Rb. Zutphen, 12-08-2009, nr. 98791 / HA ZA 08-1440

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 22 september 2002 is overleden [erflater] (hierna te noemen de erflater), zoon van [moeder erflater] (hierna te noemen: de moeder). De erflater is gehuwd geweest met [mevrouw]. Dit huwelijk is op 1 mei 1992 door echtscheiding ontbonden. Erflater heeft geen kinderen nagelaten.

De erflater heeft bij testament van 21 februari 1994 over zijn nalatenschap beschikt. Dit testament luidt, voor zover relevant:

Bij verklaring van executele van 16 mei 2003 heeft [gedaagde] zijn benoeming tot executeur testamentair aanvaard.

Tot de nalatenschap van erflater behoren twee beleggingspolissen, Mixplan en Koersplan van Spaarbeleg Kas N.V., hierna te noemen Spaarbeleg met als ingangsdatum 31 december 1991, met een looptijd van 18 jaar en met de nummers [nummers A] en [nummers B]. Onderdeel van deze overeenkomsten is een verzekering ter dekking van het overlijdensrisico. Bij beide polissen heeft de erflater zichzelf als begunstigde aangewezen bij afloop van de verzekering. Voor het geval de erflater gedurende de looptijd zou overlijden,is op de polis als begunstigde aangewezen zijn echtgenote en,bij ontstentenis van zijn echtgenote, zijn kinderen.

Op beide polissen zijn identieke algemene voorwaarden van toepassing. Deze voorwaarden luiden, voor zover relevant:

Op 4 mei 2004 heeft [gedaagde] aan de moeder een brief geschreven waarin — onder meer — staat vermeld:

Bij brief van 7 mei 2004 heeft [gedaagde] aan [eisers] een brief geschreven waarin — onder meer — staat vermeld:

Het bedrag van € 19.029,17 is omstreeks mei/juni 2004 op de bankrekening van de moeder overgemaakt.

[eisers] heeft in 2006 in een procedure bij deze rechtbank (kenmerk: 78364/HA ZA 06-599) een verklaring voor recht gevorderd dat de twee polissen van Spaarbeleg behoren tot het legaat, dat erflater in zijn testament aan [eisers] heeft toebedeeld, alsmede dat de moeder samen met [eisers] zal worden veroordeeld om over te gaan tot afwikkeling van de nalatenschap van erflater met inachtneming van de gevorderde verklaring voor recht. Bij vonnis in die zaak van 9 mei 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] toegewezen.

De moeder is op 20 september 2008 overleden.

[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen

[eisers] heeft zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten als volgt onderbouwd.

De hiervoor genoemde uitspraak van deze rechtbank van 9 mei 2007 betekent dat [gedaagde] op grond van het legaat aan [eisers] had moeten uitkeren het totaalbedrag ad € 25.494,77 van de nalatenschap minus de kosten van [gedaagde] en van de crematie ad € 6.465,60. dat is in totaal € 19.029,17. Dat bedrag is echter niet aan hen uitgekeerd maar aan de moeder, terwijl [gedaagde] toen op de hoogte was van het meningsverschil aangaande de beide polissen. [gedaagde] had de gelden onder zich moeten houden in afwachting van een rechterlijk oordeel over de vraag wie rechthebbende was op de uitkeringen uit de polissen. Door desondanks uit te keren aan de moeder nam [gedaagde] bewust het risico dat de gelden aan het verhaal van [eisers] zouden worden onttrokken.

[eisers] heeft zowel vóór als tijdens voornoemde procedure bij deze rechtbank de moeder aansprakelijk gesteld vanwege het feit dat het ten onrechte aan haar uitgekeerde bedrag inmiddels ‘in rook is opgegaan’. De moeder, alsook haar nalatenschap, biedt geen enkel verhaal.

[eisers] had erop mogen vertrouwen en mogen verwachten dat [gedaagde] als executeur testamentair hun belangen in het kader van de legaten zorgvuldig zou beheren. [gedaagde] is in deze zorgplicht ernstig tekort geschoten en heeft daarmee jegens [eisers] onbehoorlijk en onrechtmatig gehandeld, waardoor hij een schade heeft geleden van € 19.029,17. Bij brief van 28 maart 2008 is [gedaagde] op basis van het vonnis van deze rechtbank van 9 mei 2007 aansprakelijk gesteld voor de schade. Dit heeft niet geleid tot enige betaling aan [eisers]

[gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis , uitvoerbaar bij voorraad,

[eisers] heeft ter onderbouwing van zijn verweer het navolgende aangevoerd.

Het vonnis van deze rechtbank van 9 mei 2007 heeft geen gezag van gewijsde omdat [gedaagde] geen partij was in die procedure.

Als executeur testamentair heeft [gedaagde] zorgvuldig gehandeld. Hij mocht naar eigen inzicht het beheer voeren en daarbij de keuzes maken die hem geraden voorkwamen. Daarbij geldt dat hij geen juridisch expert is maar een belastingdeskundige. Hij heeft ook nog advies ingewonnen bij een kandidaat-notaris en een advocaat en die adviezen gevolgd.

Omdat ten tijde van het overlijden van erflater zowel een echtgenote als kinderen ontbraken, vielen de uitkeringen van de twee polissen van Spaarbeleg direct in de nalatenschap. Bovendien is de vordering op de verzekeraar eerst door het overlijden van de erflater ontstaan. Daardoor was die vordering geen vordering van erflater en was die vordering ten tijde van zijn overlijden niet opeisbaar. Daarom kwamen die uitkeringen toe aan de moeder als erfgenaam van erflater en niet aan [eisers] Als erflater had gewild dat de uitkeringen van de twee polissen van Spaarbeleg toe zouden vloeien naar [eisers], had hij eenvoudig de begunstiging van die polissen kunnen wijzigen.

Het kan [gedaagde] niet worden toegerekend dat de moeder de uitkeringen heeft uitgegeven, nu hij haar voldoende op de hoogte heeft gehouden van de discussie daarover met [eisers] Bovendien heeft [eisers] na de uitkeringen aan de moeder twee jaar gewacht met het aanhangig maken van een procedure tegen de moeder.

De door [eisers] gestelde schade is mede een gevolg van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend. [eisers] had maatregelen moeten treffen vanaf het moment dat [gedaagde] bij brief van 7 mei 2004 zijn standpunt over de uitkeringen van de Spaarbelegpolissen kenbaar maakte aan hem. Ook [eisers] was ervan op de hoogte dat de moeder een vrouw op leeftijd was zonder inkomsten en vermogen.

Betwist wordt dat de moeder geen enkel verhaal bood. [eisers] heeft dat niet onderbouwd. Voorts wordt bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eisers] heeft getracht de gelden te verhalen op de moeder.

De rechtbank is het met [gedaagde] eens dat het vonnis van deze rechtbank van 9 mei 2007 geen gezag van gewijsde heeft. Op grond van artikel 236 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geldt dat alleen als de uitspraak in de eerdere procedure is gewezen tussen dezelfde rechtspersonen. Nu [gedaagde] in de procedure bij deze rechtbank (kenmerk: 78364/HA ZA 06-599) geen partij was, zal de vraag aan wie de uitkeringen uit de Spaarbelegpolissen toekwamen in deze procedure opnieuw worden beoordeeld.

Vast staat dat de in de polissen aangewezen ‘begunstigden’ bij overlijden, namelijk een echtgenote en kinderen van erflater, ten tijde van het overlijden niet bestonden. Die begunstiging heeft daarom geen gevolg gekregen, waardoor de polis een zogenaamde blanco polis is geworden.

Op grond van artikel 7:967 lid 8 Burgerlijk Wetboek ( hierna: BW) wordt in dat geval de verzekeringnemer, zijnde erflater, geacht zichzelf als begunstigde te hebben aangewezen.

Met betrekking tot de totstandkoming van dat artikel staat in Kamerstukken II, 1999–2000, 19 529 nr. 5 — voor zover relevant — het navolgende vermeld:

Het voorgaande betekent dat de erflater een voorwaardelijk recht had op de verzekeringsuitkering, dat onvoorwaardelijk is geworden omdat bij zijn overlijden de begunstiging van zijn echtgenote en kinderen geen gevolg had. De stelling van [gedaagde] dat de vordering op de verzekeraar eerst door het overlijden van de erflater is ontstaan en daardoor geen vordering van erflater was, kan daarom niet worden gevolgd.

De vraag is nu of dit, eerst voorwaardelijke en later onvoorwaardelijke, recht opeisbaar was ten tijde van het overlijden van de erflater. Als het recht opeisbaar was, is het door erflater bij testament gelegateerd aan [eisers]. Als het niet opeisbaar was, is het in de nalatenschap van erflater gevallen, waardoor het recht is geërfd door de moeder.

Het gaat er in dit geval om welke uitleg gegeven moet worden aan de woorden ‘ten tijde van mijn overlijden’ in het testament van erflater.

Geen van beide partijen heeft onderbouwd aangegeven wat erflater met die woorden heeft bedoeld. Daartoe is niet voldoende de stelling van [gedaagde] dat de erflater ook op een andere manier de uitkeringsgelden aan [eisers] had kunnen doen toekomen, namelijk door een wijziging van de begunstiging van de polissen. Nu de bedoeling van erflater niet meer te achterhalen is, blijft niets anders over dan de woorden tekstueel uit te leggen.

Naar het oordeel van de rechtbank duiden de woorden ‘ten tijde van’ niet op een moment maar op een tijdspanne waarin zich iets afspeelt. ‘Ten tijde van de geboorte’ slaat bijvoorbeeld niet alleen op het moment van de geboorte, maar ook op een korte tijd ervoor en erna. Dat geldt ook bij overlijden. Aangezien het recht van de erflater op de verzekeringsuitkering opeisbaar werd door en op het moment van de dood van erflater, is dat recht nog ‘ten tijde van het overlijden’ van erflater opeisbaar geworden.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat het recht op de beleggingsuitkeringen door erflater bij testament is gelegateerd aan [eisers] Dit betekent dat [gedaagde], als executeur testamentair, die uitkeringsgelden ten onrechte niet heeft uitgekeerd aan [eisers] Voorts komt de vraag aan de orde of [gedaagde] daarmee in de gegeven omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld.

Op grond van artikel 4:144 BW had [gedaagde], als executeur testamentair, — kort gezegd- de taak om de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen. De rechtbank is het met [gedaagde] eens dat hem bij dat beheer enige ruimte toekomt om naar eigen inzicht te handelen. Bij het voldoen van de schulden is die ruimte beperkt. Die ruimte kan bijvoorbeeld betrekking hebben op wanneer en in welke valuta er betaald wordt. Maar die ruimte gaat niet zover dat de schulden — naar eigen inzicht — voldaan kunnen worden aan de verkeerde persoon, aangezien dat de essentie van de schuldvordering betreft.

De stelling van [eisers] is, dat [gedaagde] de uitkeringsgelden aan de moeder heeft uitgekeerd ondanks dat hij toen op de hoogte was van het meningsverschil aangaande de beide polissen. Dit blijkt uit de brief van [gedaagde] aan [eisers] van 7 mei 2004 zoals vermeld onder 2.6. Door [gedaagde] is dit erkend bij de comparitie van partijen. Voorts wordt door hem niet betwist dat hij ervan op de hoogte was, dat de moeder ten tijde van de uitkering aan haar een vrouw op leeftijd was zonder inkomsten en vermogen. [gedaagde] had daarom kunnen en moeten begrijpen dat de betaling van de uitkeringsgelden aan de moeder er zeer waarschijnlijk toe zou leiden dat de gelden zouden worden verbruikt. Dat gegeven maakt dat [gedaagde] uiterst zorgvuldig had moeten zijn ten aanzien van de vraag wie de rechthebbende was ten aanzien van de uitkeringsgelden, alvorens tot uitkering over te gaan. In tegenstelling tot wat [gedaagde] stelt, kan hem juist wel worden toegerekend dat de moeder de uitkeringen heeft verbruikt, aangezien hij de situatie van de moeder, zoals hiervoor aangegeven, kende.

[gedaagde] heeft niet gereageerd op de stelling [eisers] dat hij de gelden onder zich had moeten houden in afwachting van een rechterlijk oordeel over de vraag wie rechthebbende was op de uitkeringen uit de polissen. Van een omstandigheid waarom dat niet kon, is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank lag dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden voor de hand. Zijn verweer dat hij zelf geen juridisch expert is en dat hij de adviezen van een kandidaat-notaris en een advocaat heeft opgevolgd, kan hem niet baten. Hij is er zelf verantwoordelijk voor aan wie hij om advies vraagt. Weliswaar acht de rechtbank het juist dat hij adviezen heeft ingewonnen, maar toen dat kennelijk niet leidde tot een oplossing van de meningsverschillen, had [gedaagde] gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden niet tot (definitieve) uitkering mogen overgaan, alvorens juridisch zeker was wie rechthebbende was op de uitkeringen uit de polissen.

Op bovenstaande gronden wordt geconcludeerd dat [gedaagde], in het licht van de hiervoor geschetste concrete omstandigheden, als executeur testamentair is tekort geschoten in de van hem te vergen zorg ten opzichte van de belangen van [eisers] en dat die tekortkoming hem kan worden toegerekend. Daarom acht de rechtbank [gedaagde] aansprakelijk voor de schade die [eisers] als gevolg daarvan heeft geleden.

Door [gedaagde] is in dit verband nog gesteld dat die schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend, omdat [eisers] al in mei 2004 maatregelen had moeten treffen en hij twee jaar gewacht heeft met het aanhangig maken van een procedure tegen de moeder. Ook dit verweer gaat niet op omdat het niet de moeder was die de bevoegdheid had om de beleggingsgelden aan de rechthebbende uit te keren, maar [gedaagde] als executeur testamentair. Door de aanvaarding van zijn benoeming als executeur testamentair kon de moeder als erfgenaam niet over de goederen van de nalatenschap beschikken. Pas na de beëindiging van zijn beheer, is die bevoegdheid weer toegevallen aan de moeder als erfgenaam. Wanneer dat is gebeurd en of [eisers] daarvan op de hoogte is gebracht, is gesteld noch gebleken. Bovendien acht de rechtbank in dit geval de termijn van twee jaar niet zodanig lang, dat dit tot een verlies van enig recht zou moeten leiden, nu gesteld noch gebleken is dat [eisers] in die periode de indruk hebben gewekt dat hij geen bezwaar had tegen de uitbetaling aan de moeder.

Daarnaast heeft [gedaagde] bij gebrek aan wetenschap betwist dat de moeder geen enkel verhaal bood en dat [eisers] heeft getracht de gelden te verhalen op de moeder.

Ter voorkoming dan wel vermindering van zijn schade mocht van [eisers], na de beëindiging van het beheer door [gedaagde] als executeur testamentair, verwacht worden dat hij zou proberen het door de moeder ontvangen bedrag terug te halen. Vast staat dat [eisers] een gerechtelijke procedure tegen de moeder heeft gevoerd, dat hij die procedure heeft gewonnen en dat hij op de comparitie van partijen uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij daarna de moeder en haar kinderen schriftelijk heeft aangesproken en dat daaruit duidelijk is geworden dat er geen geld is. Gelet op de gevoerde procedure en duidelijke stellingname van [eisers] over het verhaal op de moeder en haar kinderen, had [gedaagde] niet kunnen volstaan met het bij gebrek aan wetenschap betwisten dat [eisers] heeft getracht de gelden te verhalen op de moeder. Daarom acht de rechtbank zijn verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eisers] zal worden toegewezen, mede omdat de hoogte van het schadebedrag niet door [gedaagde] is betwist. Het verzoek van [gedaagde] om een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis achterwege te laten of het vonnis onder voorwaarde te stellen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Hij geeft immers geen enkele reden waarom er in dat geval een bijzonder restitutierisico is aan de zijde van [eisers]

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten — inclusief de nakosten — worden veroordeeld. De reeds gemaakte kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

Omdat [eiseres 2] met een toevoeging procedeert, zal het in debet gestelde deel van het vast recht aan de griffier moeten worden betaald.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 19.029,17 (negentienduizendnegenentwintig euro en zeventien eurocent),

tegen afgifte van een behoorlijk bewijs van kwijting en onder de bepaling dat betaling aan één van hen inhoudt een kwijting van [gedaagde] ten behoeve van de anderen,

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 28 november 2008 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.409,00, waarvan EUR 105,00 te voldoen aan de griffier,

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten aan de zijde van [eisers] begroot op een bedrag van EUR 131,00 ter zake van salaris van de advocaat en veroordeelt [gedaagde] voorwaardelijk, voor het geval hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op EUR 68,00 voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningexploot,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.