Hof 's-Hertogenbosch, 04-04-2017, nr. 200.177.504, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad,

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De uitoefening van het onderhavige recht van erfdienstbaarheid van voetpad maakt een grove inbreuk op de privacy van [appellant] . Er is bovendien een nieuwe situatie gerealiseerd doordat de gemeente vlak achter de tuinen van de woningen aan [A-straat] een tegelpad heeft gelegd dat uitkomt op de openbare weg. Hiermee is het belang van de uitoefening van het onderhavige recht van erfdienstbaarheid van voetpad komen te vervallen, althans heeft [geïntimeerde 1] geen redelijk belang meer bij de uitoefening van dat recht.

[geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde 1] nog steeds een redelijk belang heeft bij de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid van voetpad over het erf van [appellant] en dat artikel 5:79 BW geen afweging van de belangen tussen de eigenaars van het heersend en van het dienend erf toelaat. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de wet toewijzing van de opheffing op grond van artikel 5:78 aanhef en sub a BW niet toelaat, nu ingevolge artikel 165 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van in werking treden van de wet (1 januari 1992) reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 78 van boek 5 kan worden opgeheven.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Met de grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] nog steeds een redelijk belang heeft bij uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid, dat artikel 5:79 BW geen afweging van de belangen tussen eigenaars van het heersend en het dienend erf toelaat en dat de wet toewijzing van de gevorderde opheffing op grond van artikel 5:78 aanhef en sub a BW niet toelaat. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken.

De rechter kan een erfdienstbaarheid ingevolge artikel 5:79 BW opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat deze beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:79 BW volgt dat de bepaling alleen toepassing kan vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. (Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736)

Een belangenafweging als door [appellant] bepleit, is dus niet aan de orde.

In geschil is of de erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde 1] nog enige betekenis heeft.

Vast staat dat [geïntimeerde 1] de erfdienstbaarheid in de huidige situatie daadwerkelijk gebruikt voor – in ieder geval – het brengen van zijn afvalcontainers naar de openbare weg. Dat [geïntimeerde 1] ook andere mogelijkheden heeft om zijn afvalcontainers naar de openbare weg te brengen maakt niet dat de erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde 1] niet meer van betekenis moet worden geacht. De huidige erfdienstbaarheid biedt een meer directe ontsluiting voor [geïntimeerde 1] dan het voorgestelde alternatief via het tegelpad van de gemeente.

Daarnaast is ten aanzien van het tegelpad dat de gemeente heeft gerealiseerd geen erfdienstbaarheid gerealiseerd ten gunste van [geïntimeerde 1] en is evenmin sprake van een openbare weg (in de zin van de Wegenwet); het tegelpad is immers met een poort afgesloten.

Ook als echter een erfdienstbaarheid ten gunste van (onder meer) [geïntimeerde 1] ten aanzien van het tegelpad zou worden gerealiseerd, moet [geïntimeerde 1] nog steeds een langere weg afleggen met het voetpad waarvan hij nu gebruik maakt. Van [geïntimeerde 1] kan niet verwacht worden dat hij zijn afvalcontainers via zijn woning naar de voorzijde van zijn perceel brengt.

De geringe frequentie van het gebruik van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde 1] (doorgaans een maal per week) maakt evenmin dat de erfdienstbaarheid niet meer van betekenis voor [geïntimeerde 1] moet worden geacht.

De stelling van [appellant] dat de rechtbank lijkt te hebben overwogen dat een recht van erfdienstbaarheid alleen kan worden opgeheven als daar een ander recht van erfdienstbaarheid voor in de plaats komt berust op een verkeerde lezing van het beroepen vonnis. De rechtbank heeft de mate van zekerheid waarmee [geïntimeerde 1] in de toekomst gebruik zal kunnen maken van het tegelpad meegewogen bij de beoordeling of handhaving van de erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde 1] nog altijd van betekenis is.

Ten slotte heeft [appellant] nog aangevoerd dat de extra moeite die [geïntimeerde 1] zich moet getroosten door zijn containers op andere wijze dan via het voetpad naar de openbare weg te brengen niet opweegt tegen de privacy schending die uitoefening van de erfdienstbaarheid jegens [appellant] met zich meebrengt. Zoals hiervoor in rov. 3.6 al overwogen komt het hof niet toe aan een afweging van de belangen tussen de eigenaren van het heersende erf en het dienende erf. . Dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid – in welk geval de belangen van [appellant] een rol kunnen spelen – is door [appellant] niet gesteld en overigens ook niet gebleken.

Voor zover [appellant] zijn vordering baseert op artikel 5:78 sub a BW dient de vordering reeds daarom te worden afgewezen. In de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, welk wetboek op 1 januari 1992 in werking is getreden, is in artikel 165 eerste zin bepaald dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van in werking treden van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 78 van Boek 5 kan worden opgeheven. Het recht van erfdienstbaarheid van voetpad is op 3 april 1962, derhalve voor inwerking treden van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, gevestigd. Aan een belangenafweging op basis van artikel 5:78 BW komt het hof dan ook niet toe.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend. [appellant] heeft immers niet aangegeven op welke van zijn stellingen het aanbod betrekking heeft en wat hij wil bewijzen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bewijsaanbod voorbij.

Gelet op het voorgaande falen de grieven en dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.