HvJ EU, 24-05-2011, nr. C-54/08

Met haar eerste middel verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland dat zij burgers van andere lidstaten belet, zich met het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op haar grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd met artikel 43 EG aan haar eigen burgers voor te behouden.

Dit middel betreft dus uitsluitend het in de betrokken Duitse regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste uit het oogpunt van artikel 43 EG.

Bijgevolg ziet dit middel noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Duits recht, noch op de andere vereisten die — naast dat inzake nationaliteit — voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.

Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft het eerste middel ook niet de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag over de vrije dienstverrichting.

Daar dit middel voorts niet ziet op de toepassing van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers, betreft het niet de notariële functie die wordt uitgeoefend door ‘Notare im Landesdienst’ in de deelstaat Baden-Wurtemberg, welke door de staat tewerkgestelde ambtenaren zijn.

Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).

Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen (zie met name arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C-161/07, Jurispr. blz. I-10671, punt 24).

De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 28).

Artikel 43 EG heeft dus ten doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging (reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).

In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan Duitse burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43 EG is verboden.

De Bondsrepubliek Duitsland betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG onttrokken zijn omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Duits recht is belast, onder dat begrip vallen.

Met betrekking tot het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het unierechtelijk karakter van de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8, en arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C-438/08, Jurispr. blz. I-10219, punt 35).

Volgens eveneens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7, en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 45; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C-393/05, Jurispr. blz. I-10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C-404/05, Jurispr. blz. I-10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).

Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen bepaalde ondersteunende of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22; Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organische contacten met administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland, punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Anker e.a., C-47/02, Jurispr. blz. I-10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 44).

In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Duits recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.

Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).

De Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Duits recht erin bestaat, authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.

In dit verband zij erop gewezen dat volgens het Duitse recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten, en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming zijn gekomen.

Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen.

Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.

Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan niet aan deze conclusie afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid kan dus niet volstaan om de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland te onderbouwen.

Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan de voorgaande conclusie niet op losse schroeven zetten.

Hoewel de notaris, zoals de Bondsrepubliek Duitsland benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden.

Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.

Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van eventuele aan artikel 43 EG gestelde beperkingen die voortvloeien uit de specifieke kenmerken van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning, onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk maken en daartoe noodzakelijk zijn.

Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult, ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst af te zien.

Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.

Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoren de §§ 415 en 418 van de ZPO, die de bewijskracht van de authentieke akte regelen, tot titel 9, ‘Schriftelijk bewijs’, van hoofdstuk 1 van boek 2 van dat wetboek. De op grond van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en Commissie/Spanje, punt 35).

Bovendien is blijkens in het bijzonder de §§ 415, lid 2, en 418, lid 2, van de ZPO het bewijs van onjuiste authenticatie of van onjuistheid van de vastgelegde feiten in beginsel toelaatbaar.

Er kan dus niet worden gesteld dat de notariële akte op grond van haar bewijskracht de rechter onvoorwaardelijk bindt bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid, daar de rechter beslist op basis van zijn innerlijke overtuiging, rekening houdend met alle gedurende de gerechtelijke procedure verzamelde feiten en bewijzen. Het beginsel van de vrije beoordeling van bewijsmiddelen door de rechter is overigens uitdrukkelijk neergelegd in § 286 van de ZPO.

Wat betreft de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft de Bondsrepubliek Duitsland terecht betoogd dat deze het mogelijk maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.

De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Zoals blijkt uit § 794, lid 1, punt 5, van de ZPO is de uitvoerbaarheid van de notariële akte afhankelijk van met name de toestemming van de schuldenaar om zich te onderwerpen aan een mogelijke gedwongen tenuitvoerlegging van deze akte zonder voorafgaande procedure. Bijgevolg is de notariële akte niet uitvoerbaar zonder toestemming van de schuldenaar. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbare kracht te verlenen.

De voorgaande overwegingen zijn mutatis mutandis van toepassing op handelingen zoals overeenkomsten betreffende de verwerving en de overdracht van het eigendomsrecht op een grondstuk en de overdracht van bestaand vermogen, schenkingsbeloften, huwelijkse voorwaarden, erfcontracten en overeenkomsten tot afstand van een nalatenschap of een wettelijk erfdeel, welke op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten.

Hetzelfde geldt overigens wat betreft de tussenkomst van de notaris op het gebied van het vennootschapsrecht, zoals omschreven in punt 27 van het onderhavige arrest.

De Bondsrepubliek Duitsland kan haar standpunt evenmin baseren op de uitsluitend in de deelstaat Beieren aan notarissen verleende bevoegdheid om verklaringen tot vaststelling van een geregistreerd partnerschap tussen personen van hetzelfde geslacht te authenticeren. Afgezien van het voorafgaande volgt namelijk uit de bepalingen van § 2 van het AGLPartG dat een dergelijk partnerschap pas geldig is nadat het bovendien door het bureau van de burgerlijke stand in de registers is ingeschreven.

Wat betreft in de tweede plaats het specifieke statuut van de notaris in de Duitse rechtsorde, volstaat de opmerking dat, zoals blijkt uit de punten 86 en 89 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als zodanig — en niet aan de hand van dit statuut als zodanig — moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.

Desalniettemin zijn in dit verband twee preciseringen geboden. In de eerste plaats staat vast dat elke partij in beginsel vrij een notaris kan kiezen. Hoewel de honoraria van notarissen wettelijk zijn vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. Binnen de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden vervullen de notarissen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag.

In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de notaris overeenkomstig § 19, lid 1, van de BNotO bij uitsluiting aansprakelijk is voor de in het kader van zijn beroepswerkzaamheden verrichte handelingen.

In de derde plaats overtuigt ook het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie niet. Aangaande de in punt 55 van het onderhavige arrest vermelde verordeningen zij gepreciseerd dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van een bepaalde handeling te onttrekken, niet betekent dat deze werkzaamheden noodzakelijkerwijs onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen. Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door de in punt 56 van het onderhavige arrest vermelde handelingen van de Unie, voor zover zij, zoals de Commissie terecht aanvoert, louter aan notarissen en aan andere door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties de taak toevertrouwen om te authenticeren dat aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten vervuld zijn.

De in punt 57 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.

Met betrekking tot in de vierde plaats het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland ontleent aan het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan kapiteins en eerste stuurmannen op schepen toevertrouwde taken aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken in overweging heeft genomen. Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan kapiteins en eerste stuurmannen op schepen toegekende notariële bevoegdheid bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name die tot het treffen van dwang- of strafmaatregelen.

Betreffende het reeds aangehaalde arrest Unibank, waarnaar de Bondsrepubliek Duitsland eveneens verwijst, dient te worden vastgesteld dat de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest niet de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG betrof. Bovendien heeft het Hof in punt 15 van dat arrest geoordeeld dat een akte slechts als een authentieke akte in de zin van artikel 50 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB L 299, blz. 32) kan worden gekwalificeerd na de tussenkomst van ofwel een overheidsorgaan, ofwel een andere daartoe gemachtigde instantie van de staat van oorsprong.

Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Duitse recht zijn omschreven, niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.

Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Duitse regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

Gelet op het voorgaande, is het eerste middel gegrond.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet in het kader van een beroep krachtens artikel 226 EG het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld tegen de achtergrond van de Unieregeling die van kracht was aan het einde van de termijn die de Commissie de betrokken lidstaat had gesteld om aan het met redenen omkleed advies te voldoen (zie met name arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië, C-365/97, Jurispr. blz. I-7773, punt 32, 5 oktober 2006, Commissie/België, C-275/04, Jurispr. blz. I-9883, punt 34, en 19 maart 2009, Commissie/Duitsland, C-207/07, Jurispr. blz. I-1983, punt 49).

In het onderhavige geval is die termijn verstreken op 18 december 2006. Op die datum was richtlijn 89/48 echter nog van kracht, aangezien deze pas vanaf 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 is ingetrokken. Aangezien het onderhavige beroep gebaseerd is op de beweerde niet-omzetting van richtlijn 89/48, is het niet zonder voorwerp (zie naar analogie arrest van 11 juni 2009, Commissie/Frankrijk, C-327/08, punt 23).

Wat betreft de ontvankelijkheid van het onderhavige middel voor zover het de beweerde niet-omzetting in nationaal recht van richtlijn 2005/36 betreft, moet in herinnering worden gebracht dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, ofschoon het petitum van het verzoekschrift in beginsel niet meer mag omvatten dan de in het dispositief van het met redenen omkleed advies en in de aanmaningsbrief gestelde inbreuken, de Commissie ontvankelijk is in een beroep strekkende tot vaststelling van een niet-nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit de oorspronkelijke versie van een later gewijzigd of ingetrokken rechtsinstrument van de Unie, indien die verplichtingen in het nieuwe rechtsinstrument van de Unie zijn gehandhaafd. Daarentegen mag het voorwerp van het geding niet worden uitgebreid tot verplichtingen die voortvloeien uit nieuwe bepalingen en die niet hun tegenhanger vinden in de oorspronkelijke versie van de betrokken handeling, daar dit een schending zou opleveren van de wezenlijke vormvoorschriften waaraan de niet-nakomingsprocedure dient te voldoen (zie dienaangaande arresten van 12 juni 2003, Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 36; 12 juni 2003, Commissie/Italië, C-363/00, Jurispr. blz. I-5767, punt 22; en 10 september 2009, Commissie/Griekenland, C-416/07, Jurispr. blz. I-7883, punt 28).

Bijgevolg is het petitum in het verzoekschrift van de Commissie strekkende tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens richtlijn 2005/36 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, in beginsel ontvankelijk, mits de verplichtingen van deze richtlijn analoog zijn aan die welke uit richtlijn 89/48 voortvloeien (zie naar analogie arrest van 10 september 2009, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 29)

Zoals blijkt uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2005/36, wordt met deze richtlijn beoogd de bestaande bepalingen te verbeteren, te reorganiseren en te stroomlijnen door een gelijktrekking van de toepasselijke beginselen, terwijl met het oog op de vrijheid van vestiging de beginselen en waarborgen die ten grondslag liggen aan de vigerende erkenningsregelingen, zoals die welke is ingevoerd bij richtlijn 89/48, behouden moeten blijven.

Evenzo wordt in punt 14 van de considerans van richtlijn 2005/36 verklaard dat met name de in richtlijn 89/48 vastgestelde wijze van erkenning ongewijzigd blijft.

In casu verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland dat deze wat het beroep van notaris betreft niet een specifieke bepaling van richtlijn 2005/36, doch deze richtlijn in haar geheel niet heeft uitgevoerd.

Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de beweerde verplichting tot uitvoering van richtlijn 2005/36 voor het beroep van notaris overeenstemt met die welke voortvloeit uit richtlijn 89/48, aangezien de beginselen en waarborgen die ten grondslag liggen aan de bij laatstgenoemde richtlijn ingevoerde erkenningsregeling, in eerstgenoemde richtlijn behouden blijven en deze regeling bovendien ongewijzigd is gebleven na vaststelling van richtlijn 2005/36.

Bijgevolg is het onderhavige middel ontvankelijk.

De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland dat zij de richtlijnen 89/48 en 2005/36 niet heeft uitgevoerd voor het beroep van notaris. Derhalve moet worden nagegaan of deze richtlijnen op dit beroep kunnen worden toegepast.

Daarbij moet rekening worden gehouden met de wetgevingscontext waarin de betrokken richtlijn tot stand is gekomen.

Zo heeft de wetgever in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 uitdrukkelijk uiteengezet dat met het daarbij ingevoerde algemene stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's ‘geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van […] artikel [45 EG]’. Het aldus geformuleerde voorbehoud geeft de wil van de wetgever weer om de onder artikel 45, eerste alinea, EG vallende werkzaamheden buiten de werkingssfeer van deze richtlijn te laten.

Ten tijde van de vaststelling van richtlijn 89/48 was het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om uitspraak te doen over de vraag of de notariële werkzaamheden al dan niet onder artikel 45, eerste alinea, EG vallen.

Voorts heeft het Parlement in de jaren na de vaststelling van richtlijn 89/48 in zijn in de punten 56 en 121 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 enerzijds aangegeven dat artikel 45, eerste alinea, EG integraal moest worden toegepast op het beroep van notaris als zodanig, terwijl het anderzijds de wens heeft uitgedrukt dat het voor de toegang tot dit beroep gestelde nationaliteitsvereiste werd ingetrokken.

Verder heeft de wetgever van de Unie bij de vaststelling van richtlijn 2005/36, die in de plaats van richtlijn 89/48 is gekomen, in punt 41 van de considerans van eerstgenoemde richtlijn zorgvuldig gepreciseerd dat zij de toepassing van artikel 45 EG, ‘d[at] met name notarissen betref[t]’, onverlet laat. Door dit voorbehoud te maken heeft de wetgever van de Unie geen standpunt ingenomen over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG — en dus van richtlijn 2005/36 — op de notariële werkzaamheden.

Dat bevestigen met name de voorbereidende werkzaamheden van laatstgenoemde richtlijn. In zijn op 11 februari 2004 in eerste lezing vastgestelde wetgevingsresolutie over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2004, C97E, blz. 230), had het Parlement immers voorgesteld om in richtlijn 2005/36 uitdrukkelijk te vermelden dat deze niet voor de notarissen gold. Met deze suggestie is evenwel geen rekening gehouden in het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties [COM(2004) 317 def.], en evenmin in gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 10/2005 van 21 december 2004 vastgesteld door de Raad volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2005, C58E, blz. 1), niet omdat de bedoelde richtlijn voor het beroep van notaris moest gelden, maar met name omdat ‘[a]rtikel 45, eerste alinea, EG [voorzag] in een afwijking van de beginselen van vrijheid van vestiging en van dienstverrichting voor werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden’.

Gelet op de bijzondere omstandigheden waarin het wetgevingsproces heeft plaatsgevonden alsmede op de situatie van onzekerheid die daaruit is ontstaan, zoals uit de hierboven weergegeven wetgevingscontext naar voren komt, blijkt het niet mogelijk, vast te stellen dat bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn een voldoende duidelijke verplichting op de lidstaten rustte om de richtlijnen 89/48 en 2005/36 voor het beroep van notaris uit te voeren.

Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.

Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door een nationaliteitsvereiste te stellen voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, en moet het beroep worden verworpen voor het overige.