HvJ EU, 08-09-2011, nr. C-279/08 P

Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel betoogt de Commissie dat de precieze formulering van het dispositief van de beschikking van de Commissie waarvan nietigverklaring is gevorderd, niet doorslaggevend is. Het Gerecht stelt in punt 47 van het bestreden arrest bovendien het dispositief van de beschikking van de Commissie in de zaak die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven, verkeerd voor. Bijgevolg bevat punt 47 van het bestreden arrest een onjuiste voorstelling van de feiten en is het dus gebaseerd op een onjuist criterium voor ontvankelijkheid. Hoe dan ook is het in punt 47 van het bestreden arrest door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen de in voormelde beschikking Nederland/Commissie aan de orde zijnde beschikking van de Commissie en de litigieuze beschikking irrelevant.

In het tweede onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie dat de conclusie dat op basis van de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun, bepaalde rechtsgevolgen zijn ingetreden, onjuist is. Het is immers vaste rechtspraak dat het begrip staatssteun een objectief begrip is. De litigieuze staatssteun valt hetzij onder artikel 87, lid 1, EG, hetzij niet. De gevolgen van de litigieuze beschikking voor de betrokken lidstaat, die het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest beschrijft (indienen van verslagen, geen cumulatie van steun), zijn dus geen gevolgen van de stellingname van de Commissie, maar van de vraag of de betrokken maatregel onder artikel 87, lid 1, EG valt. Wat betreft de door het Gerecht ter sprake gebrachte beperkingen aan cumulatie van steun, merkt de Commissie op dat die van toepassing zouden zijn indien de betrokken maatregel steun vormde, ongeacht of de Commissie in de litigieuze beschikking heeft gesteld dat dit het geval is.

Het Koninkrijk der Nederlanden merkt in antwoord op het eerste onderdeel van het eerste middel op dat de litigieuze beschikking wezenlijk verschilt van de beschikking die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft in de onderhavige procedure niet verzocht de maatregel aan de artikelen 87 EG en 88 EG te toetsen. Die lidstaat heeft integendeel de Commissie uitdrukkelijk verzocht de maatregel niet als staatssteun aan te merken. Het onderhavige beroep richt zich uitdrukkelijk tegen het dispositief van de litigieuze beschikking, anders dan in de zaak die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie heeft geleid.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel benadrukt het Koninkrijk der Nederlanden dat alleen als de Commissie een nationale maatregel als een steunmaatregel kwalificeert, zij toekomt aan het onderzoek naar de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt. De Commissie heeft in dit verband een uitsluitende bevoegdheid. Het is die kwalificatie die een lidstaat verplicht tot het voldoen aan de uit verordening nr. 659/1999 voortvloeiende verplichtingen. Bovendien heeft de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun door de Commissie ook gevolgen voor procedures bij de nationale rechter met betrekking tot vergelijkbare nationale maatregelen.

Voor het overige betogen ook de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, de Republiek Slovenië en het Verenigd Koninkrijk dat de litigieuze beschikking voor beroep vatbaar is in de zin van artikel 230 EG.

In het eerste middel betwist de Commissie in de eerste plaats de vaststelling van het Gerecht in punt 47 van het bestreden arrest dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven. Het Koninkrijk der Nederlanden had in deze laatste zaak namelijk om nietigverklaring van de betrokken beschikking verzocht ‘voor zover de Commissie [daarin] de bijdragen aan havenautoriteiten verleend […] aanmerkt[e] als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG’, terwijl deze conclusie niet voorkwam in het dispositief van die beschikking.

In dit verband volgt uit punt 20 van die beschikking dat de lidstaat bij zijn aanmelding van de in die zaak aan de orde zijnde steunregeling de Commissie had gevraagd, de maatregel te toetsen aan de artikelen 87 EG en 88 EG, zodat die beschikking, gegeven krachtens artikel 87, lid 1, EG enerzijds en artikel 87, lid 3, sub c, EG anderzijds, de rechtssituatie van het Koninkrijk der Nederlanden niet aanmerkelijk kon wijzigen. In de punten 21 tot en met 24 van die beschikking heeft het Hof ook geconcludeerd dat het dispositief van de betrokken beschikking geenszins een stellingname vormde over de vraag of de havenautoriteiten ondernemingen zijn of over de economische aard van het geheel van de activiteiten van deze autoriteiten, dat deze beschikking niet vooruitliep op de vraag, hoe eventuele andere bijdragen aan de havenautoriteiten met het oog op artikel 87, lid 1, EG moesten worden gekwalificeerd, en dat het litigieuze onderdeel van de motivering van deze beschikking geen bindende rechtsgevolgen in het leven had geroepen die de belangen van het Koninkrijk der Nederlanden schaadden.

In casu volgt echter uit punt 8 van het bestreden arrest dat de Nederlandse autoriteiten de betrokken maatregel overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG hebben aangemeld bij de Commissie, met het verzoek om een beschikking ‘geen steun’ te geven als bedoeld in artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999. In zijn beroep voor het Gerecht bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden uitdrukkelijk de afwijzing van zijn verzoek om de betrokken maatregel niet als staatssteun aan te merken alsook de motivering van de litigieuze beschikking waarbij dit verzoek is afgewezen. Bovendien volgt uit de litigieuze beschikking en uit het bestreden arrest dat de Commissie de betrokken maatregel als staatssteun heeft gekwalificeerd alvorens deze met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te verklaren.

Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door de onderhavige zaak, die betrekking heeft op het uitdrukkelijke verzoek van de betrokken lidstaat dat de Commissie vaststelt dat een maatregel in overeenstemming met artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999 is vastgesteld, te onderscheiden van de zaak die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven.

In de tweede plaats betwist de Commissie punt 41 van het bestreden arrest in die zin dat de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun rechtsgevolgen voor de betrokken lidstaat heeft gehad. Zij betoogt dat het begrip staatssteun een objectief begrip is en dat de door het Gerecht beschreven gevolgen geen gevolgen zijn van die kwalificatie, maar van de vraag of de betrokken maatregel onder artikel 87, lid 1, EG valt.

Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel 87, lid l, EG valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking om geen bezwaar te maken in de zin van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 (arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C-83/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44). Het Gerecht heeft in punt 41 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat een dergelijke beschikking met name leidt tot toepasselijkheid van de in verordening nr. 659/1999 voorziene procedure voor bestaande steunregelingen, in het bijzonder de procedure van de artikelen 17 tot en met 19 en 21 daarvan, welk laatste artikel de lidstaten ertoe verplicht jaarlijks een verslag in te dienen over alle bestaande steunregelingen.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 24 en 27 van zijn conclusie opmerkt, heeft een onjuiste kwalificatie van een maatregel als staatssteun rechtsgevolgen voor de lidstaat die deze heeft aangemeld, aangezien deze maatregel voortdurend aan toezicht door de Commissie is onderworpen en periodiek door haar wordt gecontroleerd. De betrokken lidstaat heeft daardoor minder manoeuvreerruimte bij de uitvoering van de aangemelde maatregel.

Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat een op de leden 1 en 3 van artikel 87 EG gebaseerde beschikking die de betrokken maatregel als staatssteun aanmerkt, maar deze tegelijk met de gemeenschappelijke markt verenigbaar verklaart, een voor beroep vatbare handeling vormt krachtens artikel 230 EG. Een dergelijke verenigbaarheidsbeschikking in de zin van artikel 87, leden 1 en 3, EG is ook definitief en is geen voorbereidende maatregel.

Gelet op deze overwegingen moet het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie worden afgewezen.

In het kader van het eerste onderdeel van het enige middel meent het Koninkrijk der Nederlanden dat de betrokken maatregel uitgaat van de vaststelling van een extra emissienorm voor bepaalde ondernemingen. Het aantal te verhandelen credits is dus niet van tevoren bepaald en is geheel afhankelijk van de extra reductie die ondernemingen ten opzichte van de norm hebben weten te realiseren. Het benadrukt dat de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende sanctie is die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits. Onjuist is bovendien de vaststelling van het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest dat alle ondernemingen waarvoor dat stelsel geldt, deze rechten op elk moment kunnen verkopen.

Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kunnen de betrokken ondernemingen pas een financieel voordeel in de vorm van een verhandelbaar recht verkrijgen door de inspanningen die zij leveren om hun emissies te verminderen, hetgeen een tegenprestatie met adequate waarde voor de verhandelbare certificaten vormt. In dit verband herinnert die lidstaat aan de negatieve gevolgen van de betrokken maatregel voor ondernemingen die de toegestane emissiehoeveelheden niet kunnen eerbiedigen. Een boven de grenswaarde uitgaande emissiehoeveelheid wordt belast met kosten voor de aankoop van op de markt verkregen emissierechten, of met een geldboete. Een verhandelbaar recht en het daarmee verbonden economische voordeel kunnen de ondernemingen pas verkrijgen wanneer zij erin slagen hun emissiehoeveelheden te verminderen tot beneden het toegestane maximum.

De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat de inspanningen van de ondernemingen om hun emissies te verminderen, de tegenprestatie van dat verhandelbare goed vormen en dat de waarde van dat goed per definitie geen voordeel is. Bovendien doet het begrip emissiecredits als ‘future bonds’ niet af aan de op de ondernemingen rustende verplichting om de emissiedoelstellingen in acht te nemen en is per definitie niet steeds voordelig.

Artikel 87, lid 1, EG definieert staatssteun als steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Het begrip staatssteun in de zin van deze bepaling heeft een algemenere strekking dan het begrip subsidie, omdat het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben. Onder de indirecte voordelen met hetzelfde effect als subsidies valt de levering van goederen of diensten tegen preferentiële tarieven (zie arresten van 14 september 2004, Spanje/Commissie, C-276/02, Jurispr. blz. I-8091, punt 24, en 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P en C-342/06 P, Jurispr. blz. I-4777, punt 123).

Bovendien worden ook als staatssteun beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Jurispr. blz. I-7747, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op de aangehaalde rechtspraak moet worden vastgesteld dat de verhandelbaarheid van de NO_x-emissierechten vooral afhangt van de omstandigheid dat de staat de verkoop van deze rechten toestaat en de ondernemingen die te veel NO_x hebben uitgestoten, de mogelijkheid biedt om de ontbrekende emissierechten van andere ondernemingen te kopen en daardoor instemt met de totstandbrenging van een markt voor die rechten (zie ook de punten 64, 65 en 87-96 van het onderhavige arrest). Dit volgt ook uit punt 70 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht terecht heeft geconcludeerd dat het Koninkrijk der Nederlanden die emissierechten een marktwaarde verleent door ze verhandelbaar te maken.

De argumenten dat de verhandelbaarheid van die rechten een tegenprestatie, tegen de marktprijs, vormt voor de inspanningen die de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, leveren om hun NO_x-emissie te beperken, moeten overeenkomstig de in punt 86 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak worden afgewezen omdat de kosten in verband met de vermindering van die emissie behoren tot de lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken.

Met betrekking tot de argumenten dat de verhandelbaarheid van die rechten niet als een concreet voordeel voor de betrokken ondernemingen kan worden beschouwd omdat de markt onvoorspelbaar is, dient te worden vastgesteld dat de omstandigheid dat deze ondernemingen kunnen kiezen tussen de kosten in verband met de verkrijging van emissierechten en de kosten in verband met maatregelen ter vermindering van de uitstoot van NO_x, voor deze ondernemingen een voordeel vormt. Bovendien vormt de mogelijkheid voor de ondernemingen waarop de betrokken maatregel betrekking heeft, om alle emissierechten te verhandelen en niet alleen de credits die aan het eind van het jaar beschikbaar zijn geworden uit het positieve verschil tussen de feitelijke emissies en de toegestane emissies, een extra voordeel voor deze ondernemingen. Deze laatste ondernemingen kunnen namelijk over liquiditeit beschikken door de emissierechten te verkopen voordat is voldaan aan de voorwaarden voor definitieve toewijzing ervan, los van het feit dat voor hen een plafond geldt, en ondernemingen die de voorgeschreven emissienorm overschrijden moeten het overschot het volgende jaar compenseren.

Bijgevolg moet de betrokken maatregel, die de verhandelbaarheid van die emissierechten meebrengt, worden geacht een economisch voordeel te vormen dat de begunstigde ondernemingen in normale marktomstandigheden niet zouden hebben verkregen.

Het Koninkrijk der Nederlanden betwist overigens de vaststelling in punt 73 van het bestreden arrest, dat de betrokken maatregel ondernemingen die meer NO_x dan de vastgestelde emissienorm hebben geëmitteerd en waarvan het saldo dus negatief is aan het eind van het jaar, de mogelijkheid biedt aan een boete te ontkomen door emissierechten te kopen van ondernemingen met een emissieoverschot.

In dit verband betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende sanctie is die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits.

In casu wordt met de argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden in de hogere voorziening niet nauwkeurig en afdoende de vaststelling van het Gerecht aan de orde gesteld dat de betrokken maatregel de betrokken ondernemingen de mogelijkheid biedt om vóór het eind van het jaar — aangezien de emissiegrenswaarden op jaarbasis zijn vastgesteld — emissiecredits op de markt te kopen. Een dergelijke vaststelling houdt in dat bepaalde ondernemingen alvorens de nationale autoriteiten verifiëren of de toepasselijke grenswaarde in acht is genomen, gebruikmaken van de mogelijkheid om de ontbrekende emissierechten te kopen en bijgevolg voorkomen dat zij de emissienorm overschrijden en dus een geldboete moeten betalen.

Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden waarbij aan de orde wordt gesteld de vaststelling van het Gerecht in punt 73 van het bestreden arrest dat de ondernemingen aan de betaling van een boete kunnen ontkomen door emissierechten te kopen, kan dan ook niet worden aanvaard.

Het eerste onderdeel van het enige middel, inzake de onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, moet bijgevolg worden afgewezen.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het enige middel, inzake het begrip met staatsmiddelen bekostigd, betwist het Koninkrijk der Nederlanden de vaststellingen van het Gerecht in de punten 75 tot en met 77 van het bestreden arrest. In het bijzonder is deze lidstaat van mening dat het Gerecht het begrip met staatsmiddelen bekostigd zoals het Hof dit in het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C-379/98, Jurispr. blz. I-2099) heeft toegepast, verkeerd heeft uitgelegd. Voor de betrokken maatregel is doorslaggevend of er sprake is van een rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen als gevolg van de verdeling van de extra financiële last tussen de ondernemingen. Aangezien de voorgeschreven emissienorm een extra last is voor de betrokken ondernemingen, dient de betrokken maatregel tot ‘verevening’ enkel om het de betrokken ondernemingen mogelijk te maken om zelf de met deze norm verbonden extra last tussen die ondernemingen te verdelen.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende sanctie die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits. Het enkele feit dat de waarde van de credits volgt uit wetgeving betekent niet dat is voldaan aan het vereiste dat die credits met staatsmiddelen zijn bekostigd. In dupliek preciseert deze lidstaat dat het feit dat de staat boete-inkomsten misloopt omdat de ondernemingen aan hun verplichtingen voldoen, geen relevante factor kan zijn in een staatssteuntoets. Voorts volstaat het enkele feit dat een ander emissiehandelssysteem inkomsten voor de lidstaat kan genereren, niet voor de vaststelling dat deze staat inkomsten derft in de zin van artikel 87 EG wanneer hij niet voor dit alternatieve systeem heeft gekozen.

Ook de Bondsrepubliek Duitsland betwist de vaststelling van het Gerecht dat het in geding zijnde systeem van verhandelbare emissierechten een voordeel voor de betrokken ondernemingen dat met staatsmiddelen is bekostigd vormt. In het Nederlandse model moeten alle ondernemingen dezelfde verplichtingen inzake een grenswaarde nakomen. Of er certificaten op de markt zijn en hoeveel, hangt af van de wijze hoe de ondernemingen hun emissieverplichtingen nakomen. Ondernemingen creëren zelf hun eigen activa. Indien een onderneming de grenswaarde overschrijdt, wordt zij belast met kosten voor de aankoop van op de markt verkregen emissierechten, of met een geldboete. Een verhandelbaar recht en het daarmee verbonden economische voordeel kunnen de ondernemingen pas verkrijgen wanneer zij erin slagen hun emissiehoeveelheden te verminderen tot beneden het toegestane maximum.

Bovendien gaat volgens de Bondsrepubliek Duitsland de gelijkstelling van de kosteloze toekenning van emissierechten met de vervreemding van goederen door de overheid, gelet op het toepasselijke beginsel van het markteconomisch handelen van de particuliere investeerder, mank. De staat stelt met het systeem van verhandelbare emissierechten een normatief regelingskader ter beschikking.

Die lidstaat betoogt dat de verkoopprijs niet kan worden voorspeld en dat de mogelijkheid om vervroegd te verkopen, geen definitief voordeel is. Voor het niet invorderen van de geldboete is enkel vereist dat de onderneming de grenswaarden niet overschrijdt. Het bijkopen van emissierechten van ‘overachievers’ gebeurt met eigen middelen van de onderneming en is economisch gezien een equivalent van de mogelijkheid om de emissies zelfstandig onder de toegestane grenswaarden te brengen. Er is geen sprake van afstand van inkomsten door de staat.

In punt 75 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het Koninkrijk der Nederlanden, door de NO_x-emissierechten om niet aan de betrokken ondernemingen ter beschikking te stellen, terwijl zij hadden kunnen worden verkocht of geveild, en door een regeling in te voeren die in de mogelijkheid voorziet om die rechten op de markt te verhandelen, zij het met inachtneming van een plafond, aan deze rechten de hoedanigheid van immateriële activa heeft toegekend, en afstand heeft gedaan van staatsinkomsten.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen voordelen enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken (zie arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punt 36).

Overigens betekent het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen ‘steunmaatregelen van de staten’ en steunmaatregelen ‘met staatsmiddelen bekostigd’ niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen worden gefinancierd, maar wil het alleen zeggen dat dit begrip zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden toegekend als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 58, en arrest van 5 maart 2009, UTECA, C-222/07, Jurispr. blz. I-1407, punt 43).

In casu zou een dergelijk door de nationale wetgever toegekend voordeel, te weten de verhandelbaarheid van de NO_x-emissierechten, een extra last voor de overheid met zich kunnen brengen in de vorm van met name een vrijstelling van de verplichting tot betaling van geldboeten of andere financiële sancties (zie in die zin arrest van 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735, punt 42). Door de invoering van het ‘dynamic-cap’-systeem heeft het Koninkrijk der Nederlanden de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, immers de mogelijkheid geboden om emissierechten te kopen om aan de betaling van een boete te ontkomen. Bovendien heeft dat systeem tot gevolg dat er, zonder concrete tegenprestatie voor de staat, emissierechten worden gecreëerd die verhandelbaar zijn en dus een economische waarde hebben. De lidstaat had dergelijke rechten kunnen verkopen, in voorkomend geval kunnen veilen, indien hij die regeling anders vorm had gegeven (zie in dit verband de punten 63, 64 en 86–96 van het onderhavige arrest).

De voorgelegde argumenten doen dan ook niet af aan de vaststelling van het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest dat de betrokken ondernemingen hun emissierechten vrij kunnen verkopen, zij het met inachtneming van een plafond. Zoals de advocaat-generaal in punt 87 van zijn conclusie heeft opgemerkt, doet een lidstaat, wanneer hij van deze emissierechten verhandelbare immateriële zaken maakt en ze om niet ter beschikking stelt van de betrokken ondernemingen in plaats van deze rechten te verkopen of te veilen, namelijk afstand van overheidsinkomsten.

Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat een dergelijke maatregel de ondernemingen in staat stelt om de overschotten en de tekorten ten opzichte van de opgelegde norm onder elkaar te compenseren en dat die maatregel een wettelijk kader creëert om de emissie van NO_x te beperken op een wijze die voor de ondernemingen met grote installaties rendabel is, dat de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, over een andere mogelijkheid beschikken dan het betalen van een boete aan de staat.

Wat de argumenten op basis van voormeld arrest PreussenElektra betreft, heeft het Gerecht terecht een onderscheid gemaakt tussen de in dat arrest aan de orde zijnde zaak en de onderhavige zaak. In dat arrest is verklaard dat een regeling van een lidstaat waardoor enerzijds particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om elektriciteit af te nemen die in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen is geproduceerd, tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische waarde van dit soort elektriciteit, en waardoor anderzijds de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere elektriciteitsnetexploitanten, geen steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt.

Het Hof heeft in dat arrest vastgesteld dat zelfs indien de financiële last van de afnameverplichting tegen minimumprijzen negatieve gevolgen kon hebben voor de economische resultaten van de aan die verplichting onderworpen ondernemingen en tot een daling van de belastingontvangsten van de staat kon leiden, dit gevolg inherent was aan een dergelijke regeling en niet kon worden beschouwd als een middel om de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een bepaald voordeel ten laste van de staat te verlenen.

Integendeel, in casu kan die afstand, zoals de advocaat-generaal in punt 92 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet worden geacht ‘inherent’ te zijn aan elk instrument voor regulering van de emissies van luchtverontreinigende stoffen door middel van een systeem van verhandelbare emissierechten. De staat heeft, wanneer hij gebruikmaakt van dergelijke instrumenten, in beginsel immers de keuze tussen de toekenning om niet dan wel de vervreemding of veiling van die rechten. Bovendien bestaat er in casu een voldoende rechtstreeks verband tussen de betrokken maatregel en de inkomstenderving, terwijl er in voormelde zaak PreussenElektra geen verband bestond tussen de oplegging van de aankoopverplichting en de eventuele vermindering van belastinginkomsten. De feiten in de twee zaken zijn dus niet vergelijkbaar en de door het Hof in voormeld arrest PreussenElektra gekozen oplossing kan dan ook niet worden toegepast in de onderhavige zaak.

Nu de door het Hof in voormeld arrest PreussenElektra gekozen oplossing dus niet kan worden toegepast in de onderhavige zaak, heeft het Gerecht dan ook terecht in punt 75 van het bestreden arrest geconcludeerd dat het Koninkrijk der Nederlanden afstand van die inkomsten heeft gedaan.

De incidentele hogere voorzieningen van het Koninkrijk der Nederlanden en van de Bondsrepubliek Duitsland moeten bijgevolg worden afgewezen.

Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt dat de Commissie de motiveringsplicht heeft geschonden doordat zij niet heeft aangegeven waarom de aangemelde regeling staatssteun vormt. De Commissie heeft gedwaald ten aanzien van de feiten met haar bewering dat een producent die zijn emissienorm niet haalt en een boete opgelegd krijgt, NO_x-credits ontvangt. In de aangemelde regeling ontvangt een producent slechts credits indien hij minder uitstoot dan de hem opgelegde norm en indien hij ongebruikte ruimte voor uitstoot laat.

Voorts wijst het Koninkrijk der Nederlanden op tegenstrijdigheden in de redenering van de Commissie in de litigieuze beschikking. De Commissie voert onder meer aan dat er een systeem wordt gecreëerd dat credits om niet ter beschikking stelt, terwijl zij vervolgens beweert dat deze laatste een tegenprestatie vormen voor de reductie van NO_x-emissies. Het ingevoerde systeem verleent de vervuiler, dat wil zeggen de veroorzaker van emissies boven de voorgeschreven norm, geen credit. Alleen de ondernemer die zijn emissies onder deze norm brengt, kan credits verkrijgen. Bovendien is de Commissie niet dieper ingegaan op de vaststelling dat dit systeem niet de voorkeur geniet, met name omdat het om een ‘dynamic-cap’-systeem gaat waarvan het milieuresultaat onzeker is en waarvan de administratie- en toepassingskosten hoger zijn dan die van het ‘cap-and-trade’-systeem.

Bovendien heeft de Commissie niet overeenkomstig de vereisten van de rechtspraak van het Hof het bewijs geleverd van haar stelling dat de aangemelde regeling de handel ongunstig beïnvloedt en de mededinging tussen de lidstaten vervalst.

De Commissie antwoordt in de eerste plaats dat elke NO_x-emitterende producent om niet emissiecredits ontvangt. Er is geen tegenstrijdigheid tussen die vaststelling en de conclusie dat de ondernemingen in dat geval een tegenprestatie in de vorm van extra milieu-investeringen moeten leveren om die activa daadwerkelijk aan hun door verkoop beschikbare inkomsten te kunnen toevoegen. Wat in de tweede plaats de twijfel van de Commissie over de doeltreffendheid van de betrokken regeling betreft, hebben die passages uit de litigieuze beschikking geen betrekking op de motivering van de vraag of die regeling staatssteun vormt. In de derde plaats toont de in de litigieuze beschikking door de Commissie gevolgde redenering aan waarom de toekenning om niet van emissierechten aan Nederlandse grote industriële ondernemingen de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die door de handeling rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C-121/91 en C-122/91, Jurispr. blz. I-3873, punt 31, en 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C-76/01 P, Jurispr. blz. I-10091, punt 88).

Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden dat de Commissie in punt 3.2 van de litigieuze beschikking ten onrechte heeft geconcludeerd dat een onderneming die de opgelegde emissiegrenswaarde niet eerbiedigt, toch NO_x-credits ontvangt, is een herhaling van het argument dat is uiteengezet in de punten 45 en 46 van het verzoekschrift in eerste aanleg in het kader van het middel inzake het begrip ontbreken van staatsmiddelen en in punt 65 van het verzoekschrift in de onderhavige zaak, dat het Hof in punt 94 van het onderhavige arrest reeds heeft afgewezen. Hoe dan ook heeft dat argument veeleer betrekking op een feitelijke dwaling dan op een motiveringsgebrek inzake de vaststelling in de litigieuze beschikking dat er sprake is van staatssteun. Bijgevolg moet dat argument worden afgewezen.

Bovendien bestaat er volgens het Koninkrijk der Nederlanden een tegenstrijdigheid in de redenering van de Commissie, die zich enerzijds baseert op de omstandigheid dat de lidstaat een systeem beoogt te creëren waarbij NO_x-credits om niet worden verdeeld, en anderzijds beweert dat de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hun emissies verminderen om de mogelijke steun te kunnen genieten, een tegenprestatie vormt, waarbij zij dus suggereert dat de credits in werkelijkheid niet gratis worden toegekend. In dit verband dient te worden opgemerkt dat de Commissie met haar eerste conclusie, in punt 3.2 van de litigieuze beschikking, vaststelt dat er sprake is van staatssteun omdat de Nederlandse autoriteiten de mogelijkheid hadden om de emissierechten te verkopen of te veilen en dus, door gratis NO_x-credits als immateriële activa aan te bieden, inkomsten derfden. De vaststelling in punt 3.3 van de litigieuze beschikking dat de omstandigheid dat de ondernemingen ertoe worden gestimuleerd om hun emissies verder te verlagen dan het hun toegestane plafond, ‘in de geest van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu’, een tegenprestatie vormt voor het voordeel dat bij de betrokken maatregel aan die ondernemingen is toegekend, valt onder de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. Bijgevolg is de door de Commissie gevolgde redenering niet tegenstrijdig.

Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden moet derhalve worden afgewezen.

Die lidstaat stelt vervolgens dat de redenering van de Commissie onduidelijk is wanneer zij stelt dat het ‘dynamic-cap’-systeem, zoals het is vastgesteld, niet de voorkeur geniet omdat de milieugevolgen van dit systeem onzekerder zijn en de administratie- en toepassingskosten hoger zijn dan in het ‘cap-and-trade’-systeem. Die overwegingen staan in punt 4 van de litigieuze beschikking. Zoals de advocaat-generaal in punt 101 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maken die overwegingen geen deel uit van de motivering inzake de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun en evenmin van de motivering inzake het onderzoek van de verenigbaarheid van deze maatregel met de gemeenschappelijke markt. Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden moet dus worden afgewezen.

Met betrekking tot de op de Commissie rustende motiveringsplicht inzake de vraag of het betrokken systeem de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, geeft de Commissie in punt 3.2 van de litigieuze beschikking te kennen dat de ondernemingen die het voordeel van het betrokken systeem genieten, de grootste ondernemingen zijn die handel tussen de lidstaten drijven. Volgens de Commissie wordt hun positie versterkt door de betrokken maatregel, die hun een concurrentievoordeel geeft, te weten aanvullende inkomsten om een deel van hun productiekosten te dekken. Dat voordeel kan dus de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

Toegepast op de kwalificatie van een maatregel als steun, verlangt de motiveringsplicht dat de Commissie aangeeft waarom de betrokken maatregel volgens haar binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt. De Commissie behoeft niet vast te stellen of er sprake is van een werkelijke beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en een daadwerkelijke verstoring van de mededinging. Volgens vaste rechtspraak dient zij enkel te onderzoeken of die steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (arresten van 15 december 2005, Italië/Commissie, C-66/02, Jurispr. blz. I-10901, punt 111, en 9 juni 2011, Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 134). Wanneer uit de omstandigheden waaronder steun is verleend, blijkt dat deze steun het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, dient de Commissie deze omstandigheden dan ook in de motivering van haar beschikking aan te geven (zie met name arresten van 7 juni 1988, Griekenland/Commissie, 57/86, Jurispr. blz. 2855, punt 15; 24 oktober 1996, Duitsland e.a./Commissie, C-329/93, C-62/95 en C-63/95, Jurispr. blz. I-5151, punt 52; 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C-156/98, Jurispr. blz. I-6857, punt 98, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C-334/99, Jurispr. blz. I-1139, punt 59; arrest Portugal/Commissie, reeds aangehaald, punt 89, en arrest van 30 april 2009, Commissie/Italië en Wam, C-494/06 P, Jurispr. blz. I-3639, punt 49).

In punt 3.2 van de litigieuze beschikking merkt de Commissie, onmiddellijk na te hebben vastgesteld dat er sprake is van een voordeel voor de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, op dat deze een ‘groep van grote industriële ondernemingen, die actief zijn in het handelsverkeer tussen lidstaten’ vormen. Voorts stelt zij vast dat ‘[d]e positie van deze ondernemingen […] dankzij deze regeling [zal] worden versterkt, hetgeen kan leiden tot een verandering van de marktvoorwaarden voor hun concurrenten’, alvorens toe te voegen dat ‘[d]eze versterking van hun positie moet worden aangemerkt als een ongunstige beïnvloeding van dat handelsverkeer’.

Bijgevolg heeft de Commissie in de litigieuze beschikking de omstandigheden vermeld waaronder de betrokken steun volgens haar het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Rekening houdend met de in punt 125 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, is die beschikking dus rechtens afdoende gemotiveerd met betrekking tot de wijze waarop het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed en met betrekking tot de verstoring van de mededinging.

Gelet op het voorgaande moet het middel inzake ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking ten aanzien van de voorwaarden voor toepassing van artikel 87, lid 1, EG worden afgewezen. Bijgevolg moet het beroep in eerste aanleg in zijn geheel worden verworpen.