Hof Amsterdam, 12-07-2011, nr. 200.056.865/01

Bij dagvaarding van 2 februari 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 11 november 2009, gewezen onder nummer 145537/HA ZA 08-576 tussen hem als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, en het Hoogheemraadschap als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie.

[ Appellant ] heeft in het principaal appel van grieven gediend en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van het Hoogheemraadschap zal afwijzen, met veroordeling van het Hoogheemraadschap, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening. Tevens heeft het Hoogheemraadschap voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eveneens met veroordeling van [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening.

[ Appellant ] heeft in het incidenteel appel geantwoord met conclusie tot verwerping van het incidenteel appel en veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten daarvan. Tevens heeft [ Appellant ] gevorderd het Hoogheemraadschap te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening.

Partijen hebben ter zitting van het hof op 9 juni 2011 hun zaak mondeling doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. L.E. de Geer en het Hoogheemraadschap door mr. W. Lever. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.

Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.

Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.3 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Met aanvulling van nog enkele vaststaande feiten — als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist — komt het hof tot de volgende feitenvaststelling.

[ Appellant ] woont aan de [ adres ] 86 te [ woonplaats ]. Grenzend aan het perceel waar hij woont, loopt de Ringvaart. [ Appellant ] heeft voor zijn woning een steiger in de Ringvaart in gebruik.

De Ringvaart behoort thans in eigendom toe aan het Hoogheemraadschap.

Op 21 januari 1999 heeft het bestuur van een van de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap, het Waterschap Groot-Haarlemmermeer, aan [ Appellant ] een ontheffing verleend voor de steiger. De ontheffing berustte op de destijds geldende ‘Keur Waterschap Groot-Haarlemmermeer’ alsmede op het ‘Reglement Vaarwateren Noord-Holland 1990’. In de Keur is in art. 18, lid 1, aanhef en sub c, bepaald dat het verboden is om op, in, boven of onder kernzones van wateren en beschermingszones werken te maken, te hebben, te vernieuwen, te wijziging of op te ruimen (prod. 20 conclusie van repliek). [ Appellant ] heeft voor de ontheffing een eenmalige retributie van f 150,-- betaald.

In de ontheffing van 21 januari 1999 is het volgende vermeld:

In de bij de vergunning behorende bijlage A is onder meer het volgende bepaald:

Voorts is in Bijlage B het volgende bepaald:

In de bij de vergunning gevoegde Mededelingen is onder meer het volgende vermeld:

Het Hoogheemraadschap is per 1 januari 2005 ontstaan uit een fusie van een aantal waterschappen, waaronder het Waterschap Groot-Haarlemmermeer.

Op voorstel van het Dagelijks Bestuur heeft het Algemeen Bestuur van het Hoogheemraadschap op 12 april 2006 besloten om een uniform eigendommenbeleid in te voeren, met marktconformiteit als uitgangspunt.

Als uitvloeisel van het onder 2.9 genoemde beleid heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 15 februari 2007 het volgende geschreven aan [ Appellant ]:

In de bijgevoegde gebruiksregeling is onder meer het volgende bepaald:

[ Appellant ] (evenals een aantal andere eigenaren van steigers) heeft geweigerd de gebruiksregeling te ondertekenen.

Bij brief van 25 januari 2010 — na het in deze procedure door de rechtbank op 11 november 2009 gewezen vonnis — heeft het Hoogheemraadschap het volgende geschreven aan [ Appellant ]:

In de onderhavige procedure heeft het Hoogheemraadschap in conventie gevorderd, kort samengevat, veroordeling van [ Appellant ] tot verwijdering van de steiger in de Ringvaart, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag en met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,--. [ Appellant ] heeft in reconventie gevorderd, voor het geval dat hij de steiger moet afbreken, schadevergoeding in verband met de kosten die hij heeft gemaakt voor het bouwen en de kosten die hij nog moet maken voor het afbreken van de steiger. De rechtbank heeft de vordering van het Hoogheemraadschap toegewezen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 30.000,--. De reconventionele vordering van [ Appellant ] is door de rechtbank afgewezen.

De grieven van [ Appellant ] richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat hij de steiger moet verwijderen en de aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen. De beslissing op de reconventionele vordering van [ Appellant ] is in hoger beroep niet meer aan de orde.

Bij grief 1 voert [ Appellant ] aan dat de rechtbank, in strijd met art. 24 Rv, aan het vonnis ten grondslag heeft gelegd dat de bestaande gebruiksovereenkomst is opgezegd. Die opzegging zou volgens de rechtbank gedaan zijn in de brief van het Hoogheemraadschap van 23 februari 2007 (hiervoor aangehaald in r.o. 2.10). Het Hoogheemraadschap heeft echter noch aangevoerd dat sprake is van een bestaande gebruiksregeling, noch dat deze is opgezegd in haar brief van 15 februari 2007, aldus [ Appellant ].

Naar het oordeel van het hof stelt [ Appellant ] terecht dat het Hoogheemraadschap in eerste aanleg in het geheel niet heeft aangevoerd dat sprake was van een bestaande (privaatrechtelijke) gebruiksovereenkomst met [ Appellant ], die bij brief van 15 februari 2007 door het Hoogheemraadschap zou zijn opgezegd. Het Hoogheemraadschap heeft zich in de procedure in eerste aanleg steeds op het standpunt gesteld dat slechts sprake was van een publiekrechtelijke vergunning van [ Appellant ] voor het maken en hebben van de steiger, en dat het voormalige waterschap Groot-Haarlemmermeer stilzwijgend heeft gedoogd dat van zijn eigendom (de Ringvaart) gebruik werd gemaakt. Van een opzegging van een privaatrechtelijke duurovereenkomst is in het geheel niet gerept door het Hoogheemraadschap. Dit betekent dat de rechtbank met de hier aan de orde zijnde overweging een feitelijke grondslag aan de vordering heeft toegevoegd, waarmee zij buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof merkt hierbij nog op dat de rechtbank haar visie op dit punt kennelijk ook niet eerst aan partijen heeft voorgelegd, zodat partijen hierover niet hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken. Daarmee is tevens sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Grief 1 slaagt derhalve.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 15 februari 2007 van het Hoogheemraadschap moet worden aangemerkt als een opzegging van de bestaande gebruiksovereenkomst met [ Appellant ]. Een dergelijke opzegging is in de brief echter niet te lezen, aldus [ Appellant ].

Het hof acht het standpunt van [ Appellant ] juist. In de brief wordt in het geheel niet gesproken over opzegging van een overeenkomst. Enig aanknopingspunt dat [ Appellant ] de brief redelijkerwijs in die zin had moeten begrijpen, ontbreekt. Het Hoogheemraadschap heeft ter zake ook geen gemotiveerde stellingen verdedigd. Dit betekent dat ook grief 2 slaagt.

Het slagen van de grieven 1 en 2 brengt mee dat er niet van uit kan worden gegaan dat het Hoogheemraadschap op 15 februari 2007 een privaatrechtelijke gebruiksovereenkomst met [ Appellant ] heeft opgezegd. Hiermee ligt het geschil tussen partijen weer in volle omvang voor aan het hof. Ook is de voorwaarde vervuld waaronder het incidenteel appel is ingesteld.

Het hof dient thans te beoordelen de stelling die het Hoogheemraadschap aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat [ Appellant ] met het hebben van zijn steiger zonder recht of titel gebruik maakt van de eigendommen van het Hoogheemraadschap, te weten het water en de waterbodem die zich onder de steiger bevinden (dagvaarding punt 13).

Het hof kan deze stelling niet onderschrijven. Een van de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap, het waterschap Groot-Haarlemmermeer, heeft [ Appellant ] op 21 januari 1999 een ontheffing verleend voor de steiger. Naar 's hofs oordeel kan deze ontheffing redelijkerwijs niet anders worden begrepen, dan dat [ Appellant ] daarmee tevens toestemming heeft verkregen voor het gebruik van het water of de waterbodem waarboven de steiger zich bevindt, kort gezegd: voor het privaatrechtelijke gebruik.

Zulks volgt in de eerste plaats uit de ontheffing zelf, die ziet op het maken en hebben van een steiger. Niet is in te zien hoe ondanks toestemming voor het hebben van een steiger, de houder geen toestemming zou zijn verleend voor het gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem.

Dat de ontheffing uit 1999 tevens omvat het privaatrechtelijke gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem, blijkt bovendien uit de algemene voorwaarden die aan de ontheffing zijn verbonden, waarvan enkele een duidelijk privaatrechtelijk karakter hebben.

Voorts is van belang dat in de ‘Mededelingen’ bij de ontheffing (aangehaald in r.o. 2.7) is vermeld dat toestemming van de eigenaar nodig is, waar werken worden uitgevoerd, voor zover die grond geen eigendom is van c.q. in gebruik is bij de houder of het waterschap. Vast staat echter dat in het onderhavige geval de grond (c.q. het water en de waterbodem) wel eigendom is van het waterschap. Uit de betreffende tekst mocht [ Appellant ] redelijkerwijs afleiden dat in dat geval géén toestemming nodig is van de eigenaar, en dat deze kennelijk is vervat in de vergunning.

Verder acht het hof van belang dat de ontheffing is verleend tegen een éénmalige retributie van f 150,--. De enkele omstandigheid dat de vergoeding ‘retributie’ wordt genoemd, hetgeen duidt op een publiekrechtelijke vergoeding, is onvoldoende voor het oordeel dat [ Appellant ] moest begrijpen dat het Waterschap zich het recht voorbehield om voor het gebruik van het water en de ondergrond later een privaatrechtelijke gebruiksvergoeding te verlangen. Het bewijsaanbod van het Hoogheemraadschap (conclusie van repliek, punt 31), dat het bedrag van f 150,-- slechts vergoeding inhield voor het verlenen van de ontheffing, zal worden gepasseerd, nu het Hoogheemraadschap niet nader heeft aangegeven welke feiten en omstandigheden het in dit verband precies wil bewijzen.

Ten slotte acht het hof nog relevant dat [ Appellant ] — en vele andere vergunninghouders met hem — ook vele jaren daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van de steiger, zonder dat er enige aanwijzing is dat het Hoogheemraadschap dit als een onrechtmatig gebruik — al dan niet gedoogd — van zijn eigendommen aanmerkte.

Het Hoogheemraadschap heeft hier tegenover geen overtuigende argumenten aangevoerd, waaruit zou volgen dat de vergunning níet tevens inhield dat [ Appellant ] de steiger mocht plaatsen en gebruiken, en aldus gebruik mocht maken van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem. Het hof is dan ook van oordeel dat de vergunning die in 1999 aan [ Appellant ] is verleend, niet alleen ziet op de (publiekrechtelijke) ontheffing van het verbod uit de Keur, maar tevens op het (privaatrechtelijke) gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem. Hiermee slaagt grief 6.

Dit betekent dat de ontheffing aldus is ingericht, dat de publiekrechtelijke ontheffing en de privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van het water en de ondergrond, onlosmakelijk verweven zijn geraakt. Hiermee faalt de incidentele grief van het Hoogheemraadschap, dat de vergunning niet tevens privaatrechtelijke toestemming van de eigenaar van het water en de ondergrond (het waterschap) behelst.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat niet gevolgd kan worden de stelling van het Hoogheemraadschap, dat [ Appellant ] met de aanwezigheid van zijn steiger in de Ringvaart zonder recht of titel gebruik maakt van eigendommen van het schap. De ontheffing uit 1999 geeft hem immers dat recht en die titel. Deze ontheffing geldt tot op heden, zoals tussen partijen niet in discussie is. Hierop strandt de vordering van het Hoogheemraadschap.

Het hof overweegt hierbij nog dat de brief van het Hoogheemraadschap van 25 januari 2010 geen intrekking van de ontheffing uit 1999 inhoudt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan het Hoogheemraadschap [ Appellant ] zijn privaatrechtelijke recht of titel niet ontnemen, zonder intrekking op wijzing van de publiekrechtelijke ontheffing. In zoverre slaagt ook grief 7.

Het voorgaande betekent dat de vordering van het Hoogheemraadschap tot verwijdering van de steiger dient te worden afgewezen. Een bespreking van de overige grieven van [ Appellant ] kan achterwege blijven.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 11 november 2009;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van het Hoogheemraadschap af;

veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [ Appellant ]:

in eerste aanleg: op € aan verschotten en € voor salaris;

in hoger beroep: op € aan verschotten en € voor salaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat over de proceskosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd ingaande veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011 door de rolraadsheer.