HR, 11-12-2020, nr. 20/01862

Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen op 13 maart 2020, heeft de officier van justitie aan de rechtbank Amsterdam verzocht een zorgmachtiging als bedoeld in art. 6:4 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Ten aanzien van betrokkene was laatstelijk op 18 april 2019 een nieuwe voorwaardelijke machtiging als bedoeld in art. 14d Wet Bopz verleend met een geldigheidsduur tot 16 maart 2020.

Tot de bijlagen bij het inleidend verzoekschrift behoren een medische verklaring van een onafhankelijke psychiater van 27 februari 2020, het zorgplan met bijlagen van 19 februari 2020 en de bevindingen van de geneesheer-directeur daaromtrent van 4 maart 2020. In het zorgplan (rubriek 6.b) is, naast andere vormen van verplichte zorg, als zorg die nodig is om het (dreigend) ernstig nadeel weg te nemen, opgenomen: “opnemen in een accommodatie” met als toelichting: “In geval van ernstige lichamelijke verwaarlozing is het denkbaar dat we betrokkene tegen zijn wil moeten opnemen. Gezien het gebrek aan medewerking vanuit gebrek aan ziektebesef is actief verzet in zo’n geval zeker denkbaar”. In rubriek 7.f van de medische verklaring is het ‘opnemen in een accommodatie’ niet genoemd of aangekruist onder de noodzakelijk geachte vormen van verplichte zorg. In zijn advies en voorstel van 4 maart 2020 (onder f) schrijft de geneesheer-directeur dat hij zich aansluit bij het zorgplan en de medische verklaring, met dien verstande dat met betrekking tot de vormen van verplichte zorg wordt aangesloten bij het zorgplan.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 1 april 2020. De beschikking vermeldt dat de behandeling telefonisch heeft plaatsgevonden, vanwege de sluiting van de rechtbank in verband met de maatregelen omtrent het coronavirus. De rechtbank heeft telefonisch gehoord: betrokkene en zijn advocaat, de behandelend psychiater en de zorgcoördinator.

Bij beschikking van 1 april 2020 heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend voor het tijdvak tot en met 1 oktober 2020.1.De rechtbank heeft in rov. 3.1 vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een psychische stoornis in de vorm van een persisterende, floride psychotische toestand in het kader van chronische schizofrenie. Deze stoornis leidt tot ernstig nadeel, gelegen in ernstige verwaarlozing en maatschappelijke teloorgang (rov. 3.2). Om dit ernstig nadeel af te wenden of de geestelijke gezondheid van betrokkene te stabiliseren of te herstellen (dan wel de door de stoornis bedreigde of aangetaste fysieke gezondheid van betrokkene te stabiliseren of te herstellen) achtte de rechtbank de volgende vormen van verplichte zorg noodzakelijk, waarvoor zij de verzochte zorgmachtiging heeft verleend:

- toedienen van medicatie, gedurende zes maanden;

- het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening, gedurende zes maanden;

- beperken van de bewegingsvrijheid, gedurende zes maanden;

- onderzoek aan kleding of lichaam, gedurende zes maanden;

- opnemen in een accommodatie, gedurende zes maanden.

Met betrekking tot de laatstgenoemde vorm van zorg overwoog de rechtbank:

“3.6. Ondanks het verweer van de advocaat van betrokkene, zal de rechtbank verplichte zorg in de vorm van opnemen in een accommodatie en daaraan verwant verplichte zorg in de vorm van het beperken van de bewegingsvrijheid wel toewijzen. De rechtbank legt daaraan ten grondslag dat betrokkene nu al geruime tijd redelijk functioneert met daarbij een voorwaardelijke machtiging als steuntje in de rug. Betrokkene houdt zich aan de voorwaarden en weet daarmee een opname te voorkomen. Dit beleid dient naar het oordeel van de rechtbank voortgezet te worden. De primaire verplichte vorm van zorg in de zorgmachtiging is het toedienen van medicatie. Mocht betrokkene hier, gelet op zijn ontkennende houding, niet langer aan meewerken en dusdanig decompenseren dat een klinische stabilisatie noodzakelijk is, dan dienen zijn behandelaars ook in de huidige omstandigheden met betrekking tot het coronavirus snel op te kunnen treden en betrokkene op te kunnen nemen zodat het ernstig nadeel ook klinisch afgewend kan worden.”

De rechtbank besloot met de volgende overwegingen:

“3.7. Er zijn geen minder bezwarende alternatieven die hetzelfde beoogde effect hebben.

De verplichte zorg is evenredig en naar verwachting effectief. Uit de stukken blijkt dat bij het bepalen van de juiste zorg rekening is gehouden met de voorwaarden die noodzakelijk zijn om deelname van betrokkene aan het maatschappelijk leven te bevorderen, alsmede met de veiligheid van betrokkene.”

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Namens de officier van justitie is een verweerschrift ingediend.

Het cassatierekest stelt uitdrukkelijk de vraag aan de orde of een zorgmachtiging kan worden verleend voor het opnemen in een accommodatie voor het geval dat opneming op enig moment in de toekomst nodig zou zijn, maar het ten tijde van de beslissing van de rechtbank niet de bedoeling is dat betrokkene daadwerkelijk wordt opgenomen. De toelichting op de klacht maakt een vergelijking met de cassatiezaak onder nr. 20/01490. Volgens de toelichting is een verschil met die zaak (waar de betrokkene kort tevoren met een crisismaatregel was opgenomen in een accommodatie), dat in de onderhavige zaak betrokkene al jarenlang verblijf houdt in een Regionale instelling voor beschermend en begeleid wonen (RIBW) en de afgelopen jaren door een (telkens verlengde) voorwaardelijke machtiging als bedoeld in de Wet Bopz werd gestimuleerd om de voorgeschreven medicatie in te nemen.

De steller van het middel kon nog geen rekening houden met de beslissing die de Hoge Raad inmiddels heeft gegeven in de zaak 20/01490.2.Die beschikking bevat, voor zover hier van belang, de volgende overwegingen:

“(3.1.2) Met de invoering van de Wvggz op 1 januari 2020 is de mogelijkheid ontstaan om op grond van een zorgmachtiging verplichte zorg te verlenen zonder dat daarvoor een opname in een accommodatie is vereist. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bepaalt limitatief welke vormen van verplichte zorg mogelijk zijn.3.Art. 2:4 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 2.1 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg4.regelt daarnaast welke vormen van verplichte ambulante zorg zijn toegestaan. De verschillende vormen van verplichte zorg kunnen in een zorgmachtiging worden gecombineerd (vgl. art. 6:4 leden 1 en 2 in verbinding met art. 5:17 lid 2 Wvggz). Hiermee heeft de wetgever beoogd dat passende zorg wordt geboden, in die zin dat het mogelijk wordt om binnen het bereik van een zorgmachtiging te kiezen voor de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van verplichte zorg.5.De zorgverantwoordelijke beslist welke vorm van zorg gedurende de geldigheidsduur van de machtiging wordt verleend (art. 8:7-8:9 Wvggz).

(3.1.3) De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het hiervoor in 3.1.2 beschreven doel van de Wvggz.6.Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.”

In het licht van deze uitspraak zullen de klachten worden besproken. Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 3.6 – 3.9. Het valt uiteen in zes subonderdelen die luiden als volgt:

a. De rechtbank heeft een deels voorwaardelijke zorgmachtiging (‘paraplu’- zorgmachtiging) afgegeven. Zij heeft, in strijd met de artikelen 15 GW en 5 EVRM, miskend dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.

b. De rechtbank heeft geclausuleerde interventies in haar beschikking opgenomen. Zij heeft de toepassing van bepaalde vormen van verplichte zorg (opname in een accommodatie, insluiten, beperken van de bewegingsvrijheid en onderzoek aan kleding en lichaam) toelaatbaar geacht als betrokkene niet langer aan behandeling (medicatie) meewerkt en hij dusdanig decompenseert dat een klinische stabilisatie noodzakelijk is. Voor zover geclausuleerde interventies al toelaatbaar zijn, schiet het oordeel van de rechtbank in zijn begrijpelijkheid en motivering tekort in de volgende opzichten:

• Uit de beschikking noch uit de onderliggende gedingstukken wordt kenbaar waarom, op welk moment en voor welke duur een bepaalde vorm van dwang een geëigende interventie is. Uit de gedingstukken naar voren komende feiten kunnen de gegeven summiere motivering in elk geval niet rechtvaardigen.

• De rechtbank heeft ook miskend dat zij bij het verlenen van een paraplu-machtiging op zijn minst de motiveringsmaatstaf uit HR 6 oktober 2000 behoorde toe te passen, te weten dat a) de machtiging voorwaardelijk wordt verleend, en b) op welke gronden zij heeft aangenomen dat, alhoewel daadwerkelijke opname slechts mogelijk is indien de betrokkene de gestelde voorwaarde(n) niet naleeft, er toch een zodanig gevaar bestaat dat het verlenen van de gevraagde machtiging is geboden.

c. Voor de beoordeling of is voldaan aan de criteria van verplichte zorg, als bedoeld in art. 3:3 Wvggz, en aan de doelen van verplichte zorg, als bedoeld in 3:4 Wvggz, heeft de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf gehanteerd. Zij heeft namelijk geen ex nunc toetsing uitgevoerd, te weten dat het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel dat door het verlenen van verplichte zorg in de vorm van opname in een accommodatie, insluiten, beperken van de bewegingsvrijheid en onderzoek aan kleding en lichaam kan worden afgewend. In elk geval is het oordeel van de rechtbank, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, dat dit het geval is ten aanzien van die vormen van verplichte zorg, en dat aldus is voldaan aan het bepaalde in de art. 3:3 en 3:4 Wvggz.

d. De rechtbank heeft miskend dat de rechtmatigheidseis van art. 5 lid 1 EVRM een zekere mate van voorzienbaarheid vergt, zodat een machtiging tot vrijheidsbeneming zich niet mag uitstrekken tot onvoorziene situaties ofwel tot gevallen waarin niet een aanzienlijk[e] kans bestaat dat een bepaalde situatie, en dus ook ernstig nadeel als bedoeld in art. 3:3 in samenhang met 3:4 Wvggz, zich daadwerkelijk zal voordoen, waardoor een zo ingrijpende maatregel als vrijheidsbeneming is gerechtvaardigd. Eenzelfde zekere mate van voorzienbaarheid wordt ook gevergd door art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM voor rechtmatige toepassing van vrijheidsbeperkende maatregelen, zoals hier het insluiten en het beperken van de bewegingsvrijheid. De rechtbank heeft ten onrechte nagelaten om die risico-taxatie te maken. Voor zover de rechtbank heeft gemeend dat zij de daaromtrent onder de Wet Bopz ontwikkelde beoordelingsmaatstaf niet hoefde toe te passen getuigt ook dat van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat is voldaan aan de criteria van art. 3:3 en aan de doelen als bedoeld in art. 3:4 Wgggz voor het verlenen van een zorgmachtiging.

e. De rechtbank heeft miskend dat art. 5 EVRM vergt dat aan een vrijheidsbenemende maatregel een oordeel van een onafhankelijke deskundige ten grondslag ligt, welke waarborg ook in art. 5:9 lid 1 sub c in samenhang met art. 5:7 onder c en d Wvggz tot uitdrukking komt. Daaruit volgt immers dat de noodzaak tot verplichte zorg moet worden vastgesteld door een onafhankelijke psychiater.

f. De rechtbank heeft, zonder nadere redengeving, vastgesteld dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en effectiviteit en aan het beginsel van ultimum remedium, zoals deze zijn gecodificeerd in art. 2:1 leden 2 en 3 Wvggz. In de onderhavige zaak zijn de feiten in de gedingstukken ten aanzien van bepaalde vormen van verplichte zorg, te weten opname in een accommodatie, insluiten, beperken van de bewegingsvrijheid en onderzoek aan kleding en lichaam, echter niet voldoende sprekend om dat oordeel te steunen, zodat de rechtbank niet met een summiere motivering kon volstaan. Haar oordeel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

De rechtsklacht onder a, toegelicht in het cassatierekest onder 1.4 – 1.6, faalt omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens de zo-even aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 25 september 2020, bestaat wel degelijk een wettelijke grondslag voor de hier verleende zorgmachtiging.

Ik sla de motiveringsklacht onder b even over en bespreek eerst de rechtsklachten onder c en d. De rechtsklacht onder c, toegelicht in het cassatierekest onder 1.11 – 1.15, houdt in dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het beoordelen of aan de criteria voor verplichte zorg (art. 3:3 Wvggz) in verband met de doelen van verplichte zorg (art. 3:4 Wvggz) is voldaan, omdat de rechtbank niet heeft getoetst aan de actuele situatie ten tijde van haar beslissing (toetsing ex nunc). Het op voorhand machtigen tot een vorm van verplichte zorg zonder dat de actuele toestand ten tijde van de beslissing dat vergt, verdraagt zich volgens de klacht niet met het in deze artikelen neergelegde uitgangspunt. De toelichting op deze klacht verwijst naar rov. 3.3.2 van HR 5 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1017), waar de Hoge Raad overwoog: “(…) dient steeds te worden uitgegaan van de actuele situatie ten tijde van de te nemen beslissing (beoordeling ‘ex nunc’)”. Daarnaast wordt gesteld dat een toetsing ‘ex nunc’ voortvloeit uit EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije, appl.no. 31365/96), par. 46. De daadwerkelijke insluiting van een psychiatrische patiënt moet volgens de klacht zijn ingegeven door actuele omstandigheden die op dat moment tot vrijheidsbeneming nopen.

Een hierop gelijkende klacht is voorgedragen in voormelde zaak 20/01490 en door de Hoge Raad verworpen.7.Ook in de onderhavige zaak zal de klacht mijns inziens niet slagen. Dat in de rechtspraak van het EHRM over art. 5, lid 1 onder e, EVRM – en dienovereenkomstig in de rechtspraak van de Hoge Raad over vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz en de Wvggz – een beoordeling naar de actuele omstandigheden ten tijde van de beslissing (beoordeling ex nunc) wordt verlangd, vindt een verklaring in de afwijzing van het alternatief van een beoordeling ex tunc. Met andere woorden: de rechter mag niet volstaan met de constatering dat in het verleden door een medisch deskundige een psychische stoornis is vastgesteld die de betrokkene gevaar deed veroorzaken. De toestand kan inmiddels gewijzigd zijn: de rechter moet telkens naar de omstandigheden ten tijde van zijn beslissing beoordelen of (voortzetting van de) vrijheidsbeneming in overeenstemming met de wet en met art. 5, lid 1 onder e, EVRM is. De rechtbank heeft in dit concrete geval vastgesteld dat, naar de toestand van betrokkene ten tijde van de beslissing van de rechtbank, werd voldaan aan de criteria van art. 3:3 Wvggz en dat de verleende zorgmachtiging noodzakelijk is. Indien uit feiten of omstandigheden ten tijde van de beslissing van de machtigingsrechter blijkt dat het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis het aanzienlijk risico meebrengt dat in de looptijd van de machtiging een of meer van de in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven situaties zich zullen voordoen, kan een zorgmachtiging worden verleend. De rechtbank, als machtigingsrechter, beslist dan naar de omstandigheden ten tijde van haar beslissing (ex nunc) of de machtiging voor een bepaald tijdvak kan worden verleend. Of het moment bereikt is waarop inderdaad sprake is van een “dusdanig decompenseren dat een klinische stabilisatie noodzakelijk is” (vgl. rov. 3.6 Rb), behoort door de zorgverantwoordelijke te worden beslist naar de feiten en omstandigheden van het moment waarop de zorgverantwoordelijke – uit krachte van de verleende zorgmachtiging − beslist tot het daadwerkelijk opnemen in een accommodatie.

De rechtsklacht onder d gaat ervan uit dat de rechtmatigheidseis in art. 5 lid 1 EVRM8.“een zekere mate van voorzienbaarheid vergt”. Ik teken hierbij aan dat het begrip ‘voorzienbaar’ op verschillende wijzen kan worden gebruikt. Dit verdragsartikel staat in de daar genoemde gevallen vrijheidsbeneming toe indien deze geschiedt overeenkomstig de bepalingen van het toepasselijke nationale recht en volgens een wettelijk voorgeschreven procedure. Daarnaast heeft art. 5 EVRM autonoom betekenis als een rechtstreeks verbindende verdragsbepaling die strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming. In dit verband – het voorkómen van willekeur − heeft het EHRM het belang van rechtszekerheid benadrukt en overwogen dat de nationale wetgeving ten aanzien van vrijheidsbeneming moet voldoen aan maatstaven van voorzienbaarheid (‘foreseeability’) en toegankelijkheid (‘accessibility’).9.Het gaat hierbij om kwaliteitseisen die het EHRM aan de nationale wetgeving stelt, met inbegrip van de eis van voorzienbaarheid van de wettelijke norm, zodat een ieder (ook de betrokken overheidsfunctionaris) zich naar die rechtsnorm kan richten en de persoon aan wie de vrijheid wordt ontnomen aan die norm rechtszekerheid kan ontlenen.

Blijkens de toelichting op deze klacht, in het cassatierekest onder 1.16 – 1.19, heeft de steller van het middel het oog op iets anders. In de toelichting wordt onderkend dat de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wvggz spreekt van een ‘drietrapsmodel’.10.Dat model gaat uit van een zorgmachtiging voor reguliere verplichte zorg (trap 1), voor verplichte zorg die betrekking heeft op voorzienbare crisissituaties ten aanzien van de betrokken patiënt (trap 2), waarnaast de wetgever een mogelijkheid geeft om tijdelijk verplichte zorg te verlenen in situaties waarin de zorgmachtiging niet voorziet (trap 3; zie art. 8:11 e.v. Wvggz). In de toelichting op het middelonderdeel, in het bijzonder in alinea 1.17, is betoogd dat een machtiging tot vrijheidsbeneming zich niet mag uitstrekken tot onvoorziene situaties of, anders gezegd, tot gevallen waarin niet een aanzienlijk risico bestaat dat een bepaalde situatie in de nabije toekomst kan intreden.11.

Het gaat om de vraag of de rechtbank tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van ‘ernstig nadeel’ (in de zin van art. 1:1 lid 2 Wvggz) van zodanige aard dat dit een zorgmachtiging voor deze vormen van verplichte zorg rechtvaardigt. Blijkens de motivering heeft de rechtbank hier het oog op het ‘aanzienlijk risico’ dat betrokkene op enig moment tijdens de looptijd van de verleende machtiging het innemen van de door de arts voorgeschreven medicatie staakt en dat, als gevolg daarvan, het te duchten ernstig nadeel zich verwezenlijkt (volgens de rechtbank gaat het in dit geval om: ernstige verwaarlozing en maatschappelijke teloorgang, zie rov. 3.2). Met betrekking tot de voorzienbaarheid van een bepaalde crisissituatie (trap 2 in het meergenoemde ‘drietrapsmodel’) heeft de rechtbank verwezen naar de eigen verklaring van betrokkene (rov. 2.1) en naar de verklaring van de behandelend psychiater (rov. 2.2). De rechtbank behoefde zich niet van dit oordeel te laten weerhouden door het aangevoerde en in rov. 2.1 door de rechtbank onderkende argument dat betrokkene al tien jaar lang feitelijk niet meer opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis.12.In de redenering van de rechtbank werd betrokkene gedurende die periode door middel van een voorwaardelijke machtiging op grond van de Wet Bopz gestimuleerd tot het innemen van de voorgeschreven medicatie.

Voor zover het subonderdeel (in de toelichting onder 1.19) ook een motiveringsklacht bevat, inhoudend dat de rechtbank geen feiten of omstandigheden heeft vastgesteld waaruit zij kon afleiden dat de gevreesde situatie zich binnen afzienbare tijd zal voordoen, gaat de klacht eraan voorbij dat de rechtbank in rov. 3.4 (i.v.m. rov. 2.1 en 2.2) en nogmaals in rov. 3.6 wijst op het ontkennen door betrokkene van de gestelde psychiatrische diagnose. De klacht onder d faalt.

Voor zover de klacht onder b bestrijdt dat ‘geclausuleerde interventies’ wettelijk mogelijk zijn, faalt de klacht omdat de Hoge Raad in zijn beschikking van 25 september 2020 heeft beslist dat de Wvggz niet eraan in de weg staat dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden, om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Uit de redengeving in rov. 3.6 volgt onmiskenbaar dat de rechtbank dit voor ogen heeft gehad. De subsidiaire klacht over ontoereikende motivering stuit in haar algemeenheid hierop af.

In de jurisprudentie onder de Wet Bopz is de regel ontwikkeld dat een uitsluitend in algemene bewoordingen gestelde motivering slechts aan de eisen der wet voldoet indien uit de inhoud van de stukken zonder nadere redengeving begrijpelijk is wat de rechtbank voor ogen heeft gestaan en waarop haar beslissing is gegrond. Waar het op aankomt, is of de uit de stukken, waaronder het proces-verbaal, naar voren komende feiten voldoende sprekend zijn om te rechtvaardigen dat in de beschikking zelf met een summiere motivering wordt volstaan.13.Bij de bepaling van de omvang van de motiveringsplicht telt ook de inhoud van het gevoerde verweer mee.14.Met de steller van het middel ga ik ervan uit dat deze vaste rechtspraak ook onder de Wvggz richtinggevend is.

Wat betreft de twee aspecten van de motivering waarop subonderdeel b in het bijzonder is gericht, zoals toegelicht in het cassatierekest onder 1.7 – 1.10, merk ik het volgende op. De keuze die de rechtbank heeft gemaakt uit de in art. 3:2 lid 2 Wvggz genoemde vormen van verplichte zorg, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. De rechtbank overweegt immers dat de in het verzoekschrift van de officier van justitie genoemde vormen van zorg zijn gebaseerd op het zorgplan en op het advies van de geneesheer-directeur (rov. 3.4 Rb). In het aan de rechtbank overgelegde zorgplan (rubriek 6.b, reeds aangehaald in alinea 1.2 hiervoor) is duidelijk gemaakt dat de psychiatrische behandeling is gericht op dagelijkse toediening van medicatie en medische controles. In geval van ernstige lichamelijke verwaarlozing is volgens het zorgplan opneming in een accommodatie nodig en wordt verwacht dat betrokkene zich daartegen zal verzetten. Om die reden zijn volgens het zorgplan, bij opname in een accommodatie ook beperking van de bewegingsvrijheid, plaatsing in een gesloten afdeling en fouilleren als vorm van verplichte zorg nodig.

Wat betreft het tijdstip waarop tot verplichte opneming in een accommodatie mag worden overgegaan, is de omschrijving inderdaad niet exact geformuleerd (“ingeval van ernstige verwaarlozing”). In dit individuele geval lijkt een verder gaande precisering niet of nauwelijks mogelijk.15.In de ‘probleembeschrijving’ (op blz. 2 en 3 van het zorgplan) is uiteengezet dat betrokkene geen ziektebesef heeft en het niet ermee eens is dat hij hulp nodig zou hebben. Het contact is om deze reden zeer beperkt en van samenwerking is geen sprake; de zelfzorg is ‘zeer beperkt’. In het zorgplan wordt de feitelijke gang van zaken tot dat moment beschreven. Het geschetste beeld van de feitelijke gang van zaken vindt enige steun in (rubriek 4.b en rubriek 7.c van) de medische verklaring. De klacht over de omschrijving van het tijdstip waarop de zorgverantwoordelijke tot plaatsing in een accommodatie mag overgaan slaagt mijns inziens om deze reden niet. Zowel het zorgplan als de bestreden beschikking vermeldt, voor iedere vorm van verplichte zorg afzonderlijk, de maximumduur. Tot slot merk ik nog op dat in cassatie niet is geklaagd dat de omschrijving zo weinig gepreciseerd zou zijn dat betrokkene zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen tegen het verzoek van de officier van justitie.

Wat betreft de tweede klacht van dit subonderdeel: in deze zaak is geen sprake van een ‘paraplu-machtiging’ als bedoeld in HR 6 oktober 2000, NJ 2000/716 (rov. 3.2), zodat het argument dat de bestreden beslissing niet in overeenstemming is met die uitspraak niet tot cassatie leidt. Voor zover een vergelijking zou kunnen worden gemaakt met de regeling in art. 14a en 14d Wet Bopz, verdient opmerking dat die regeling niet slechts bij niet-naleving van een of meer door de rechter gestelde voorwaarden opneming in een psychiatrisch ziekenhuis mogelijk maakte, maar ook “indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden”. De klachten onder b leiden om bovengenoemde redenen niet tot cassatie.

In de onderhavige zaak is een bijzonderheid dat, anders dan in het zorgplan en het advies/voorstel van de geneesheer-directeur is gebeurd, de onafhankelijke psychiater in de medische verklaring het ‘opnemen in een accommodatie’ niet heeft genoemd of aangekruist als vorm van te verlenen verplichte zorg. Evenmin heeft de onafhankelijke psychiater de (aan opname in een accommodatie gerelateerde) insluiting, beperking van de bewegingsvrijheid en bevoegdheid tot fouilleren aangekruist als noodzakelijk. Op dit punt heeft de rechtbank niet volstaan met verwijzing naar de stukken van het geding, maar een op het geval toegespitste motivering gegeven in rov. 3.6. De daartegen gerichte klacht onder e komt hieronder aan de orde.

De klacht onder e, toegelicht in het cassatierekest onder 1.20 en 1.21, neemt tot uitgangspunt dat uit de medische verklaring van de onafhankelijke psychiater niet blijkt dat hij andere vormen van verplichte zorg dan het toedienen van medicatie nodig achtte om het te duchten ernstig nadeel weg te nemen. Dat de in de machtiging opgenomen verplichte zorg in de vorm van ‘opnemen in een accommodatie’ is bedoeld als ‘stok achter de deur’ (lees: als prikkel tot het regelmatig innemen van de door de behandelend arts voorgeschreven medicatie) doet volgens de toelichting op de klacht niet af aan het vereiste dat aan een rechterlijke machtiging tot vrijheidsbeneming een objectief psychiatrisch onderzoek ten grondslag moet liggen.

In het kader van de voorbereiding van een verzoek zorgmachtiging draagt de aangewezen geneesheer-directeur zorg voor een medische verklaring van een psychiater “over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit” (zie art. 5:8 Wvggz). De wet schrijft voor dat de officier van justitie bij het verzoek om een zorgmachtiging de medische verklaring aan de rechtbank overlegt (art. 5:17 lid 3 Wvggz). In de medische verklaring vermeldt de onafhankelijke psychiater:

“a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;

b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;

c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.” (art. 5:9 lid 1 Wvggz).

De eisen die aan een onafhankelijke psychiater worden gesteld zijn te vinden in art. 5:7 Wvggz.

De rechter is niet gebonden aan het oordeel van de psychiater (zijnde een niet door de rechter benoemde deskundige). Dit komt tot uitdrukking in art. 6:4 lid 1 Wvggz: de rechter verleent een zorgmachtiging indien naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg. Het strookt met de algemene regel, dat de deskundige de rechter voorlichting geeft en adviseert, maar niet zelf beslist. Ook al adviseert de deskundige de rechter om machtiging te verlenen voor een bepaalde vorm van verplichte zorg, de rechter kan hierover anders oordelen en de verzochte machtiging weigeren. Dit uitgangspunt neemt niet weg dat, wanneer de rechter machtiging verleent tot vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM − hier in de vorm van ‘opnemen in een accommodatie’ of ‘insluiten’ − een objectief onderzoek door een medisch specialist wordt vereist. Wat betreft de keuze voor het opnemen in een accommodatie en daarmee samenhangende vormen van verplichte zorg, baseert de rechtbank haar oordeel op het zorgplan, de informatie verkregen van de behandelend psychiater en op de bevindingen van de geneesheer-directeur als bedoeld in art. 5:15 Wvggz.16.Het valt mij op, dat de rechtbank geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om nadere inlichtingen te vragen aan de onafhankelijke psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld (vgl. art. 6:1 lid 6 Wvggz).

Ten aanzien van de vaststelling en diagnose van de psychische stoornis en het oorzakelijk verband (de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt), wijkt het oordeel van de rechtbank niet af van dat in de medische verklaring van de onafhankelijke psychiater, waarop de rechtbank haar oordeel mede heeft gebaseerd.

Wat betreft de in art. 5:9 lid 1 onder c bedoelde vraag naar de zorg die noodzakelijk is om het (te duchten) ernstig nadeel weg te nemen, heeft de rechter, indien aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, van de wetgever enige ruimte gekregen om andere vormen van verplichte zorg in de machtiging op te nemen indien naar zijn oordeel met de in de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen; zie art. 6:4 lid 2 Wvggz. De toepassing van de laatstgenoemde bepaling vereist weliswaar een motivering die de rechterlijke beslissing kan dragen, maar vergt niet dat de keuze van de rechter voor een bepaalde vorm van verplichte zorg als bedoeld in art. 3:2 lid 2 Wvggz wordt ondersteund door de onafhankelijke psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld. Indien de psychische stoornis en het oorzakelijk verband (de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt) uit de medische verklaring blijken, kan de rechter aan de vormen van verplichte zorg die in de medische verklaring zijn vermeld andere zorg toevoegen, bijvoorbeeld een van de in art. 3:2 lid 2 onder e, f en g Wvggz genoemde controlebevoegdheden.

De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg maakt duidelijk dat de wetgever af wilde van het systeem in de Wet Bopz, dat veel verschillende soorten machtigingen kende en voor iedere machtiging een dáárop gerichte geneeskundige verklaring.17.In de Wet Bopz kon een niet bij de behandeling betrokken psychiater weigeren een tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis strekkende geneeskundige verklaring af te geven. Volgens de memorie van toelichting Wvggz is in dit opzicht sprake van een stelselwijziging en krijgt de medische verklaring “een zuiver medisch karakter”: de onafhankelijke psychiater behoeft “niet langer vooruit te lopen op het oordeel van de rechter ten aanzien van de proportionaliteit van onvrijwillige zorg”.18.Hierbij moet wel worden aangetekend dat het oorspronkelijke wetsvoorstel, dus ook de memorie van toelichting, nog uitging van een centrale rol voor de multidisciplinaire Commissie psychiatrische zorg die met de voorbereiding van een zorgmachtiging werd belast; zie art. 5:1 e.v. van het oorspronkelijke wetsvoorstel.

In de eerste Nota van wijziging verviel de aanvankelijk voorgestelde multidisciplinaire Commissie. Het toen voorgestelde art. 5:11 lid 1 Wvggz kende, naast de drie punten die thans in art. 5:9 lid 1 onder a, b en c zijn genoemd, onder d een toetsende rol toe aan de onafhankelijke psychiater. De toelichting op de destijds voorgestelde bepaling luidde:

“Voorgesteld wordt de onafhankelijke arts tevens een inhoudelijke toets van het zorgplan te laten verrichten, [het]welk is vastgesteld door de zorgverantwoordelijke. Hij beoordeelt of de maatregelen opgenomen in het zorgplan voldoen om het aanzienlijke risico op ernstige schade weg te nemen en of het zorgplan voldoet aan de eisen van subsidiariteit, proportionaliteit, doelmatigheid en veiligheid. De beoordeling van het zorgplan door de onafhankelijke arts kan gezien worden als een intercollegiale toets en is bedoeld om de kwaliteit van de zorgplannen te verbeteren en te bezien of aan de algemene uitgangspunten voor het verlenen van verplichte zorg is voldaan. Dat houdt onder meer in dat de onafhankelijke arts moet toetsen of verplichte zorg echt noodzakelijk is en of alle alternatieven voor vrijwillige zorg zijn uitgeput.”19.`

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag kwam de rol van de onafhankelijke arts wederom ter sprake:

“De leden van de SP-fractie omarmen de gedachte dat om te toetsen of verplichte zorg niet te vermijden is, een onafhankelijke arts wordt ingeschakeld. Het is genoemde leden echter niet duidelijk hoe er omgegaan wordt met mogelijk tegenstrijdige adviezen. Komen er bijvoorbeeld in dat geval twee tegenstrijdige adviezen in het dossier? Deze leden vernemen graag hoe in de geschetste situatie voorkomen wordt dat de rechter een medisch inhoudelijke keuze dient te maken.”

De bewindspersonen antwoordden hierop:

“De rechter moet over alle relevante informatie kunnen beschikken om een gewogen oordeel over de noodzakelijkheid van verplichte zorg te kunnen geven. Het kan zijn dat het dossier tegenstrijdige informatie bevat. Het is echter juist de bedoeling van de Wvggz dat de rechter vanuit meerdere invalshoeken geïnformeerd wordt, opdat de rechter een volledig beeld van betrokkene kan krijgen. Nu komt het regelmatig voor dat de rechter alleen beschikt over een geneeskundige verklaring waarop hij af moet gaan. Ook komt het regelmatig voor dat een zaak helemaal niet op zitting komt, omdat er geen geneeskundige verklaring wordt afgegeven.”20.

In de Tweede Nota van wijziging is het wetsvoorstel opnieuw op de schop genomen en is de huidige tekst van art. 5:9 lid 1 voorgesteld. De rol van de onafhankelijke psychiater ten aanzien van het beoordelen van het door de zorgverantwoordelijke psychiater opgestelde zorgplan verdween. De artikelsgewijze toelichting vermeldt geen reden hiervoor. Aannemelijk is dat dit samenhangt met de in deze fase van het wetgevingsproces gewijzigde rol van de geneesheer-directeur: ingevolge het bepaalde in art. 5:15 Wvggz is de geneesheer-directeur (dus niet: de onafhankelijke psychiater) degene die beoordeelt of het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 en die zijn bevindingen daaromtrent meedeelt aan de officier van justitie. De rol van de onafhankelijke arts ten aanzien van de beoordeling van een door of namens betrokkene voorgesteld alternatief plan van aanpak (zie art. 5:5) werd geregeld in het derde lid van art. 5:9 Wvggz. Kortom, de onafhankelijke psychiater geeft in de medische verklaring weliswaar zijn deskundige mening over de zorg die noodzakelijk is om het ernstig oordeel weg te nemen (art. 5:9 lid 1), maar het opstellen van een zorgplan is de taak van de zorgverantwoordelijke, die dit plan aan de geneesheer-directeur zendt (art. 5:13 lid 6), waarna de geneesheer-directeur zijn bevindingen over dat plan doorgeeft aan de officier van justitie (art. 5:15).

Tegen de achtergrond van deze parlementaire geschiedenis faalt mijns inziens de klacht onder e. De toelichting op deze klacht in het cassatierekest onder 1.21 stelt hogere eisen aan de medische verklaring dan voortvloeit uit (de jurisprudentie van het EHRM over) art. 5 lid 1 EVRM. Indien een onafhankelijke psychiater in een objectief medisch-deskundig onderzoek heeft vastgesteld dat sprake is van een ‘true mental disorder’ en bovendien het oorzakelijk verband tussen deze psychische stoornis en het gedrag van betrokkene dat ernstig nadeel veroorzaakt heeft vastgesteld, verzet deze verdragsbepaling zich niet tegen vrijheidsbeneming als vorm van verplichte zorg in een zorgmachtiging, mits ook overigens is voldaan aan de wettelijke criteria volgens het nationale recht. Een rechterlijke toetsing of in het concrete geval terecht door de zorgverantwoordelijke is besloten om gebruik te maken van de machtiging tot opneming in een accommodatie kan onder de huidige wet achteraf plaatsvinden.

De motiveringsklacht onder f, toegelicht in het cassatierekest onder 1.22 – 1.24, bouwt voort op de klacht onder e en faalt om dezelfde reden. In de toelichting op deze klacht onder 1.24 wordt gesteld dat de noodzaak van een machtiging tot opneming in een accommodatie, als ultimum remedium (rov. 3.6 – 3.7), geen steun vindt in de gedingstukken. Deze motiveringsklacht treft geen doel, omdat de rechtbank in rov. 3.4 uiteen heeft gezet dat betrokkene zijn diagnose ontkent en dat de behandelend psychiater voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene zonder zorgmachtiging het gebruik van medicatie zal staken. De te verwachten gevolgen van het staken van het innemen van de medicatie zijn in de door de rechtbank aangehaalde stukken voldoende duidelijk omschreven om te kunnen begrijpen wat de rechtbank hiermee heeft bedoeld; zie ook de verklaring van de psychiater op blz. 1 van het proces-verbaal. Dat de rechtbank in haar beschikking niet uitdrukkelijk is ingegaan op de mogelijkheid van het (ambulant) onder dwang toedienen van medicatie als alternatief voor opneming in een accommodatie, valt te verklaren vanuit de stukken waarnaar de rechtbank verwijst; zie onder meer het zorgplan onder 4.a en 6.b (gebrek aan medewerking van betrokkene aan medische controles, al dan niet vanuit ontbrekend ziektebesef). Tijdens de mondelinge behandeling is dit alternatief ook niet aangedragen als een uitdrukkelijk verweer, waarop de rechtbank had moeten responderen.

Onderdeel II houdt de volgende klachten in, door mij gesplitst in (a) en (b):

a. “De rechtbank heeft een zorgmachtiging verleend, die niet voldoet aan de waarborgen die voortvloeien uit art. 5 leden 1 en 4 en art. 13 EVRM. Daarin zijn verschillende waarborgen tegen willekeurige vrijheidsbeneming opgenomen, zoals het aspect van rechtszekerheid (legal certainty) en de mogelijkheid om na vrijheidsbeneming de rechtmatigheid daarvan door een rechterlijke instantie te laten toetsen. De gronden waarop en de omstandigheden waaronder daadwerkelijk tot vrijheidsbeneming kan worden overgegaan, heeft de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd om voorzienbaar (foreseeable) te zijn; aan de eisen van rechtszekerheid (legal certainty) is niet voldaan.”

b. “De Wvggz biedt geen rechtsingang om van de rechter een oordeel (judicial decision) te verkrijgen over de rechtmatigheid van tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging, dus een oordeel of is voldaan aan de gronden resp. voorwaarden voor een gedwongen opneming zoals die in de paraplu-zorgmachtiging zijn geformuleerd. Evenmin kan in dat kader, zoals dat onder de Wet Bopz het geval was, een rechterlijke oordeel ex nunc worden verkregen over de vraag of de vrijheidsbeneming nog moet voortduren.

Het klachtenrecht van art. 10:3 Wvggz biedt in dat opzicht evenmin een effectief rechtsmiddel tegen daadwerkelijke vrijheidsbeneming ter uitvoering van een paraplu- zorgmachtiging die tot opname in een accommodatie machtigt als zich een nader omschreven situatie voordoet of als de in de machtiging gestelde voorwaarden intreden. Voor zover de rechtbank heeft gemeend dat aan de eisen van art. 5 leden 1 en 4 en art. 13 EVRM is voldaan, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de rechtstreekse werking van die bepalingen had zij deze bepalingen niet buiten beschouwing mogen laten. Evenmin had zij een beslissing mogen nemen, die strijdigheid daarmee oplevert. Doordat de rechtbank haar beslissing ook niet nader heeft toegelicht is zij in elk geval onbegrijpelijk.”

Naar de kern genomen, komen deze klachten overeen met het standpunt dat in voormelde zaak 20/01490 werd ingenomen. De Hoge Raad heeft dat standpunt verworpen in zijn beschikking van 25 september 2020. Ik moge daarnaar verwijzen. De Hoge Raad overwoog, onder meer, dat tegen een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg een rechtsmiddel openstaat (art. 10:3, aanhef en onder f, Wvggz en art. 10:7 lid 1 Wvggz). Hieruit volgt dat een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van die beslissing van de zorgverantwoordelijke kan worden verkregen. Daarnaast kan de betrokkene een verzoek indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:18 Wvggz). Onderdeel II dient mijns inziens op dezelfde gronden te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.