HR, 26-09-2017, nr. 16/03901

Nr. 16/03901

Mr. A.J. Machielse

Zitting 27 juni 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Op 1 april 2015 heeft de rechtbank 's-Gravenhage verdachte voor de volgende feiten veroordeeld:

- ten aanzien van dagvaarding I ( parketnummer 09-755001-14) feit 1 en 5 en dagvaarding II (parketnummer 09-2112024-13) feit 2 subsidiair: mishandeling, meermalen gepleegd;

- ten aanzien van dagvaarding I, feit 2 en feit 3: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd;

- ten aanzien van dagvaarding I, feit 4: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak;

- ten aanzien van dagvaarding I, feit 6: opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter en ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd;

- ten aanzien van dagvaarding II, feit 3: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen.

Verdachte heeft hoger beroep ingesteld en het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 28 juli 2016 de tenlastegelegde feiten doorlopend genummerd, het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het was gericht tegen de vrijspraak voor feit 7, verdachte vrijgesproken van de feiten 1 en 2, de bewezenverklaring van feit 5 uitgebreid en de bewijsvoering daarop aangepast, verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 215 dagen waarvan 90 dagen voorwaardelijk en tot een taakstraf voor de duur van 200 uur, en het vonnis voor het overige bevestigd.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. I.A. Groenendijk, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 3, 4 en 5, omdat het hof ervan blijk heeft gegeven over de betrouwbaarheid van de getuige [betrokkene 1] anders te denken dan de rechtbank. Het hof heeft nagelaten aan te duiden welk steunbewijs de verklaringen van deze getuige ondersteunt. Het tweede middel betoogt mijns inziens hetzelfde. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] heeft de rechtbank het volgende overwogen2.:

"3.4.1 Dagvaarding I

3.4.1.1 Feiten 1 tot en met 3

(...)

De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] wisselt en gezien de latere terugtrekking onbruikbaar is voor het bewijs. Bovendien lijdt zij aan borderline en dat heeft haar verklaringen beïnvloed. Vanwege de onbetrouwbaarheid van deze verklaringen heeft de raadsvrouw primair verzocht om deze uit te sluiten voor bewijs, dan wel als onvoldoende voor bewijs of steunbewijs aan te merken.

De rechtbank acht de verklaring van [betrokkene 1] - anders dan de raadsvrouw heeft betoogd - wel betrouwbaar, nu deze op de hierna bewezenverklaarde onderdelen wel steun vindt in andere bewijsmiddelen. In dit verband wijst de rechtbank - nog daargelaten de getuigenverklaringen en het bij [betrokkene 1] geconstateerde letsel, waarop de rechtbank hierna onder feit 5 zal ingaan - onder meer op de verklaring van de moeder van [betrokkene 1] betreffende het bij de keel pakken en de door verdachte geuite doodsbedreigingen, zoals ten laste is gelegd onder de feiten 1 tot en met 3.

De omstandigheid dat [betrokkene 1] tegenover de rechter-commissaris haar verklaring op enkele punten heeft genuanceerd, doet aan de betrouwbaarheid hiervan niet af, nu [betrokkene 1] hetgeen zij eerder heeft verklaard over de hierna bewezenverklaarde feiten wel (grotendeels) heeft bevestigd. De rechtbank gaat derhalve voorbij aan het door de raadsvrouw gevoerde verweer en zal de door [betrokkene 1] op 17 januari 2014 tegenover de politie afgelegde verklaringen bezigen tot het bewijs.

(…)

Feit 2 en 3

De rechtbank acht op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen eveneens wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft bedreigd met de dood, zoals ten laste is gelegd onder de feiten 2 en 3.

3.4.1.2 Feit 4

Het verweer van de raadsvrouw

De raadsvrouw heeft er op gewezen dat er geen DNA sporen van verdachte zijn gevonden in de woning waar de inbraak is gepleegd. Daarnaast is het weggenomen geldbedrag niet onder verdachte aangetroffen. De verklaring van [betrokkene 1] over de inbraak is volgens de raadsvrouw gebaseerd op de diverse roddels die direct na de inbraak rondgingen in Gouda. Nu evenmin kan worden uitgesloten dat de reeds veroordeelde medeverdachte [betrokkene 5] de inbraak alleen heeft gepleegd, moet verdachte worden vrijgesproken van dit feit, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank leidt uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende af met betrekking tot dit feit.

(…)

[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij verdachte de maandag voor de inbraak een zwarte tas met hengsel heeft geleend. Op 9 januari 2014 was verdachte bij [betrokkene 1] thuis en ging rond 18.00 uur weg. Hij kwam rond 22.00 uur terug en haalde overal geld uit zijn kleding tevoorschijn. Het waren heel veel briefjes van 20, 50, 100 en 200 euro. In haar bijzijn heeft verdachte het geld tot twee keer toe geteld tot een totaalbedrag van precies € 15.000. Verdachte vertelde [betrokkene 1] dat hij aan het geld kwam door samen met [betrokkene 5] in te breken in een huis in de wijk Bloemendaal. Verdachte had ook € 5.000,- gegeven aan [betrokkene 5] . [betrokkene 1] heeft een foto van het geld gemaakt en heeft deze via haar telefoon aan haar vader doorgestuurd.

Verdachte heeft [betrokkene 1] verteld dat zij het raam hebben opengebroken om de woning binnen te komen en dat het geld onder het bed lag in de grote slaapkamer. Verdachte zou ook tegen [betrokkene 1] gezegd hebben dat hij alle informatie gekregen heeft van zijn broertje [medeverdachte] , die daar vaak thuis komt. [medeverdachte] had bedacht om de twee zoons van [betrokkene 6] - [betrokkene 7] en [betrokkene 8] - af te leiden zodat verdachte kon inbreken, aldus [betrokkene 1] .

Steunbewijs voor verklaring [betrokkene 1]

De rechtbank stelt vast dat voornoemde verklaring van [betrokkene 1] , waarin zij zeer gedetailleerd verklaart over de inbraak bij [betrokkene 6] , op meerdere punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen.

Zo is de sporttas waarover [betrokkene 1] heeft verklaard na de inbraak in de woning van [betrokkene 6] inbeslaggenomen en vervolgens door [betrokkene 1] herkend als de tas die zij eerder aan verdachte had meegegeven. Voorts blijkt uit een tapgesprek dat verdachte [betrokkene 1] heeft opgedragen om over de tas te verklaren dat zij buiten heeft gehoord dat deze in de woning is achtergelaten.

De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de vader van [betrokkene 1] desgevraagd tegenover de rechter-commissaris heeft bevestigd dat zijn dochter via whatsapp een foto met geld erop heeft gestuurd.

De verklaring van [betrokkene 1] over het openbreken van het slaapkamerraam en de betrokkenheid van medeverdachte [betrokkene 5] , vindt bevestiging in de braaksporen, het vingerspoor en DNA spoor dat van [betrokkene 5] in de woning van [betrokkene 6] is aangetroffen. Ten slotte overweegt de rechtbank dat getuige [betrokkene 3] tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat [medeverdachte] - het broertje van verdachte - tegen haar heeft gezegd dat zijn broer, verdachte, de volgende dag zou gaan inbreken bij [betrokkene 7] . Zij mocht dit niet verder vertellen. [betrokkene 3] schrok erg toen zij een dag later hoorde dat er daadwerkelijk was ingebroken, zo heeft zij verklaard.

Het oordeel van de rechtbank

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, gaat de rechtbank wel uit van de juistheid van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] . De rechtbank is van oordeel dat uit haar zeer gedetailleerde verklaring blijkt van specifieke daderkennis over de inbraak. Zo komt haar verklaring onder meer overeen voor wat betreft de tijdspanne, de modus operandi, de plaats van het weggenomen geldbedrag, de aangetroffen tas, en de betrokkenheid van de medeverdachte [betrokkene 5] . De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [betrokkene 1] deze kennis van de roddels op straat heeft verkregen en gaat er vanuit dat deze informatie afkomstig is van één van de daders, in dit geval van verdachte. De latere verklaringen van [betrokkene 1] waarin zij zowel tegenover de politie als de rechter-commissaris terugkomt op hetgeen zij eerder over de inbraak heeft verklaard, doen naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de betrouwbaarheid van haar op 17 januari 2014 afgelegde getuigenverklaring. Op grond van de aangifte, de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en de overige hiervoor genoemde bewijsmiddelen, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich op 9 januari 2014 te Gouda, samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan de inbraak, zoals tenlastegelegd onder feit 4."

3.3. Het hof heeft in zijn arrest over de betrouwbaarheid van deze getuige het volgende opgenomen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsvrouw - onder meer – betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde, nu de verklaringen, van [betrokkene 1] niet worden ondersteund door enig objectief steunbewijs en de verklaringen van [betrokkene 4] volgens de verdediging onbruikbaar zijn voor het bewijs, een en ander als nader omschreven in haar pleitnoties.

Het hof is van oordeel dat het dossier aanleiding geeft tot het behoedzaam omgaan met de verklaringen van [betrokkene 1] . Het hof komt tot de conclusie dat ten aanzien van de feiten 1 en 2 naast de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende overtuigend steunbewijs in het dossier voorhanden is en spreekt de verdachte derhalve van die feiten vrij.

Voor de overige feiten acht het hof naast de verklaring van [betrokkene 1] met betrekking tot de door de rechtbank bewezenverklaarde (onderdelen van de) tenlastelegging voldoende steunbewijs voorhanden en ziet het ter zake de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] in zoverre geen reden tot uitsluiting van die verklaringen of om af te wijken van hetgeen de rechtbank daaromtrent in het vonnis reeds heeft uiteengezet.”

Het hof is dus in zoverre van het oordeel van de rechtbank afgeweken dat het voor de verklaringen van deze getuige [betrokkene 1] over de feiten 1 en 2 onvoldoende steunbewijs in het dossier aantrof om een veroordeling te rechtvaardigen. Met betrekking tot de andere feiten schaarde het hof zich wel achter het oordeel van de rechtbank.

3.4. Kennelijk heeft het hof de verklaring van de moeder van [betrokkene 1] met betrekking tot feit 1 en feit 2 minder relevant geoordeeld dan voor feit 3. Zo een verschil in beoordeling tussen eerste aanleg en appel is verklaarbaar en te rechtvaardigen gelet op de eigen verantwoordelijkheid per instantie van de feitenrechter voor de keuze en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. Het hof was niet gebonden aan de waardering door de rechtbank, noch hoefde het hof in zijn arrest te verantwoorden waarom het hof het beschikbare steunbewijs anders waardeerde dan de rechtbank.

3.5. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat er met betrekking tot feit 4 sterk en objectief steunbewijs tegen verdachte voorhanden was. Het hof heeft de rechtbank hierin gevolgd.

3.6. Over feit 5 houdt het vonnis van de rechtbank het volgende in:

"De bewijsmiddelen

[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij na de zomervakantie in 2013 aangifte heeft gedaan van mishandeling. In opdracht van verdachte heeft zij verklaard dat zij door een groepje meiden was mishandeld, maar dat het in werkelijkheid verdachte is geweest die haar die dag heeft mishandeld. [betrokkene 1] durfde geen aangifte tegen verdachte te doen omdat hij haar dan zou vermoorden.

In Het Steinse Groenpark te Gouda gaf verdachte haar met zijn vuist een harde stomp tegen de linkerkant van haar gezicht. [betrokkene 1] voelde direct een hevige pijn. Verdachte trok haar ook aan haar haar en hij tackelde haar zodat zij op de grond viel. Verdachte begon [betrokkene 1] toen in haar buik te trappen, wat vreselijk veel pijn deed. Daarna sloeg verdachte haar op haar hoofd, haar armen en haar benen, aldus [betrokkene 1] .

In het dossier is een foto gevoegd (PL 1621-2013120566-6) waarop te zien is dat [betrokkene 1] een blauw oog heeft. Blijkens het relaas proces-verbaal is deze foto op 3 september 2013 gemaakt.

Een aantal voorbijgangers zijn gehoord door de politie en hebben verklaard dat zij op 3 september 2013 in het park “Het Steinse Groen” te Gouda hebben gezien dat een Marokkaanse man - met het signalement van verdachte - een Marokkaans meisje - met het signalement van [betrokkene 1] - heeft mishandeld, waarbij het meisje op de grond lag en de jongen er bij stond. Eén getuige heeft het meisje horen schreeuwen van de pijn en heeft het geluid gehoord alsof er een klap werd gegeven. Een andere getuige heeft gezien dat de jongen het meisje een knietje gaf en dat het meisje op de grond lag.

[betrokkene 2] heeft bevestigd dat [betrokkene 1] begin september 2013 in Het Steinse Groen in elkaar is geslagen. [betrokkene 2] heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat zij na het voorval in Het Steinse Groen een blauw oog bij [betrokkene 1] heeft gezien. Voorts heeft [betrokkene 2] bevestigd dat verdachte tegenover haar heeft verklaard dat hij [betrokkene 1] in Steinse Groen heeft geslagen.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank is op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de mishandeling van [betrokkene 1] op 3 september 2013 in Het Steinse Greenpark te Gouda, zoals tenlastegelegd onder het tweede gedachtestreepje van feit 5. De rechtbank acht de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat [betrokkene 1] door een groepje meiden is mishandeld, in het licht van voornoemde (getuigen)verklaringen, onaannemelijk.

Nu er naast de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende steunbewijs is voor de tenlastegelegde mishandelingen in Kort Haarlem (eerste gedachtestreepje) en Bloemendaal (derde gedachtestreepje) zal verdachte voor wat betreft deze onderdelen van de tenlastelegging worden vrijgesproken."

3.7. De tenlastelegging van het feit 5 bevatte drie onderdelen, waarvan de rechtbank het tweede onderdeel heeft bewezen verklaard. Dat onderdeel wordt ook voldoende ondersteund door verklaringen van derden en door het aantoonbare letsel van het slachtoffer.

3.8. De middelen 1 en 2 gaan naar mijn oordeel uit van een onzorgvuldige lezing van de overwegingen van de rechtbank, waarin naar mijn oordeel de rechtbank voldoende duidelijk heeft uitgelegd waarom zij de verklaring van de getuige [betrokkene 1] wel voldoende ondersteund acht door ander, door de rechtbank in haar vonnis uitdrukkelijk genoemd, bewijsmateriaal.

Beide middelen falen.

4.1. Ook het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 4. Het spitst zich toe op de waardering van de verklaring van de getuige/medeverdachte [betrokkene 5] . Deze getuige heeft een ontlastende verklaring afgelegd en het hof heeft nagelaten uit te leggen hoe het tegen de verklaring van deze getuige aankijkt en waarom het kennelijk geen waarde aan deze verklaring hecht.

4.2. Het hof heeft in het arrest over deze getuige het volgende overwogen:

“In hoger beroep is op 15 maart 2016 de voormalig medeverdachte en thans onherroepelijk veroordeelde Z. Ayadi bij de raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Het horen van deze getuige heeft het hof niet gebracht tot andere inzichten dan reeds op grond van het dossier verkregen.”

4.3. In aanmerking genomen dat de verdediging in hoger beroep over deze getuige/medeverdachte slechts heeft betoogd dat deze [betrokkene 5] heeft gezegd dat hij alleen binnen is geweest was het hof niet gehouden om te verantwoorden waarom het deze verklaring niet van zodanig gewicht vond dat de verdachte van medeplegen zou moeten worden vrijgesproken.

Het middel faalt.

5. Ambtshalve merk ik nog volgende op. Als feit 5 is tenlastegelegd dat

“hij (op een of meerdere tijdstip(pen)) in of omstreeks de periode van 20 mei 2013 tot en met 15 januari 2014 te Gouda, in elk geval in Nederland, (telkens) meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een persoon (te weten [betrokkene 1] ), (met de vuist/hand en/of een tak) op/tegen/in het gezicht/hoofd en/althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen en/of op/tegen/in de buik en/of (elders) op/tegen/in het lichaam heeft getrapt en/of aan de haren heeft getrokken, onder andere (in ieder geval):

- ( incident Kort Haarlem) op of omstreeks 20 mei 2013 in Gouda, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, [betrokkene 1] met de vuist/hand en/of een tak op/tegen/in het gezicht/hoofd en/althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen en/of

- ( incident Steinse Groenpark) op of omstreeks 3 september 2013 in Gouda, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, [betrokkene 1] op/tegen/in het gezicht/hoofd en/of arm(en) en/of been/benen en/althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen/gestompt en/of aan de haren heeft getrokken en/of in de buik heeft geschopt/getrapt en/of een zogenoemd ‘knietje’ in het gezicht heeft gegeven en/of

- ( incident Bloemendaal) in of omstreeks de periode van 20 december 2013 tot en met 31 december 2013 te Gouda, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, [betrokkene 1] in het gezicht en/of op het hoofd heeft geslagen en/of aan de haren heeft getrokken en/of in de buik heeft geschopt/getrapt,

waardoor [betrokkene 1] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden".

Aldus zijn drie mishandelingen cumulatief tenlastegelegd, begaan tegen hetzelfde slachtoffer maar op verschillende plaatsen en tijdstippen.

De rechtbank heeft daarvan bewezen verklaard dat

“hij (incident Steinse Groenpark) op 3 september 2013 in Gouda, [betrokkene 1] op/tegen het gezicht/hoofd en armen en benen en (elders) heeft geslagen/gestompt en aan de haren heeft getrokken en in de buik heeft getrapt en een zogenoemd ‘knietje’ in het gezicht heeft gegeven waardoor [betrokkene 1] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden”.

Alleen verdachte heeft appel ingesteld.

Het hof heeft bewezen verklaard dat

"Hij (op tijdstip(pen)) in de periode van 20 mei 2013 tot en met 3 september 2013 te Gouda, (telkens) meermalen, opzettelijk een persoon mishandelend (te weten [betrokkene 1] ), (met de vuist/hand) op/tegen/in het gezicht/hoofd en/althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen en/of op/tegen/in de buik en/of (elders) op/tegen/in het lichaam heeft getrapt en/of aan de haren heeft getrokken, onder andere

– (incident Kort Haarlem) op 20 mei 2013 in Gouda, meermalen, [betrokkene 1] met de vuist/hand op/tegen/in het gezicht/hoofd en/althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen en

– (incident Steinse Groenpark) op 3 september 2013 in Gouda, [betrokkene 1] op/tegen/in het gezicht/hoofd en armen en benen althans (elders) op/tegen/in het lichaam heeft geslagen/gestompt en aan de haren heeft getrokken en in de buik heeft geschopt/getrapt en een zogenaamd 'knietje' in het gezicht heeft gegeven, waardoor [betrokkene 1] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden".

Weliswaar is in de appelakte het hoger beroep niet beperkt, maar verdachte kan niet worden ontvangen in een appel tegen een vrijspraak. Dat geldt ook wanneer in een tenlastelegging cumulatief, en dus gevoegd, drie strafbare feiten zijn opgenomen en in eerste aanleg van twee daarvan is vrijgesproken. Dan is alleen het feit waarvan verdachte niet is vrijgesproken aan het oordeel van het hof onderworpen.3.Dit heeft het hof miskend. Maar daarover is in cassatie niet geklaagd. Voorts meen ik dat de door het hof opgelegde straf ook voldoende is verantwoord als het onderdeel van de tenlastelegging onder 5 waarvoor het hof ten onrechte heeft veroordeeld, buiten beschouwing wordt gelaten.

6. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Op de ambtshalve gevonden grond beveel ik de Hoge Raad aan de bewezenverklaring van feit 5 verbeterd te lezen zodat deze komt te luiden zoals in het vonnis van de rechtbank opgenomen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden