HvJ EU, 18-11-2010, nr. C-226/09

De Commissie geeft te kennen dat Ierland de beginselen van gelijke behandeling en transparantie heeft geschonden door pas na het verstrijken van de termijn die voor indiening van de offertes was gesteld, een relatief gewicht aan de zeven gunningscriteria voor de litigieuze opdracht toe te kennen.

Zij is van mening dat deze laattijdige weging een aanzienlijke wijziging betekent van het relatieve belang van de criteria ten opzichte van dat van de criteria zoals aanvankelijk bekendgemaakt en dat welk de inschrijvers redelijkerwijs konden voorzien op grond van de aanbestedingsstukken.

Dienaangaande preciseert Ierland om te beginnen dat, anders dan de Commissie stelt in haar inleidend verzoekschrift, de aanbestedende dienst uitdrukkelijk noch stilzwijgend vóór de indiening van de offertes heeft verklaard dat de gunningscriteria zoals die in de kennisgeving van de opdracht en de uitnodiging tot indiening van een offerte voorkwamen, in dalende volgorde van belangrijkheid waren opgesomd.

In de aankondiging van de opdracht was integendeel aangegeven dat de gunningscriteria niet in dalende volgorde van belangrijkheid waren opgesomd, terwijl de aanbestedende dienst daarna op geen enkel ogenblik een indicatie heeft gegeven waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat dit standpunt was gewijzigd.

Ofschoon zij toegeeft dat het door de aanbestedende dienst aangewezen evaluatiecomité na afloop van de termijn voor indiening van de offertes een relatief gewicht heeft toegekend aan de gunningscriteria, bestrijdt Ierland bovendien dat de vaststelling van de gewogen waarde van de onderscheiden criteria de beginselen van gelijke behandeling en transparantie heeft geschonden.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het feit dat Ierland heeft verzocht om opname van de aankondiging van de litigieuze opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zoals mogelijk is op grond van artikel 36 van de richtlijn, er geenszins toe leidt dat deze lidstaat verplicht is deze opdracht te plaatsen overeenkomstig de artikelen van deze richtlijn die van toepassing zijn op het plaatsen van overheidsopdrachten die onder bijlage IIA daarbij vallen (zie in die zin naar analogie, betreffende een overheidsopdracht die buiten de werkingssfeer van een richtlijn viel, arrest van 22 september 1988, Commissie/Ierland, 45/87, Jurispr. blz. 4929, punten 9 en 10).

Om de eerste grief gegrond te kunnen verklaren, zou zijn vereist dat de specifieke regel betreffende de weging van de gunningscriteria voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht die onder bijlage IIA bij de richtlijn valt, kan worden beschouwd als een rechtstreeks gevolg van het feit dat de aanbestedende diensten het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting moeten eerbiedigen.

Het is juist dat uit de rechtspraak van het Hof over overheidsopdrachten die in overeenstemming met alle bepalingen van de ter zake geldende richtlijnen voorafgaand aan de vaststelling van de richtlijn zijn geplaatst, volgt dat de plicht om de deelnemers vooraf op de hoogte te stellen van de gunningscriteria en, indien mogelijk, van hun relatieve gewicht, de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beoogt te waarborgen (zie onder meer arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 98, en 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, Jurispr. blz. I-10109, punten 22–24).

Echter, ofschoon de verplichting om het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria in het stadium van de bekendmaking van de aankondiging van de opdracht aan te geven, zoals thans voorzien in artikel 53, lid 2, van de richtlijn, beantwoordt aan het vereiste van de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, is het niet gerechtvaardigd te overwegen dat de draagwijdte van dit beginsel en van die verplichting, bij gebreke van een specifieke bepaling in die zin in deze richtlijn, zo ver zou reiken dat in het kader van opdrachten die niet onder een bepaling als artikel 53 daarvan vallen, het relatieve gewicht van de door de aanbestedende dienst gebruikte criteria vooraf moet worden vastgesteld en aan de potentiële inschrijvers moet worden medegedeeld wanneer zij worden verzocht hun offertes in te dienen. Zoals het Hof immers heeft aangegeven met het gebruik van de uitdrukking ‘indien mogelijk’ in de rechtspraak die in het vorige punt van dit arrest is aangehaald, vormt de vermelding van het gewicht van de gunningscriteria in geval van een opdracht die niet aan een bepaling als artikel 53, lid 2, van de richtlijn is onderworpen, nog geen verplichting die op de aanbestedende dienst rust.

Hieruit volgt dat Ierland, dat de potentiële inschrijvers voorafgaand aan de uiterste datum voor indiening van de offertes toegang had gegeven tot de passende inlichtingen over de litigieuze opdracht, het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting niet heeft geschonden door over te gaan tot weging van die gunningscriteria zonder genoemde inschrijvers toegang tot een dergelijke weging te geven vóór het verstrijken van de termijn die voor indiening van de offertes was vastgesteld.

In de aan de onderhavige zaak ten grondslag liggende aanbesteding heeft de aanbestedende dienst concreet gezien meer inlichtingen verschaft dan bij de richtlijn is vereist en zijn de gunningscriteria voor de litigieuze opdracht niet dusdanig geformuleerd in de stukken die daarop betrekking hebben, dat op grond daarvan een verschil in behandeling kan worden geconstateerd ten nadele van ondernemingen die in deze opdracht zou kunnen zijn geïnteresseerd en in een andere lidstaat dan Ierland zijn gevestigd.

Door aan deze criteria een gewogen waarde toe te kennen, heeft de aanbestedende dienst slechts de modaliteiten gepreciseerd die voor de beoordeling van de ingediende offertes moesten worden gevolgd, zonder enige schending van de verplichting om de gelijke uitlegging van de gunningscriteria in acht te nemen, nu deze niet in dalende volgorde van belangrijkheid waren opgesomd.

De omstandigheid dat de gunningscriteria zijn opgesomd zonder vermelding van het relatieve gewicht van elk van hen, wettigt niet de veronderstelling dat deze noodzakelijkerwijs in dalende volgorde van belangrijkheid waren opgesomd of dat de gunningscriteria dezelfde gewogen waarde moesten hebben.

Bovendien zou het relatieve gewicht van de gunningscriteria zoals medegedeeld aan de leden van het evaluatiecomité in de vorm van een schema, de potentiële inschrijvers geen inlichtingen hebben verschaft die, indien zij daarmee bekend zouden zijn bekend geweest ten tijde van de voorbereiding van de offertes, op die voorbereiding van wezenlijke invloed zouden zijn geweest en heeft het evenmin tot een wijziging van deze criteria geleid (zie in die zin arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 32).

Daaraan moet worden toegevoegd dat het onderhavige beroep, zoals aan het Hof voorgelegd, geen aanwijzingen bevat op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het relatieve gewicht van de gunningscriteria na de opening van de enveloppes met daarin de ingediende offertes is bepaald.

In die omstandigheden moet de eerste grief die de Commissie ter ondersteuning van haar beroep heeft aangevoerd, worden afgewezen.

De Commissie stelt dat Ierland, door na het eerste onderzoek van de ingediende offertes het relatieve gewicht van de gunningscriteria voor de litigieuze opdracht zoals opgenomen in het beoordelingsschema te wijzigen, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie heeft geschonden.

Zij preciseert dat een dergelijke wijziging na afloop van een eerste onderzoek van de offertes, een schending van het beginsel van gelijke behandeling oplevert, zonder dat behoeft te worden nagegaan of het eerste onderzoek van de offertes op individuele basis door de onderscheiden leden van het evaluatiecomité is verricht, of collegiaal door alle leden daarvan.

Ierland geeft te kennen dat deze wijziging van de weging slechts één maal heeft plaatsgevonden en nog voordat dit comité collectief tot de beoordeling van ook maar een enkele offerte is overgegaan.

Volgens hem is het gewicht dat aldus aan de criteria is toegekend, bijgevolg gedurende de gehele procedure voor het plaatsen van de litigieuze opdracht op constante wijze toegepast, zodat het beginsel van gelijke behandeling niet door hem is geschonden.

Ierland benadrukt daarnaast dat de wijziging van het relatieve gewicht van de gunningscriteria miniem was en dat deze niet heeft kunnen leiden tot discriminatie van de ene of de andere inschrijver. Een nadien verrichte analyse heeft bevestigd dat de opdracht, als deze zou zijn gegund volgens de criteria zoals zij aanvankelijk waren gewogen, ook dan naar de gekozen inschrijver zou zijn gegaan.

De Commissie verzoekt het Hof in haar conclusies om vast te stellen dat de wijziging van het relatieve gewicht van de gunningscriteria, een schending oplevert van het beginsel van gelijke behandeling zoals dit voortvloeit uit de bepalingen van het VWEU.

Wat om te beginnen het verloop van de procedure voor het plaatsen van de litigieuze opdracht betreft, moet worden gepreciseerd dat de wijziging van de gewogen waarde van de gunningscriteria voor de litigieuze opdracht, wel degelijk heeft plaatsgevonden nadat de aanbestedende dienst het relatieve gewicht van deze criteria in de vorm van een beoordelingsschema aan de leden van het evaluatiecomité had medegedeeld, opdat zij een eerste onderzoek van de ingediende offertes zouden kunnen verrichten.

Niet alleen hebben de leden van het evaluatiecomité de gelegenheid gehad om op individuele basis de offertes te onderzoeken voorafgaand aan de eerste bijeenkomst van dit comité als college, maar zijn zij tot een dergelijk aanvankelijk onderzoek aangezet om de collectieve beoordeling binnen dit comité te vergemakkelijken.

Vervolgens moet worden opgemerkt dat in een dergelijke feitelijke context, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting inhouden de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen (zie naar analogie arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punt 92).

De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure (zie naar analogie arrest EVN en Wienstrom, reeds aangehaald, punt 93).

Een fase waarin de leden van het evaluatiecomité voorafgaand aan de bijeenkomst van dit comité, de ingediende offertes op individuele basis onderzoeken, maakt integrerend deel uit van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

In die omstandigheden komt een wijziging van de weging van de gunningscriteria na afloop van genoemde fase, waarin de offertes een eerste maal worden onderzocht, neer op een wijziging van de criteria op grond waarvan het eerste onderzoek is verricht. Een dergelijke houding is niet in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

Ten slotte moet in de eerste plaats worden gepreciseerd dat, anders dan Ierland betoogt, de tweede grief van de Commissie slaagt, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat de wijziging van het relatieve gewicht een discriminatoir effect op een van de inschrijvers heeft gehad. Het volstaat in dat opzicht dat niet kan worden uitgesloten dat een dergelijk effect zich heeft kunnen voordoen op het moment dat de wijziging is doorgevoerd.

Aangezien, in de tweede plaats, de vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat los staat van de vaststelling van een daaruit voortgevloeide schade (arrest van 18 december 1997, Commissie/België, C-263/96, Jurispr. blz. I-7453, punt 30), kan Ierland zich er niet op beroepen dat geen schade is geleden omdat zelfs op basis van de aanvankelijke weging van de gunningscriteria, de litigieuze opdracht niet naar een andere contractant zou zijn gegaan dan die welke na afloop van de procedure is gekozen.

Bijgevolg slaagt de tweede grief die de Commissie ter ondersteuning van haar beroep heeft aangevoerd.

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat Ierland, door na afloop van een eerste onderzoek van de ingediende offertes de weging van de gunningscriteria voor de litigieuze opdracht te wijzigen, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zoals uitgelegd door het Hof.

Het beroep wordt verworpen voor het overige.