HR, 31-05-2013, nr. 12/02192

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende voor het jaar 2003, het door hem vastgestelde verlies uit werk en woning van belanghebbende over voorafgaande jaren bij beschikking verrekend met het inkomen van belanghebbende over het jaar 2003.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking inzake verliesverrekening verlaagd en het belastbare inkomen uit werk en woning met een beroep op interne compensatie verhoogd.

De Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 09/411) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover deze ziet op de vaststelling van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang, de aanslag verminderd en de uitspraak van de Inspecteur voor het overige bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In oktober 2003 is belanghebbende geïnformeerd over de mogelijkheid te investeren in bloembollen. De aanbieder van deze investering, D B.V. (hierna: D BV), heeft belanghebbende de volgende investering voorgehouden. D BV koopt voor rekening en risico van belanghebbende bloembollen aan en sluit teeltcontracten af met telers, waarbij de telers zich verplichten gedurende een teeltjaar de aangekochte bloembollen te telen. Gelijktijdig met de aankoop sluit D BV een verkoopovereenkomst af, op grond waarvan de bloembollen tegen een vooraf vastgestelde prijs na afloop van het teeltjaar aan een koper geleverd en betaald zullen worden. Ter afdekking van het kredietrisico van belanghebbende sluit de koper een kredietverzekering af. Het risico van belanghebbende bestaat dan met name uit de omvang van de vermeerdering van de bloembollen in het teeltjaar.

Op 20 oktober 2003 heeft D BV aan belanghebbende en zijn broer een offerte gestuurd voor de door hen te plegen investering ten bedrage van € 10.944.289,78. D BV zou zorgdragen voor het afsluiten van de aan- en verkoopovereenkomsten en de teeltcontracten alsmede voor de betaling daarvan. De teeltcontracten zou D BV afsluiten bij G (hierna: G).

Op 30 oktober 2003 heeft belanghebbende een overeenkomst getekend, waarin belanghebbende opdracht en volmacht aan D BV heeft gegeven om met inachtneming van de voorwaarden als vermeld in deze overeenkomst op eigen naam maar voor rekening en risico van belanghebbende overeenkomsten te sluiten.

Op 30 oktober 2003 heeft belanghebbende tevens een bedrag van € 4.500.000 overgeboekt naar de bankrekening van de Stichting derdengelden D BV. Het andere deel van de geoffreerde investering is door de broer van belanghebbende voldaan.

Begin november 2003 heeft D BV diverse facturen opgemaakt en aan belanghebbende toegestuurd. In deze facturen zijn de verkopen van bloembollen aan belanghebbende vastgelegd waarin D BV heeft bemiddeld. Tevens is een factuur gestuurd voor de teeltovereenkomst die tussen belanghebbende en G tot stand is gekomen voor de teelt van 13.616,07 kilogram bloembollen voor een bedrag van € 64.931,23. Na ontvangst van deze facturen heeft belanghebbende geconstateerd dat de aangekochte bloembollen niet overeenkwamen met de in de offerte genoemde bollen en dat D BV voor een hoger bedrag bloembollen heeft gekocht dan in de offerte was genoemd.

D BV heeft het door belanghebbende bij de Stichting derdengelden D BV gestorte bedrag opgenomen en daarmee betalingen verricht aan verschillende partijen. D BV heeft op 23 november 2003 surséance van betaling aangevraagd en is op 3 december 2003 failliet verklaard.

Belanghebbende heeft eerst enige tijd na de aankopen van de bloembollen begrepen dat D BV geen verkoopovereenkomsten had afgesloten op grond waarvan na het teeltjaar de bloembollen tegen een vooraf vastgestelde prijs verkocht zouden worden. Voorts hebben de door G ingeschakelde telers zich tot belanghebbende gewend, omdat zij van D BV noch G een telersvergoeding hebben ontvangen. De telers hebben belanghebbende tot betaling van de telersvergoeding gesommeerd. In de maanden juni en juli van 2004 heeft belanghebbende overeenstemming met de telers bereikt, waarbij hij de bloembollen aan de telers heeft gelaten tegen finale kwijting van alle vorderingen en kostenvergoedingen die samenhangen met het telen van de bloembollen.

Belanghebbende heeft in zijn aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 een verlies uit onderneming aangegeven van € 4.255.857. De Inspecteur heeft dit verlies bij het vaststellen van de aanslag niet geaccepteerd.

Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of de Inspecteur terecht het verlies op de investering in bloembollen niet als verlies uit onderneming dan wel als negatief resultaat uit overige werkzaamheden heeft aangemerkt.

Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat geen sprake is van een bron van inkomen, aangezien een objectieve voordeelverwachting ontbreekt. Voor de beoordeling van de objectieve voordeelverwachting is het Hof uitgegaan van de daadwerkelijke investering door belanghebbende. Anders dan belanghebbende door zijn gevolmachtigde, D BV, is voorgespiegeld, heeft D BV in werkelijkheid voor rekening en risico van belanghebbende geïnvesteerd in bloembollen die tegen een aanzienlijk hogere prijs dan de marktprijs zijn aangekocht. De verkoopopbrengst waarmee het prijsrisico zou worden afgedekt, ontbreekt. De aangekochte bloembollen zijn door telers gepoot en gekweekt, voor welke prestatie belanghebbende de telers nog een vergoeding verschuldigd is. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, niet aannemelijk gemaakt dat op het moment van aankoop van de bloembollen objectief bezien redelijkerwijs te verwachten viel, dat de na het teeltjaar geoogste bloembollen tegen een zodanige prijs verkocht zouden kunnen worden dat daarbij voordeel behaald zou worden.

Het middel betoogt terecht dat de vraag of sprake is van een objectieve voordeelverwachting beoordeeld moet worden aan de hand van de voorgenomen transacties die de bron doen ontstaan en dat daarbij geen rekening gehouden moet worden met de omstandigheid dat die voorgenomen transacties niet (geheel) - in verband met fraude - conform het voornemen zijn uitgevoerd.

Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de investering van belanghebbende normaal actief vermogensbeheer niet te buiten gaat en voor hem een (in box 3 vallende) belegging vormt. `s Hofs oordeel dat het verlies van belanghebbende niet als resultaat uit overige werkzaamheden in aftrek kan worden gebracht, is derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2013.