3.3.3 Verzekeraar; onderneming direct door middel van lease ter beschikking stellen aan een derde

Een ondernemer die zijn onderneming overdraagt aan een nieuw opgerichte bv terwijl de bv de onderneming door middel van lease ter beschikking gaat stellen aan een derde kan bij die bv geen lijfrente bedingen als tegenprestatie.

Indien sprake is van financial lease, kan dit feitelijk worden aangemerkt als directe (door)verkoop van de onderneming. Indien het voornemen daartoe al bestond ten tijde van het bedingen van de lijfrente, kwalificeert de bv niet als verzekeraar-overnemer in de zin van artikel 3.126 Wet IB 2001.

Indien sprake is van operational lease, kan worden gesteld dat in principe sprake is van een met verhuur overeenkomende wijze van ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen. Vereist is dat de verzekeraar een onderneming in materiële zin overneemt om te kwalificeren als verzekeraar-overnemer. Zie namelijk de eis gesteld in artikel 3.126, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. In deze situatie wordt door de bv echter geen onderneming in materiële zin overgenomen (Hoge Raad 20 februari 2004, nr. 38168; gewezen inzake artikel 18 Wet IB 1964). Het voorgaande geldt niet indien de verhuurder van de onderneming wel als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 wordt aangemerkt (zie Hof Arnhem 22 oktober 2008, nr. 07/00340). In dat geval neemt de verzekeraar namelijk wel een onderneming in eerdergenoemde zin over.

Dat een bv wordt geacht met het hele vermogen een onderneming te drijven (de fictie van artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969) doet daar niet aan af. Genoemde fictie veronderstelt weliswaar dat de bv in formele zin steeds een onderneming uitoefent, maar er is geen reden die bepaling door te laten werken naar artikel 3.126 Wet IB 2001.

Dit geldt ook indien de overdrager de onderneming vóór de inbreng in de bv nog niet verhuurde, maar ten tijde van het bedingen van de lijfrente de overnemer dit voornemen wel had.