding gekomen. [gedn.conv./eis.reconv.] stelde te hebben gewaarschuwd dat ze zouden gaan verrekenen. Ik hield mij aan het standpunt dat al eerder naar voren gebracht was, dat de vluchten betaald moesten worden. Verrekening is met mij niet besproken. Wel is besproken dat er verrekening zou plaatsvinden ten aanzien van te veel geboekte passagiers.

Van gelijke strekking is het volgende deel van de verklaring van [getuige].

Als Air Holland niet de zekerheid had gehad dat de vlucht betaald zou worden, waren we niet vertrokken. Het is helemaal niet gebruikelijk dat een vlucht achteraf wordt betaald, op een termijn van vier weken. Er is gevlogen zonder dat de laatste vier vluchten betaald waren, maar die afspraak is niet met mij gemaakt.

Afwijkend hiervan lijkt de volgende passage uit [getuige]s verklaring, waarin hij op een overeenkomst over de verrekening lijkt te doelen. De rechtbank leest hierin echter hoofdzakelijk een bevestiging en uitleg van voor een deel door [getuige] zelf gevoerde correspondentie. Dat is iets anders en als uitleg en bevestiging is het van minder belang dan de hiervóór geciteerde passage, die kennelijk op waarnemingen door [getuige] berust.

De laatste getuige die over dit onderwerp is gehoord, mevrouw [gedn.conv./eis.reconv.], verklaart allereerst over de bespreking op 25 maart 2001 op Schiphol. Alleen zij verklaart concreet dat de aantekening op het derde blad van stuk (tussenvonnis onder 2.10) mede met het oog op de verrekeningsbevoegdheid is opgesteld:

Over de betaling per vlucht verklaart mevrouw [gedn.conv./eis.reconv.] enigszins anders dan haar man en [getuige], maar zij bevestigt dat áls er over verrekening is gesproken dat tussen die twee heren moet zijn gebeurd:

De conclusie van de rechtbank is dat de curatoren op dit onderdeel niet in het bewijs geslaagd zijn. Overduidelijk is de strekking van de verklaringen van [gedn.conv./eis.reconv.] en [getuige], de twee meest constante deelnemers aan het overleg tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], dat overeengekomen was per vlucht te betalen en dat partijen over verrekening, als zij er al in het algemeen over hebben gesproken, niet tot een overeenkomst waren gekomen. Op onderdelen verschillen de verklaringen. Zo lijkt de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] voorbij te gaan aan het gegeven dat er al een overflow-verrekening plaatsvond in de betalingen per vlucht. Belangrijker vindt de rechtbank echter dat ook [getuige] niet uitdrukkelijk verklaart dat over verdere verrekening een overeenkomst zoals te bewijzen was, is gesloten. [getuige] is de enige die verklaart dat juist een overeenkomst met de tegenovergestelde strekking tot stand gekomen was. Dat is echter gelet op de bewijsopdracht en drie andere verklaringen, niet van belang. Van belang is overigens ook niet de werkelijke inhoud van de in deze procedure inmiddels beruchte overeenkomst van de producties E19 en E20 (tussenvonnis 2.8-2.9) omdat geen der getuigen onomwonden verklaart dat tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen.

De tweede bewijsopdracht

De persoonlijke toezegging van [ged.2conv./eis.2reconv.] die het voorwerp vormt van de tweede bewijsopdracht, lijkt een resultaat van verkeerde uitleg van de woorden van een mededeling. Het duidelijkst blijkt dit uit de verklaring van de getuige [getuige], die over de bespreking op 25 maart 2001 telefonisch werd ingelicht, waarbij onmiddellijk de persoonlijke rol van [ged.2conv./eis.2reconv.] naar voren komt. Die is echter in deze verklaring geen andere dan de rol van de vertegenwoordiger van [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]:

Ik ben telefonisch geïnformeerd over het overleg tussen [gedn.conv./eis.reconv.], [getuige] en de commercieel directeur [getuige]. Mij werd medegedeeld dat [gedn.conv./eis.reconv.] zou betalen en dat [ged.2conv./eis.2reconv.] dat persoonlijk had toegezegd. Op basis van die afspraak is het licht op groen gezet. De volgende dag werd ik op kantoor geconfronteerd met de handgeschreven tekst op de ondertekende pagina. Zacht gezegd was mij niet duidelijk wat daar bedoeld werd. [getuige] had mij telefonisch meegedeeld dat [ged.1conv./eis.1reconv.] persoonlijk had toegezegd te betalen voor de vlucht.

Betekent dit laatste dat [gedn.conv./eis.reconv.] in persoon zekerheid had gesteld – in de vorm van een garantie of anderszins – voor de betaling door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]? Dat blijkt niet uit het volgende wat [getuige] hierover verklaart:

Ik heb zojuist gezegd dat [ged.1conv./eis.1reconv.] persoonlijk had toegezegd te betalen. Op die 25e maart hoorde ik dit telefonisch van [getuige]: [ged.1conv./eis.2reconv.] zal betalen. Er moest een charterovereenkomst ondertekend worden, dat was voor [gedn.conv./eis.reconv.] onaanvaardbaar, gelet op de eerdere afspraken over een groter vliegtuig, het was voor [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan de orde de grote overeenkomst te ondertekenen, toen is besproken de kleinere overeenkomst te tekenen en daarop heeft [gedn.conv./eis.reconv.] toegezegd dat er betaald zou worden. Dit is in het kort wat ik van [getuige] begreep. Ik kan niet verklaren dat [getuige] mij gezegd heeft dat [gedn.conv./eis.reconv.] zou instaan voor de betaling. Hij heeft mij gezegd dat [ged.1conv./eis.2reconv.] zou betalen en het ging mij niet om de letter, maar om het gevoel dat er betaald zou worden. Er was zeker geen sprake van een persoonlijke zekerheidsstelling door [ged.1conv./eis.1reconv.].

[getuige], die zelf bij het overleg op Schiphol aanwezig is geweest, verklaart:

Ik kan mij niet herinneren of er op die 25e maart over de betalingsvoorwaarden is gesproken. Ik kan mij ook niet herinneren of [ged.2conv./eis.2reconv.] persoonlijk heeft toegezegd dat er betaald zou worden.

[getuige], die daar ook is geweest, verklaart:

Ik weet niet meer of ik op 25 maart 2001 telefonisch contact heb gehad met [getuige]. Ik herinner mij niet of [ged.2conv./eis.2reconv.] op die dag de toezegging heeft gedaan dat hij persoonlijk instond voor het betalen.

De getuige [gedn.conv./eis.reconv.] verklaart:

Ik heb toegezegd dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] zou betalen. Ik heb niet persoonlijk een toezegging daarvoor gedaan. Wij beloofden daarmee dat we de afspraak om na vier weken te betalen, zouden nakomen. Op 25 maart 2001 was echter in mijn beleving de vraag of ik ging betalen niet aan de orde.

en:

De persoonlijke toezegging waarvan sprake is, is naar het oordeel van de rechtbank niet anders dan een door de directeur van [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], als vertegenwoordiger van die vennootschap, gedane toezegging dat zij, namelijk [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], voor de vluchten zou betalen, zodat de vluchten konden plaatsvinden. Dat in het telefoongesprek waarin dit aan [getuige] is meegedeeld, nadruk op [gedn.conv./eis.reconv.]s persoon wordt gelegd, is eenvoudig te verklaren uit een gegeven dat in alle getuigenverklaringen naar voren komt: [ged.2conv./eis.2reconv.], die het voor het zeggen had bij [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], lag uit onvrede met het gekozen toestel tot op het laatste moment dwars. In het praten daarover is hij dan ook met [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] vereenzelvigd.

De conclusie van de rechtbank is dat de curatoren ook in de tweede bewijsopdracht niet zijn geslaagd.

Conclusies uit het voorgaande

Het oordeel dat de curatoren in geen van beide bewijsopdrachten zijn geslaagd, leidt op grond van het tussenvonnis, waar de rechtbank steeds tussen haakjes naar zal verwijzen, tot de volgende conclusies.

Bij de verdere beoordeling van de zaak stelt de rechtbank het volgende voorop. In het tussenvonnis (4.6) is de stelling verworpen dat Air Holland niet toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] omdat zij zich niet jegens [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] had verplicht de vluchten uit te voeren met toestellen van het type DC-10. Wellicht, zo heeft de rechtbank daarbij overwogen, had Air Holland zich niet verbonden tot het uitvoeren van vluchten met een DC-10, maar dan wel tot het gebruik van wide body-toestellen.

Er is dus sprake geweest van tekortschieten van Air Holland tegenover [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]. De rechtbank verwijst voor de onderbouwing van dit oordeel en de reikwijdte ervan naar de overwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het tussenvonnis. Het betekent dat als [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] schade heeft geleden ten gevolge van die tekortkoming en die schade vergoed moet worden door Air Holland, haar in beginsel een beroep op verrekening zoals bedoeld in art. 53 Faillissementswet openstaat.

De herhaalde stelling van de curatoren bij conclusie na enquête dat er geen sprake is geweest van toerekenbaar tekortschieten door Air Holland behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.

De stelling van curatoren dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen bekwame tijd een beroep op het gebrek in de prestatie zou hebben gedaan, verwerpt de rechtbank. Uit het feitenverloop zoals dat in het tussenvonnis is weergegeven en de reeds genoemde overwegingen 4.1 tot en met 4.4 blijkt dat door [gedn.conv./eis.reconv.] vrijwel constant is aangegeven dat zij Air Holland wilde houden aan de oorspronkelijke afspraken, maar uiteindelijk geen andere keus had dan instemmen met de inzet van de B757. Daar kan thans aan worden toegevoegd dat zij niet heeft afgezien van verrekening en Air Holland is blijven wijzen op de gevolgen van haar tekortkoming. Omdat daarvan sprake was vanaf het moment dat Air Holland, wetend dat zij daarmee van de overeenkomst met [gedn.conv./eis.reconv.] afweek, de B757 inzette, is een ingebrekestelling niet nodig geweest. Air Holland was in verzuim en wist dat. Dat [gedn.conv./eis.reconv.] inmiddels instemde met het voortgaan van de vluchten is uit een oogpunt van schadebeperking begrijpelijk en doet niet aan het verzuim af.

Wél juist is de stelling van de curatoren dat het thans aan [gedn.conv./eis.reconv.] is de door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] geleden schade aan te tonen. De schade, die geleden is in 2001, moet inmiddels immers vaststaan en de eisen van een behoorlijke procesvoering dwingen er dan ook toe met voortvarendheid de te verrekenen bedragen te berekenen opdat de verrekening kan plaatsvinden.

Het bedrag van de vordering van de curatoren staat als zodanig als onbetwist vast.

De voortzetting van deze procedure

Gelet op het voorgaande dient thans [gedn.conv./eis.reconv.] haar vordering tot schadevergoeding te onderbouwen en de volgens haar te verrekenen bedragen te specificeren. De zaak zal op de rol geplaatst worden om haar de gelegenheid geven dit bij akte te doen. De curatoren zullen daarop bij akte kunnen reageren. Als partijen vervolgens ter bespoediging van de procedure of om mogelijke schikkingsonderhandelingen te faciliteren behoefte hebben aan een comparitie van partijen, dan dienen zij dat in hun aktes te vermelden.

Thans zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De curatoren vorderen – samengevat – hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 511.639,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2001, althans vanaf de datum van dagvaarding en met de kosten.

De curatoren stellen dat in december 2000 en januari 2001 door Air Holland weliswaar offertes aan [(vh. genaamd)] zijn uitgebracht uitgaande van vluchten met een DC-10, maar dat later in de onderhandelingen de keuze op vervoer per Boeing 757 is gevallen. Het faxbericht van de advocaat van [(vh. genaamd)] van 13 juni 2001 miste dan ook iedere grondslag, omdat vervoer per DC-10 niet was overeengekomen. Terecht dreigde Air Holland dan ook de uitvoering van de vluchten te beëindigen toenAir Holland aangaf niet meer te zullen betalen. Uiteindelijk heeft [(vh. genaamd)] zich verplicht het voor de vluchten verschuldigde integraal te voldoen zonder verrekening. Zij is dan ook in kort geding veroordeeld het thans gevorderde bedrag te voldoen, hetgeen zij heeft nagelaten.

De curatoren stellen dat de heer [gedaagde 2] in persoon betaling door [(vh. genaamd)] heeft gegarandeerd, mondeling, kort voor de eerste vlucht op 25 maart 2001. Toen de overeenkomst tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] tot het uitvoeren van vluchten tot stand kwam, wisten de bestuurders van laatstgenoemde bovendien dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Kon zij dat wél, dan is er sprake geweest van betalingsonwil bij haar bestuurders. In beide gevallen hebben dezen onrechtmatig gehandeld jegens Air Holland.

Gedaagden voeren verweer. Zij stellen dat [(vh. genaamd)] alleen hoefde te voldoen aan het in kort geding gewezen arrest als Air Holland een bankgarantie had gesteld, hetgeen deze heeft nagelaten. Voorts beroepen zij zich er op dat Air Holland [(vh. genaamd)] heeft laten weten dat er niet tijdig een DC-10 kon worden geleverd en dat dit toestel vanaf 10 juni 2001 beschikbaar zou zijn, en dat [(vh. genaamd)] ingestemd heeft met het gebruik van een B757 voor de eerste tien vluchten onder de voorwaarde dat door haar hierdoor geleden schade verrekend zou worden. Al vóór 13 juni 2001 vond er volgens [gedaagde 2] tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland discussie plaats over de schade die [(vh. genaamd)] stelde te lijden doordat er met kleinere vliegtuigen dan overeengekomen was, werd gevlogen. Deze schade bestond in de kosten die het onderbrengen van de te grote aantallen passagiers meebracht (de overflow) en die voor een aantal vluchten door Air Holland vergoed is, en daarnaast vooral uit de schade die ontstond doordat vracht niet of niet volledig meegenomen kon worden en doordat klanten niet terugkwamen omdat zij op een andere, aanzienlijk minder comfortabele, manier dan met hen overeengekomen was, vervoerd waren. Van de hierdoor ontstane schadeclaim heeft [(vh. genaamd)] nooit afstand gedaan, zo stelt [gedaagde 2].

in reconventie

Eisers in reconventie vorderen – samengevat – haar toe te staan haar vorderingen op Air Holland te verrekenen met de vordering van Air Holland op haar met veroordeling van de curatoren in de kosten.

Curatoren voeren verweer en verwijzen daarvoor naar hetgeen zij aanvoeren in conventie.

In januari 2001 zijn Air Holland en [(vh. genaamd)] overeengekomen dat Air Holland voor [(vh. genaamd)] met DC-10’s vluchten op de Nederlandse Antillen ging uitvoeren.

De rechtbank verwerpt dus de stelling van de curatoren dat in december 2000 en januari 2001 door Air Holland weliswaar offertes aan [(vh. genaamd)] zijn uitgebracht uitgaande van vluchten met een DC-10, maar dat later in de onderhandelingen de keuze op vervoer per Boeing 757 is gevallen. Door de verklaring die de heer van Dormael, bestuurder van Air Holland, niet weersproken door de curatoren, ter comparitie van 13 juni 2007 heeft afgelegd – onder meer: ‘In januari lag er een heldere afspraak dat we met een wide body zouden gaan vliegen’ – is duidelijk geworden dat er niet alleen maar van een offerte, maar van wilsovereenstemming sprake was. Uit de vaststaande feiten blijkt dat de heer [gedaagde 2], optredend voor [(vh. genaamd)], vanaf januari 2001 steeds van het vliegen met een wide body uitgegaan is. De eerste mededeling aan hem dat dit voor de eerste vluchten niet door zou gaan, is onder andere door [XXX] gedaan. Deze heeft hierover ter comparitie gezegd: ‘Dat was natuurlijk geen hoogtepunt. We hadden een wide body gepland en moesten vertellen dat die er niet op tijd kon zijn.’

In aansluiting hierop verwerpt de rechtbank ook het standpunt van de curatoren dat het faxbericht van de advocaat van [(vh. genaamd)] van 13 juni 2001 iedere grondslag miste omdat vervoer per DC-10 niet was overeengekomen. Het vliegen met een wide body-toestel – onder andere de DC-10 – was immers wél overeengekomen.

Air Holland slaagde er nadat de bedoelde overeenkomst was gesloten, niet in de gewenste wide body-toestellen in te zetten en in maart 2001 is zij met [(vh. genaamd)] overeengekomen dat gevlogen zou worden met B757’s. Op genoemde comparitie is niet langer gemotiveerd weersproken dat [(vh. genaamd)] op dat moment, wilde zij de vluchten laten doorgaan, in redelijkheid geen andere keuze had dan in te stemmen met de inzet van de B757. Enige discussie heeft ter comparitie plaatsgevonden over de vraag voor hoe lang dit toen werd overeengekomen. De heer [gedaagde 2] heeft verklaard dat de noodoplossing voor zes weken zou worden gekozen. Daarop gaf de heer [XXX], die als informant aanwezig was, aan dat hij dit niet precies meer wist. Hij verklaarde daarop: “Ik dacht drie maanden, maar het kan goed zijn dat we in ons enthousiasme zes weken hebben gezegd tegen [gedaagde 2].” Dit stemt overeen met de data genoemd in het onder 2.8 geciteerde, door Air Holland opgestelde stuk. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde 2] mocht afgaan en is afgegaan op de mededeling van [XXX] en [XXX] dat de tussenoplossing voor zes weken zou gelden.

Vervolgens werd in mei 2001 duidelijk dat de DC-10 helemaal niet meer beschikbaar zou komen, maar dat de voor het doel van [(vh. genaamd)] nog beter geschikte B767 kon worden ingezet. Toen ook dat niet doorging, traden partijen met elkaar in overleg, niet alleen over de voortzetting van de vluchten, maar ook over schade die [(vh. genaamd)] stelde te hebben geleden en te lijden. Dit resulteerde in de onder 2.13 geciteerde fax van 13 juni 2001.

De curatoren vatten in de dagvaarding hun stellingen als volgt samen.

(ad 1) De rechtbank verwerpt de stelling dat Air Holland niet toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [(vh. genaamd)] omdat zij zich niet jegens [(vh. genaamd)] heeft verplicht om de vluchten uit te voeren met toestellen van het type DC-10. Wellicht heeft zij zich niet verbonden tot het uitvoeren van vluchten met een DC-10, maar dan wel tot het gebruik van wide body-toestellen (4.2, 4.3). Het dreigende tekortschieten heeft eerst voor de periode van 25 maart 2001 tot en met 3 juni 2001 en kennelijk daarna incidenteel, al dan niet per vlucht, geleid tot nadere overeenkomsten tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland waarin het gebruik van de B757 werd geregeld. [gedaagde 2] stelt dat daarnaast de overeenkomst bestond dat schade die [(vh. genaamd)] leed doordat de kleinere toestellen werden ingezet, verrekend zou worden. Hierover verklaart de heer [gedaagde 2] op de comparitie van 21 maart 2007 onder meer:

Air Holland vergoedde steeds de schade van de overflow, maar daarnaast was er andere schade. Er was het probleem met de cargo en vooral haakten onze klanten af als ze langer in een minder comfortabel vliegtuig moesten reizen. Toen wij op verrekening met de schade, die volgens ons overeengekomen was, aandrongen, zei Air Holland dat zij de vluchten zou stopzetten.

(ad 2) Hiermee zijn wij aan de tweede onder 4.5 bedoelde stelling toegekomen. De curatoren voeren in dit verband aan dat in een telefoongesprek van 14 juni 2001 door de heer [gedaagde 2] aan Air Holland is toegezegd dat de betalingsafspraken zonder voorbehoud zouden worden nagekomen en dat dit schriftelijk zou worden bevestigd. Daarop is de onder 2.16 geciteerde fax gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze fax geen steun voor de stelling van de curatoren. Hierin wordt immers uitsluitend de overeenkomst met betrekking tot de afrekening van de overflow genoemd, maar door de woorden ‘waaronder met name’ wordt het ‘eerder overeengekomene’ niet tot de overflow beperkt.

Bovendien moet hierbij, zoals [gedaagde 2] terecht stelt, in aanmerking worden genomen dat Air Holland en [(vh. genaamd)] de overeenkomst voor het gebruik van de B757 sloten als een tijdelijke voorziening. Uit de vaststaande feiten volgt dat het zeker tot juli 2001 geduurd heeft totdat Air Holland aangaf helemaal niet met wide body-toestellen te zullen gaan vliegen. Daarmee staat vast dat zij niet alleen in maart is tekortgeschoten door voor de eerste vluchten een B757 aan te bieden, wat tot een nadere overeenkomst heeft geleid die aanvankelijk bedoeld was voor zes weken (4.4), maar vervolgens ook niet heeft voldaan aan haar verplichting om daarna wide body-toestellen beschikbaar te stellen. Daarmee heeft zij aan de als tijdelijk bedoelde overeenkomst eenzijdig het tijdelijk karakter ontnomen.

Nu de curatoren zich beroepen op de rechtsgevolgen van een overeenkomst met of een toezegging door [(vh. genaamd)] ligt het op hun weg te bewijzen dat tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [(vh. genaamd)] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen.

Slagen de curatoren in hun bewijs, dan moet ervan uit gegaan worden dat over de periode waarin de tijdelijke overeenkomst(en) liep(en) geen verrekening met mogelijke schadevergoeding meer verschuldigd is. Dan ligt nog ter beoordeling voor de vraag welke schade – over welke periode – wél voor vergoeding in aanmerking komt. Daarover dient [gedaagde 2] zich dan eerst, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, nader uit te laten.

De vorderingen tegen de heer [gedaagde 2] en [gedaagde 3] behoeven vooralsnog geen behandeling omdat nog niet vaststaat of [(vh. genaamd)] ten onrechte niet heeft betaald aan Air Holland. Hierop maakt de rechtbank echter twee uitzonderingen.

De rechtbank overweegt in de eerste plaats reeds thans dat op zichzelf de stelling van [gedaagde 2] dat aan de veroordeling van 22 oktober 2002 niet voldaan behoefde te worden zolang Air Holland geen bankgarantie had gesteld, juist is. De bestuurder die op grond van die voorwaarde besluit geen opdracht tot betaling te geven, handelt daarmee niet onrechtmatig. Te zijner tijd zal het betoog van de curatoren op dit punt nadere onderbouwing behoeven.

In de tweede plaats zal de rechtbank, nu er een bewijsopdracht aan de curatoren gegeven wordt, om proceseconomische redenen de curatoren thans ook het nog niet vaststaande feit waarop zij zich beroepen te bewijzen opdragen, dat de heer [gedaagde 2] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [(vh. genaamd)] aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening.

voorts in reconventie

Anders dan de rechtbank in het tussenvonnis van 25 oktober 2006 aangeeft begrepen te hebben, baseert [gedaagde 1] B.V. zich op de bijzondere verrekeningsregel van art. 53 Faillissementswet (de verrekening door degene die schuldenaar en schuldeiser van de gefailleerde is, van zijn schuld met zijn vordering als beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht). In reconventie zal thans iedere beslissing worden aangehouden.