HR, 07-07-2015, nr. 14/02986

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 mei 2014 de verdachte ter zake van “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een en ander als vermeld in het bestreden arrest.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 14/02985. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Namens deze heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

4. Namens de benadeelde partij heeft mr. W.M. Chung, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

5. Het namens de verdachte ingediende middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat ’s hofs verwerping van het gevoerde verweer onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.

6. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 13 augustus 2010 te Ouderkerk aan de Amstel, althans in de gemeente Ouder-Amstel tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [a-straat 1] heeft weggenomen geld (750 Euro) en/of een (gouden) horloge en/of een kluis en/of een ring en/of oorbellen en/of andere sieraden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door een toegangsdeur te forceren, in ieder geval door middel van braak, verbreking en/of inklimming.”

7. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat hij:

“op of omstreeks 13 augustus 2010 te Ouderkerk aan de Amstel tezamen en in vereniging met een ander, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [a-straat 1] heeft weggenomen geld (750 Euro), een gouden horloge, een kluis, een ring, oorbellen en andere sieraden, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een toegangsdeur te forceren.”

8. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte (met bijlage) met nummer 2010199091-1 van 18 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina's 6 tot en met 12.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 augustus 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 1]:

Tussen 12 augustus 2010 te 23:59 uur en vrijdag 13 augustus 2010 te 00:15 uur werd op de [a-straat 1] te Ouderkerk aan de Amstel het volgende feit gepleegd.

Op 29 juli 2010 zijn wij op vakantie gegaan. Op 13 augustus 2010 kregen wij bericht dat er ingebroken zou zijn in ons huis. Op 17 augustus 2010 zijn wij thuisgekomen van vakantie. Bij de achterpui zagen wij sporen van braak. Door middel van een breekvoorwerp is de pui aan de achterzijde van het huis opengemaakt. Toen wij door het huis liepen zagen wij dat er diverse kamers overhoop gehaald waren. Er lagen diverse enveloppen in de woonkamer met daarin geld. Het geld is uit deze enveloppen gehaald. Ook hadden wij een pot met geld daarin in de keuken, deze inhoud is ook weggenomen. Het totale bedrag aan cashgeld wat weggenomen is uit het huis is ongeveer 750 euro. Tevens lag er in de trapkast een gouden horloge. Uit de badkamer op de eerste etage en op zolder zijn sieraden gestolen. Ook stond de kluis op de zolder. Voor een schuine wand staat een boekenkast op wielen en een bed. Hierachter stond de kluis, gerold in een tapijt. De kluis lag niet in het zicht. Deze kluis is van de bovenste etage mee naar beneden genomen. In de kluis lagen waardevolle spullen zoals een ring, witgoud met diamanten en 5 saffieren, en oorbellen, witgoud met geelgoud met diamanten en saffieren. Bij de zolder is er schade aan de muur. Verder is er schade bij de onderste trap, van de begane grond. Er is schade aan de trap en aan de grond en de muur in de hal.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010199091-3 van 13 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], doorgenummerde pagina's 13 tot en met 15.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één van hen):

Op 12 augustus 2010 omstreeks 23:59 uur waren wij, verbalisanten, op de openbare weg de Meerkerkdreef te Amsterdam Zuidoost. Op 12 augustus 2010 omstreeks 23:59 uur kregen wij, verbalisanten, de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] te Ouderkerk aan de Amstel alwaar ingebroken zou zijn. Op 13 augustus 2010 te 00:05 uur waren wij, verbalisanten, ter plaatse op de [a-straat 1] te Ouderkerk aan de Amstel.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], werd aangesproken door een vrouw, genaamd [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1990 te Amsterdam. Ik hoorde dat [betrokkene 2] zei: "Ik heb inmiddels het kenteken van de auto die is weggereden. Het kenteken is [AA-00-BB]. Het is een zwarte Ford Fiësta." Ik heb direct via de portofoon het kenteken van de weggereden auto aan de andere eenheden van het district doorgegeven. Ik hoorde dat [betrokkene 2] zei dat de daders via de achterzijde van de woning waren binnengedrongen.

Ik, verbalisant [verbalisant 3], ben via het steegje aan de achterzijde van de woning naar de woning toe gelopen. Ik zag dat de achterdeur van de woning openstond. Ik zag dat de knipsloten aan de boven- en onderzijde van de achterdeur verbogen waren. Ik ben vervolgens de woning binnengegaan. Ik zag dat er meerdere spullen op de grond lagen. Ik ben naar boven gegaan en ik zag in alle slaapkamers spullen op de grond liggen. Ik zag dat de kasten welke in de woning aanwezig waren, waren doorzocht. Ik zag namelijk dat de kasten overhoop gehaald waren.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], hoorde dat [betrokkene 2] zei: "Ik liep met een vriend naar huis en ik zag een jongen in de Hoofdenburgsingel staan die ik niet kende. Er komen bijna geen vreemde mensen in de straat waar ik woon, omdat de straat nogal afgelegen ligt. Ik zag dat de jongen om zich heen keek. Ik zei tegen mijn vriend als hij omkijkt is hij verdacht. Ik zag dat de jongen vervolgens omkeek. Ik kan deze jongen als volgt beschrijven: blank, zwarte baseballpet, spijkerbroek en een opvallende zilveren ketting. Ik liep richting huis. Ik zag twee jongens weglopen. Ik zag vervolgens in de steeg dat er een poortje open stond. Dit betreft het poortje van de woning [a-straat 1]. Ik vond dit raar, omdat ik wist dat de bewoners op vakantie waren. Ik ben naar huis gelopen en heb aan mijn moeder gevraagd of de bewoners thuis waren. Mijn moeder zei dat de bewoners op vakantie waren. Ik heb vervolgens via het raam van mijn woning naar buiten gekeken en ik zag een jongen met een zwart/grijze doos in zijn handen weglopen. Dit was de persoon met het zwarte petje. Ik zag dat de jongen in de richting van een zwarte auto liep. Ik zag dat hij instapte en dat de auto wegreed. Ik zag dat de auto met gedoofde lichten wegreed. Kennelijk wilde de bestuurder niet dat ik zijn kenteken kon lezen. Ik zag dat er vier personen in de auto zaten. Ik zag dat de bestuurder een opvallend groot horloge om had. Ik heb vervolgens een vriend van me gebeld met wie ik naar huis gelopen was. Deze stond bij de bushalte. Ik heb hem gebeld en gezegd dat er een zwarte auto in de richting van hem zou rijden en dat hij het kenteken moest noteren. Ik hoorde dat die vriend zei dat hij de auto zag rijden en dat het kenteken [AA-00-BB] was en dat het een zwarte Ford Fiësta zou zijn. De vriend die het kenteken heeft gezien heet [betrokkene 3], geboren [geboortedatum] 1989. Mijn moeder is vervolgens naar de woning op [a-straat 1] gelopen om te kijken of er ook was ingebroken. Mijn moeder zag dat de achterdeur op een kier stond. Ik heb vervolgens de politie gebeld."

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010199091-19 van 17 maart 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar W.M. Veenstra, doorgenummerde pagina 33.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Naar aanleiding van het gedane onderzoek en de verklaringen van de verdachten [verdachte], geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] en [medeverdachte], geboren [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats], heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld naar de relatiestatus van hen beide.

[medeverdachte] verklaarde dat hij sinds zijn negende levensjaar [verdachte] kent. Het zijn goede vrienden van elkaar en zien elkaar wekelijks.

In de voor mij beschikbare politiesystemen kwam naar voren dat [medeverdachte] en [verdachte] samen een relatiestatus hadden. Ik zag dat zij meerdere dezelfde registraties op hun naam hadden staan. [verdachte] verklaarde dat hij in Ouderkerk aan de Amstel woont. Volgens de Gemeentelijke Basis Administratie staat [verdachte] sinds 27 januari 2008 in Ouderkerk aan de Amstel ingeschreven. [medeverdachte] verklaarde dat hij een paar keer in Ouderkerk aan de Amstel is geweest en dat hij alleen maar in een paar kroegen aldaar was geweest.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2010199091-6 van 8 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], doorgenummerde pagina's 39 tot en met 42.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 september 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

lk rij in de auto van mijn moeder. Dit is een zwarte Ford Fiësta met kenteken [AA-00-BB]. Ik kom met de auto in Amsterdam en Ouderkerk aan de Amstel.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2010199091-7 van 21 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pagina's 47 tot en met 48.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 augustus 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 3]:

Op 12 augustus 2010 zat ik omstreeks 23:45 uur in een bushalte, toen ik werd gebeld door een vriendin van mij, [betrokkene 2]. [betrokkene 2] vroeg mij om het kenteken op te schrijven van een zwarte auto die mijn kant op zou komen rijden. Ik heb toen het kenteken opgeschreven. Het kenteken was: [AA-00-BB] en zat op een zwarte Fiësta. Als ik een beschrijving moet geven van de bestuurder dan kan ik hem als volgt omschrijven: man, licht getint uiterlijk, kort geschoren haar, gemillimeterd, 20/21 jaar oud, smal gezicht.”

9. Het hof heeft een ter zitting gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde nu de verdachte over een alibi beschikt, het door de getuige [betrokkene 2] opgegeven signalement niet overeenkomt met de verdachte en er bovendien sprake is van een alternatief scenario, nu het zeer wel mogelijk is dat de broer van de verdachte de auto van hun moeder heeft geleend.

Het hof overweegt dat het door de raadsvrouw gevoerde bewijsverweer zijn weerlegging vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Derhalve verwerpt het hof het gevoerde verweer.”

10. De bewezenverklaring houdt kort gezegd in dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning geld en goederen heeft meegenomen “waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een toegangsdeur te forceren”. Gelet op de hiervoor geciteerde feitelijke toedracht in de bewezenverklaring dient uit de bewijsmiddelen in ieder geval te (kunnen) volgen dat de verdachte én zijn mededader zelf hebben ingebroken in de woning.

11. De bewijsmiddelen houden wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde diefstal niet meer in dan dat de daders na de diefstal zijn weggereden in de Ford Fiësta van de moeder van de verdachte, in welke auto op dat moment vier personen zitten, en dat de verdachte heeft verklaard: “Ik rij in de auto van mijn moeder. Ik kom met de auto in Amsterdam en Ouderkerk aan de Amstel”. Verder houden de bewijsmiddelen in dat een getuige een jongen bij de plaats delict heeft gezien die zich verdacht gedroeg en van wie de getuige de volgende omschrijving geeft: “blank, zwarte baseballpet, spijkerbroek en een opvallende zilveren ketting”, dat zij deze jongen later met een zwart/grijze doos in zijn handen zag weglopen en dat hij in de Ford Fiësta stapte en dat de auto wegreed, dat zij zag dat de bestuurder van de auto een opvallend groot horloge om had en dat een andere getuige de bestuurder omschrijft als: “man, licht getint uiterlijk, kort geschoren haar, gemillimeterd, 20/21 jaar oud, smal gezicht”.

12. ’s Hofs oordeel dat het verweer inhoudende dat het door de getuige [betrokkene 2] opgegeven signalement niet overeenkomt met de verdachte weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen acht ik onbegrijpelijk. Het hof heeft blijkens die bewijsmiddelen immers niet vastgesteld aan welk signalement de verdachte voldeed dan wel voldoet. Nu het bestreden arrest geen nadere bewijsoverweging bevat, kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte, zoals bewezenverklaard, zelf (met zijn mededader) heeft ingebroken in de woning. Dat is gelet op hetgeen de bewijsmiddelen inhouden zo evident, dat ik daar niet meer woorden aan wijd. Reeds daarom is het middel terecht voorgesteld.

13. Ik heb mij nog afgevraagd of gezegd zou kunnen worden dat het hof abusievelijk uit de tenlastelegging “/of” heeft weggestreept en dat het hof derhalve heeft bedoeld bewezen te verklaren dat “de verdachte en/of zijn mededader zich de toegang (enz)”. Nu het middel echter ook in die situatie mijns inziens terecht is voorgesteld, ga ik niet verder in op de beantwoording van die vraag. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan namelijk zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet volgen dat de verdachte ten tijde van het plegen van het feit (al dan niet als bestuurder) als een van de vier personen in de Ford Fiësta zat. Daarbij neem ik in aanmerking dat het, gelet op verdachtes verklaring “dat hij in de auto van zijn moeder rijdt”, weliswaar goed mogelijk is dat hij ook ten tijde van het bewezenverklaarde feit in die auto reed, maar dat het met die verklaring nog niet vaststaat dat hij dat ook deed ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Dat het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario met betrekking tot degene die de auto van verdachtes moeder heeft geleend weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, zoals het hof oordeelt, vind ik dan ook niet begrijpelijk.

14. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

15. Het namens de benadeelde partij voorgestelde ‘middel’ houdt in: “Cliënte verzoekt uw College om het arrest zoals in deze zaak op 22 mei 2014 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam te bevestigen”.

16. Het middel betreft geen klacht - laat staan een stellige en duidelijke klacht - over de schending van een rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift bij het beslissen op de door de benadeelde partij ingediende vordering. Daarom is geen sprake van een cassatiemiddel in de zin van art. 437, derde lid, Sv. Het voorgestelde ‘middel’ rechtvaardigt derhalve geen behandeling in cassatie.

17. Het door de verdachte ingediende middel slaagt. Het namens de benadeelde partij ingediende middel kan onbesproken blijven.

18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG