HvJ EU, 09-12-2015, nr. C-595/13

HvJ EU, 09-12-2015, nr. C-595/13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑12‑2015

T. von Danwitz, D. Šváby, A. Rosas, E. Juhász, C. Vajda

Partij(en)

In zaak C-595/13,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 1 november 2013, ingekomen bij het Hof op 21 november 2013, in de procedure

Staatssecretaris van Financiën

tegen

Fiscale Eenheid X NV cs,

wijst

HET HOF (Vijfde Kamer),

samengesteld als volgt: T. von Danwitz, president van de Vierde kamer, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, D. Šváby, A. Rosas (rapporteur), E. Juhász en C. Vajda, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting van 4 maart 2015,

gelet op de opmerkingen van:

—

Fiscale Eenheid X NV cs, vertegenwoordigd door T. H. Scheer, advocaat, K. Bruins en M. Morawski, adviseurs,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman, B. Koopman en H. Stergiou als gemachtigden,

—

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson, E. Karlsson, L. Swedenborg en C. Hagerman als gemachtigden,

—

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Christie als gemachtigde, bijgestaan door R. Hill, barrister,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en C. Soulay als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 mei 2015,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991 (PB L 376, blz. 1; hierna: ‘Zesde richtlijn’).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Staatssecretaris van Financiën en Fiscale Eenheid X NV cs (hierna: ‘X’) over een naheffingsaanslag in de belasting over de toegevoegde waarde (btw) die aan X is opgelegd over 1996.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Btw-recht
3

Ingevolge artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn zijn onder meer ‘diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht’ aan de btw onderworpen.

4

Overeenkomstig artikel 4, lid 4, tweede alinea, van de Zesde richtlijn ‘kan elke lidstaat personen die in het binnenland gevestigd zijn en die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken’.

5

Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn luidt:

‘Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de lidstaten vrijstelling voor de onderstaande handelingen, onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de betreffende vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen:

[…]

d)

de volgende handelingen:

[…]

6.

het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten’.

6

Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn is in wezen in dezelfde bewoordingen opgesteld als artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1), waarbij de Zesde richtlijn met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken en vervangen.

Regelgeving inzake toezicht op beleggingen
7

Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PB L 375, blz. 3; hierna: ‘icbe-richtlijn’) verklaart in de eerste en de tweede overweging:

‘Overwegende dat de wettelijke regelingen der lidstaten op het gebied van instellingen voor collectieve belegging aanzienlijk uiteenlopen, in het bijzonder ten aanzien van de verplichtingen en het toezicht waaraan zij worden onderworpen; dat deze verschillen tot verstoringen van de mededingingsverhoudingen tussen deze instellingen leiden en de deelnemers geen gelijkwaardige bescherming bieden;

Overwegende dat een coördinatie van de nationale wettelijke regelingen voor instellingen voor collectieve belegging dientengevolge gewenst lijkt teneinde op gemeenschapsniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen nader tot elkaar te brengen en aldaar een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken; dat deze coördinatie gewenst lijkt om de verhandeling van de rechten van deelneming in een zich in een lidstaat bevindende instelling voor collectieve belegging op het grondgebied van andere lidstaten te vergemakkelijken’.

8

De werkingssfeer van de icbe-richtlijn is in de zesde overweging omschreven als volgt:

‘Overwegende dat de coördinatie van de wettelijke regelingen der lidstaten in een eerste fase moet worden beperkt tot instellingen voor collectieve belegging die niet van het closed-end-type zijn, die hun rechten van deelneming aan het publiek in de Gemeenschap te koop aanbieden en waarvan het uitsluitende doel is te beleggen in effecten […]; dat de regelgeving voor instellingen voor collectieve belegging waarop de richtlijn niet van toepassing is, andere problemen doet rijzen waarvoor andersluidende bepalingen nodig zijn, en dat de coördinatie voor dergelijke instellingen derhalve in een later stadium zal plaatsvinden; […]’.

9

De icbe-richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/108/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 (PB L 41, blz. 35), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing was, bepaalt in artikel 1, leden 1 en 2:

‘1.

De lidstaten passen deze richtlijn toe op instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) die zich op hun grondgebied bevinden.

2.

Voor de toepassing van deze richtlijn en behoudens artikel 2, wordt onder icbe's verstaan instellingen:

—

waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten en/of in andere in artikel 19, lid 1, bedoelde liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding; en

—

waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde’.

10

Artikel 5, lid 2, tweede alinea, van de icbe-richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 (PB L 41, blz. 20), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing was, bepaalt dat ‘[v]oor de toepassing van deze richtlijn […] het beheer van unit trust/beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen de in bijlage II genoemde taken [omvat]. Deze lijst van taken is niet limitatief.’

11

Deze bijlage II vermeldt de volgende punten als ‘[t]aken die deel uitmaken van het beheer van collectieve beleggingsportefeuilles’:

‘— Beheer van beleggingen
—

Administratie:

a)

uitvoeren van de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste werkzaamheden op het gebied van de verslaglegging;

b)

verzoeken om inlichtingen van cliënten;

c)

waardering en prijsstelling (met inbegrip van belastingaangiften);

d)

toezicht op de naleving van de regelgeving;

e)

bijhouden van een deelnemersregister;

f)

bestemming van de inkomsten;

g)

uitgifte en inkoop van rechten van deelneming;

h)

afwikkeling van contracten (met inbegrip van de verzending van deelbewijzen);

i)

bijhouden van bescheiden.

—

Verkoop’.

12

Het toezicht op beleggingen is versterkt met de vaststelling van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PB L 174, blz. 1), die evenwel niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding. Uit de overwegingen 34 en 58 van deze richtlijn blijkt dat zij ook op vastgoedfondsen van toepassing is.

Nederlands recht

13

Overeenkomstig artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding (hierna: ‘Wet OB’), worden ‘[n]atuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, […] al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.’

14

Artikel 11, lid 1, onder i), punt 3, Wet OB bepaalt in wezen dat het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens van btw is vrijgesteld.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

15

X is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, Wet OB, dat wil zeggen een belastingplichtige als bedoeld in artikel 4, lid 4, tweede alinea, van de Zesde richtlijn.

16

A Beheer NV (hierna: ‘A’) maakt deel uit van deze fiscale eenheid.

17

In 1996 heeft A met drie in Nederland gevestigde vennootschappen overeenkomsten voor de verrichting van diverse diensten gesloten. Deze vennootschappen maken geen deel uit van X en werden opgericht door verschillende pensioenfondsen. Na de oprichting hebben deze vennootschappen aandelen en certificaten van aandelen aan derden uitgegeven. De activiteiten van deze vennootschappen bestaan in de acquisitie van aandeelhouders of certificaathouders, de aankoop en verkoop van onroerende zaken en de exploitatie daarvan. Zij hebben geen personeel in dienst. De aandeelhouders eisen van deze vennootschappen een rendement in de vorm van een dividend.

18

Uit deze overeenkomsten blijkt dat A voor diezelfde vennootschappen de volgende werkzaamheden onder bezwarende titel heeft verricht:

a)

alle werkzaamheden welke voor A voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;

b)

alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c)

het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij de overeenkomst;

d)

de financiële verslaglegging, de geautomatiseerde gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;

e)

het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen, en

f)

de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.

19

In de hiervoor in letter c) vermelde bijlage I is het volgende bepaald:

‘De dienstverlening inzake het beheer […] omvat:

A.

Onroerend goed beheer:

1.

het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;

2.

het — voor rekening van de opdrachtgever — inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;

3.

de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;

4.

huurincasso […] en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;

5.

het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan […];

6.

het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;

7.

het doen verzorgen van bijkomende leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het ter zake verschuldigde;

8.

de administratieve verwerking van het bovenstaande;

9.

dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.

[…]’

20

Alle werkzaamheden die uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten voor A voortvloeien, worden door A of in opdracht van A en onder verantwoordelijkheid van A door derden verricht. Voor deze werkzaamheden heeft A van elk van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen een vergoeding ontvangen die is bepaald op 8 % van de theoretische jaarhuur van de tot het vermogen van de desbetreffende vennootschap behorende onroerende zaken.

21

X heeft geen btw voldaan over de van deze drie vastgoedvennootschappen ontvangen vergoedingen omdat X van mening was dat de werkzaamheden die waren verricht ofwel door haarzelf, ofwel door derden onder haar verantwoordelijkheid, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onder i), punt 3, Wet OB.

22

De Inspecteur van de Belastingdienst was evenwel van mening dat alleen de onder e) en f) van de betrokken beheersovereenkomsten vermelde werkzaamheden onder deze vrijstelling vielen, te weten de aan- en verkoop van vastgoed en de acquisitie van aandeelhouders respectievelijk certificaathouders. Hij heeft dus X een naheffingsaanslag in de btw opgelegd voor het tijdvak van 1 januari tot en met 31 december 1996.

23

Na tegen deze aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur van de Belastingdienst het bedrag van de naheffing verminderd, hoewel hij van oordeel was dat een deel van de door A verrichte diensten niet onder de vrijstelling viel. X, die meende dat de vermindering onvoldoende was, heeft tegen de beslissing van de Inspecteur van de Belastingdienst beroep ingesteld bij de Rechtbank Breda. De Rechtbank Breda heeft het beroep gegrond verklaard, deze beslissing vernietigd en de aanslag verder verminderd.

24

Daarop heeft de Inspecteur van de Belastingdienst tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch, dat de beslissing in eerste aanleg heeft bevestigd.

25

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

26

De Hoge Raad vraagt zich af of beleggingsmaatschappijen als de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, waarin door meer dan één belegger kapitaal is samengevoegd met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit winst te maken, die als dividend zal worden uitgekeerd aan de gezamenlijke aandeelhouders, die ook uit een stijging van de waarde van hun deelneming profijt halen, moeten worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn. In het bijzonder rijst de vraag of de omstandigheid dat wordt belegd in onroerende zaken de toepassing van deze bepaling in de weg staat.

27

Ingeval de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen kunnen worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, vraagt de Hoge Raad zich af of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken, met al wat verband houdt met de verhuur en het onderhoud van deze zaken, die deze vennootschappen aan een derde, namelijk A, hebben uitbesteed, onder het begrip ‘beheer’ in de zin van deze bepaling valt.

28

Daarop heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:

‘1)

Dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling?

2)

Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend is: dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder het begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de door de vennootschap aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag inzake het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’

29

Met zijn eerste vraag, zoals die blijkt uit de verwijzingsbeslissing, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat beleggingsmaatschappijen als de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, waarin door meer dan één belegger kapitaal is samengevoegd met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit winst te maken, die als dividend zal worden uitgekeerd aan de gezamenlijke aandeelhouders, die ook uit een stijging van de waarde van hun deelneming profijt halen, kunnen worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van deze bepaling.

30

Van meet af aan zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de vrijstellingen die met name in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn zijn neergelegd, weliswaar autonome begrippen van Unierecht zijn, die in beginsel een gemeenschappelijke definitie moeten krijgen om te voorkomen dat het btw-stelsel door de lidstaten uiteenlopend wordt toegepast, zodat de lidstaten de inhoud van deze vrijstellingen niet kunnen wijzigen. Dat geldt evenwel niet wanneer de wetgever van de Europese Unie de omschrijving van bepaalde begrippen van een vrijstelling aan de lidstaten heeft overgelaten (zie in die zin arresten Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punten 38 en 39; JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punten 19 en 20; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 16, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 40).

31

Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn kent aan de lidstaten de bevoegdheid toe om het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven (zie arresten Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 16, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 40).

32

Deze aldus aan de lidstaten toegekende bevoegdheid om dat begrip te omschrijven wordt evenwel ingeperkt door de verplichting om de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen te eerbiedigen. Een lidstaat kan met name niet de gemeenschappelijke beleggingsfondsen selecteren die onder de vrijstelling vallen en die welke niet onder de vrijstelling vallen, zonder elke betekenis aan het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ zelf te ontnemen. Deze bepaling kent een lidstaat dus enkel de bevoegdheid toe om in zijn nationaal recht de fondsen te definiëren die onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen (zie in die zin arresten JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punten 41–43; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 17, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 41).

33

Bij de uitoefening van hun bevoegdheid om het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven moeten de lidstaten tevens de door de Zesde richtlijn nagestreefde doelstellingen alsmede het aan het gemeenschappelijke btw-stelsel inherente beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie in die zin arresten JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punten 22 en 43; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 18, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 42).

34

In dit verband moet worden opgemerkt dat de vrijstelling voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen met name tot doel heeft, beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft (zie arresten JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punt 45; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 19, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 43).

35

Met het oog op de toepassing van de Zesde richtlijn dient dus te worden bepaald of vennootschappen met kenmerken als die van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, die door meer dan één belegger zijn opgericht enkel met het doel te beleggen in het vermogen dat zij uit onroerende zaken hebben samengesteld, kunnen worden beschouwd als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van deze richtlijn.

36

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat fondsen die instellingen voor collectieve belegging in effecten in de zin van de icbe-richtlijn vormen, gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn (zie in die zin met name arresten Deutsche Bank, C-44/11, EU:C:2012:484, punt 32; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 23, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 46). Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van deze richtlijn, zijn instellingen voor collectieve belegging in effecten instellingen waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald.

37

Bovendien moeten ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van de icbe-richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt (zie in die zin arresten Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punten 53–56; JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punten 48–51; Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 24, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 47).

38

Vastgesteld dient te worden dat vennootschappen als die in het hoofdgeding, die door meer dan één belegger zijn opgericht enkel met het doel te beleggen in het vermogen dat zij uit onroerende zaken hebben samengesteld, evenwel niet kunnen worden beschouwd als een instelling voor collectieve belegging in de zin van de icbe-richtlijn. Een belegging die uitsluitend uit onroerende zaken is samengesteld, valt immers niet onder de icbe-richtlijn daar deze richtlijn, luidens artikel 1, leden 1 en 2, enkel op beleggingen in effecten van toepassing is.

39

Vennootschappen als die in het hoofdgeding kunnen bijgevolg slechts worden aangemerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen waarvoor de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn geldt, op voorwaarde dat zij dezelfde kenmerken vertonen als de instellingen voor collectieve belegging zoals omschreven in de icbe-richtlijn, en dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren.

40

Dienaangaande is het van belang om vooraf op te merken, zoals de advocaat-generaal in de punten 22 tot en met 29 van haar conclusie heeft gedaan, dat de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn van toepassing is op beleggingsinstellingen die op nationaal niveau aan bijzonder toezicht zijn onderworpen.

41

Zoals het Hof bij de uitlegging van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling meermaals heeft opgemerkt, dateert de harmonisatie van de btw-regelgeving van vóór de harmonisatie van de wetgeving inzake de erkenning van en het toezicht op beleggingsfondsen en, inzonderheid, van vóór de icbe-richtlijn (arresten Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punt 55, en JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punt 32).

42

Zoals de advocaat-generaal in punt 21 van haar conclusie heeft opgemerkt, hebben de lidstaten aanvankelijk als beleggingsfondsen omschreven de beleggingsfondsen die op nationaal niveau waren gereglementeerd en dus waren onderworpen aan vergunnings- en controlevoorschriften, te weten toelating door de overheid en toezicht, met name ter bescherming van de beleggers. De verwijzing naar het nationale recht van de lidstaten voor de omschrijving van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ heeft het dus mogelijk gemaakt om de vrijstelling uit hoofde van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend toepassing te doen vinden op beleggingen die onder bijzonder overheidstoezicht staan.

43

Uit de eerste en de tweede overweging van de icbe-richtlijn blijkt dat wegens de uiteenlopende wettelijke regelingen van de lidstaten op het gebied van instellingen voor collectieve belegging, in het bijzonder ten aanzien van de verplichtingen en het toezicht waaraan zij worden onderworpen, de Uniewetgever deze wettelijke regelingen heeft willen coördineren teneinde op Unieniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen nader tot elkaar te brengen, in de Unie een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken, en de verhandeling van de rechten van deelneming in een zich in een lidstaat bevindende instelling voor collectieve belegging op het grondgebied van andere lidstaten te vergemakkelijken.

44

De icbe-richtlijn heeft aldus voor de in de lidstaten gevestigde instellingen voor collectieve belegging gemeenschappelijke minimumregels met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door hen te publiceren informatie vastgesteld.

45

Doordat bij de icbe-richtlijn op Unieniveau een aanvang is gemaakt met de regelgeving inzake het toezicht op beleggingsfondsen, is een grens gesteld aan de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de omschrijving van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

46

De coördinatie, op Unieniveau, van de regelgeving inzake het toezicht op beleggingen is aldus komen te staan boven de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ te omschrijven. Dit begrip, als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, wordt dus door zowel het Unierecht als het nationale recht bepaald.

47

Het Hof heeft aldus geoordeeld dat als vrijgestelde gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling moeten worden beschouwd, ten eerste, beleggingen die onder de icbe-richtlijn vallen en binnen dat kader aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, en ten tweede, fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van deze richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren (arresten Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punten 23 en 24, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punten 46 en 47).

48

Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen enkel aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen beleggingsfondsen aan dezelfde concurrentievoorwaarden onderworpen zijn en dezelfde kring van beleggers aanspreken. Deze andere soorten beleggingsfondsen kunnen dus in beginsel in aanmerking komen voor de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn indien de lidstaten ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen.

49

Daaruit volgt dat, wat het hoofdgeding betreft, een belegging die uitsluitend uit onroerende zaken is samengesteld en niet was onderworpen aan de Unierechtelijke toezichtregels die golden voor 1996, te weten de icbe-richtlijn, slechts kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn mits naar nationaal recht voor een dergelijke belegging is voorzien in bijzonder overheidstoezicht.

50

Aangezien uit de toelichting van de verwijzende rechter niet kan worden opgemaakt of dat in het hoofdgeding het geval is, is het de taak van deze rechter om deze beoordeling te maken.

51

Voor het geval de verwijzende rechter constateert dat de drie vennootschappen waarvoor A diverse diensten heeft verricht, aan bijzonder overheidstoezicht waren onderworpen, moet nog worden onderzocht of deze vennootschappen de andere vereiste kenmerken vertonen om te kunnen worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat, gelet op de doelstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn en het beginsel van fiscale neutraliteit, in aanmerking kan komen voor de vrijstelling.

52

Dienaangaande zijn X en de Europese Commissie van mening dat de kenmerken van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen overeenstemmen met die van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, zoals die blijken uit de rechtspraak van het Hof. Zo is een beleggingsfonds vergelijkbaar met een instelling voor collectieve belegging zoals omschreven in de icbe-richtlijn, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds (zie in die zin arrest Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 27). In dezelfde gedachtegang heeft het Hof geoordeeld dat bedrijfspensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen worden beschouwd wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (arrest ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 59).

53

Dat blijkt het geval te zijn voor de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, gelet op de toelichting van de verwijzende rechter en de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier.

54

Deze vennootschappen brengen kapitaal uit diverse pensioenfondsen bijeen met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit zo veel mogelijk winst te maken. Deze vennootschappen hebben participatiecertificaten uitgegeven die de houders ervan recht geven op een evenredig deel van hun winst in de vorm van een dividend. De houders van deze participatiecertificaten hebben ook bij een stijging van de waarde van hun deelneming recht op de winst van de betrokken vennootschap. Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. De beleggers die hun tegoeden in het kapitaal van een van deze vennootschappen hebben belegd, dragen het risico dat verbonden is aan het beheer van de daarin bijeengebrachte activa. De winst van deze beleggers, in de vorm van een dividend, hangt af van het rendement van de activa van de betrokken vennootschap. Het kapitaal van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen staat open voor diverse beleggers die desgewenst hun participatiecertificaten aan derden kunnen overdragen. Bovendien kunnen nieuwe beleggers inschrijven en nieuw kapitaal in de betrokken vennootschap inbrengen.

55

Opgemerkt zij dat niet kan worden ingestemd met het argument van de Zweedse regering dat een vastgoedfonds niet aan risicospreiding doet.

56

Dienaangaande blijkt, wat de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen betreft, uit de toelichting ter terechtzitting en het aan het Hof overgelegde dossier dat het bijeengebrachte vermogen wordt belegd volgens het principe van risicospreiding. De tegoeden worden belegd in verschillende soorten onroerende zaken, zowel residentiële gebouwen als handelspanden, en ook in verschillende geografische gebieden.

57

Zoals de Commissie benadrukt, heeft de omstandigheid dat het in casu gaat om beleggingen in vastgoed, geen gevolgen voor de aard van de werkzaamheden van de drie in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, te weten het collectief beheer van fondsen. Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn ziet immers in het algemeen op ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, zonder te doelen op een bepaalde beleggingsvorm of een onderscheid te maken naar de activa waarin de tegoeden worden belegd. Niets wijst er dus op dat de vrijstelling van deze bepaling enkel ten goede komt van beleggingen in effecten en dat andere beleggingsvormen van deze vrijstelling zijn uitgesloten. Noch uit de context, noch uit de bewoordingen, noch uit de doelstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn blijkt immers dat het de bedoeling van de Uniewetgever is geweest om de toepassing van deze bepaling te beperken tot uitsluitend instellingen voor collectieve belegging die beleggen in effecten.

58

De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of de doelstelling van de vrijstelling van deze bepaling, zoals geformuleerd door het Hof, kan worden bereikt indien het gaat om vastgoed, en daarbij benadrukt hij met name dat de rechtspraak van het Hof betreffende deze vrijstelling enkel betrekking heeft op beleggingen in effecten.

59

Dienaangaande zij vastgesteld dat — zoals X aangeeft — de verklaring voor het feit dat de bestaande rechtspraak van het Hof ziet op gevallen waarin het collectieve vermogen was belegd in effecten, ligt in het voorwerp van de procedures die tot dusver bij het Hof aanhangig zijn gemaakt, daar het Hof nog niet is verzocht feiten betreffende beleggingen in andere activa te onderzoeken.

60

Zoals is aangegeven in de zesde overweging en artikel 24 van de icbe-richtlijn en zoals blijkt uit artikel 19, lid 1, onder e), van diezelfde richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/108, die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing was, beoogt de coördinatie van de regelgeving inzake toezicht niet alleen de icbe's, maar ook andere instellingen voor collectieve belegging (zie in die zin arrest JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, EU:C:2007:391, punten 32 en 34). Beleggen in effecten is derhalve slechts een bijzondere vorm van gereglementeerd beleggen.

61

Deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat richtlijn 2011/61, waarmee op Unieniveau een nieuwe stap is gezet in de harmonisatie inzake het bijzonder overheidstoezicht op beleggingen, ook op vastgoedfondsen van toepassing is, zoals in met name overweging 34 van deze richtlijn wordt aangegeven.

62

Binnen deze context zou het in strijd zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit om vastgoedvennootschappen als die in het hoofdgeding de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn te weigeren op grond dat het beheer ziet op onroerende zaken.

63

Voor zover beleggingsvermogens onder een vergelijkbaar bijzonder overheidstoezicht staan ongeacht of in effecten dan wel in vastgoed is belegd, speelt tussen deze beleggingsvormen immers rechtstreekse concurrentie. In beide gevallen is voor de belegger het rendement van deze beleggingen van belang. Volgens vaste rechtspraak verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich ertegen dat soortgelijke diensten, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld (zie arrest Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64

Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat beleggingsmaatschappijen als de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, waarin kapitaal is samengevoegd door meer dan één belegger die het risico in verband met het beheer van de daarin bijeengebrachte activa draagt, met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit winst te maken, die als dividend zal worden uitgekeerd aan de gezamenlijke aandeelhouders, die ook uit een stijging van de waarde van hun deelneming profijt halen, kunnen worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van deze bepaling, op voorwaarde dat de betrokken lidstaat deze vennootschappen aan bijzonder overheidstoezicht heeft onderworpen.

Tweede vraag inzake het begrip ‘beheer’

65

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat onder het in deze bepaling gebruikte begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

66

Uit de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat, ten eerste, onder ‘derde’ A moet worden begrepen, zijnde de vennootschap die alle beheerswerkzaamheden, inclusief het dagelijks beheer, voor de drie in het hoofdgeding betrokken vennootschappen heeft verricht, en ten tweede, de feitelijke exploitatie van een onroerende zaak inzonderheid de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van andere derden en de controle op onderhoudsmaatregelen omvat.

67

Derhalve dient te worden bepaald of het beheer in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend ziet op de aankoop en verkoop van de betrokken onroerende zaken dan wel ook de feitelijke exploitatie ervan omvat.

68

Volgens vaste rechtspraak moeten de bewoordingen waarin de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn zijn omschreven, strikt worden uitgelegd. De uitlegging van die bewoordingen moet echter in overeenstemming zijn met de door deze vrijstellingen nagestreefde doeleinden en dient te stroken met de eisen van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen van artikel 13 zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren (zie met name arresten Zimmermann, C-174/11, EU:C:2012:716, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede Mapfre asistencia en Mapfre warranty, C-584/13, EU:C:2015:488, punt 26).

69

Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, is het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen (arrest Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punt 43).

70

Dat begrip is door de Uniewetgever niet gedefinieerd.

71

Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat de handelingen waarvoor de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen geldt, de handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve belegging (arresten Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punt 63; Deutsche Bank, C-44/11, EU:C:2012:484, punt 31, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 65). Met betrekking tot inzonderheid de door een derde beheerder verstrekte beheersdiensten heeft het Hof geoordeeld dat deze handelingen over het geheel genomen een afzonderlijk geheel moeten vormen en onderdelen moeten vormen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 65).

72

Naast de taken van portefeuillebeheer, vormen taken van administratie van instellingen voor collectieve belegging zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, onder de rubriek ‘Administratie’, taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 66).

73

Zo heeft het Hof geoordeeld dat niet alleen het beheer van beleggingen, hetgeen selectie en verkoop van beheerde activa impliceert, maar ook administratieve en boekhoudkundige taken, inzonderheid diensten zoals de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de aangiften voor de btw alsmede de opstelling van de rendementsprognoses, onder het begrip ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (zie arresten Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punten 26, 63 en 64, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 68).

74

Het Hof heeft ook al geoordeeld dat taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, daarentegen niet onder artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (arrest Abbey National, C-169/04, EU:C:2006:289, punten 65 en 71).

75

De regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn van mening dat zo de in het hoofdgeding betrokken vastgoedvennootschappen moeten worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, onder het begrip ‘beheer’ in de zin van deze bepaling vallen het beheer van beleggingen, met name beslissingen en adviezen met betrekking tot de aan- en verkoop van de waarden waarin wordt belegd, alsmede de diensten genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn onder de rubriek ‘Administratie’. Eenvoudige materiële of technische diensten zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de betrokken vennootschappen vallen evenwel niet onder dat begrip.

76

X en de Commissie voeren daarentegen aan dat de werkzaamheden die A heeft verricht ten behoeve van haar drie medecontractanten, zoals omschreven in punt 19 van het onderhavige arrest, onder het begrip ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds vallen. Al deze activiteiten beogen een optimalisatie van het beheer van het onroerend vermogen dat het kapitaal van de drie medecontractanten van A uitmaakt, en bijgevolg het verbeteren van de opbrengst van de deelnemingen van de beleggers in de gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

77

Dienaangaande zij vastgesteld dat de specifieke activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds bestaat in de collectieve belegging van het aangetrokken kapitaal (zie in die zin arrest GfBk, C-275/11, EU:C:2013:141, punten 22 en 24). Voor zover de activa van een dergelijk fonds bestaan uit onroerende zaken, bestaat de specifieke activiteit van dat fonds bijgevolg in werkzaamheden betreffende de selectie, de aan- en verkoop van de onroerende zaken enerzijds en administratieve en boekhoudkundige taken anderzijds, zoals vermeld in punt 73 van het onderhavige arrest.

78

De feitelijke exploitatie van de onroerende zaken is daarentegen niet specifiek voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds daar dit buiten het bestek van de diverse werkzaamheden in verband met de collectieve belegging van het samengebrachte kapitaal valt. Aangezien met de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken wordt beoogd het belegde vermogen te behouden en in waarde te doen stijgen, is de doelstelling daarvan niet specifiek voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent aan elke soort van belegging.

79

Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het in deze bepaling gebruikte begrip ‘beheer’ valt.

Kosten

80

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991, moet aldus worden uitgelegd dat beleggingsmaatschappijen als de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, waarin kapitaal is samengevoegd door meer dan één belegger die het risico in verband met het beheer van de daarin bijeengebrachte activa draagt, met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit winst te maken, die als dividend zal worden uitgekeerd aan de gezamenlijke aandeelhouders, die ook uit een stijging van de waarde van hun deelneming profijt halen, kunnen worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van deze bepaling, op voorwaarde dat de betrokken lidstaat deze vennootschappen aan bijzonder overheidstoezicht heeft onderworpen.

2)

Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn (77/388) moet aldus worden uitgelegd dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het in deze bepaling gebruikte begrip ‘beheer’ valt.

ondertekeningen

Conclusie 20‑05‑2015

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-595/131.

Staatssecretaris van Financiën

tegen

Fiscale Eenheid X N.V. c.s.

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)

I — Inleiding

1.

In het btw-recht van de Unie geldt sinds nagenoeg 40 jaar een vrijstelling voor het beheer van beleggingsfondsen en daarover heeft het Hof meermaals uitspraak gedaan2.. Pas nu wordt het Hof echter met de onderhavige prejudiciële verwijzing de vraag gesteld of en in welke omvang ook vastgoedfondsen — en niet alleen effectenfondsen — voor deze vrijstelling in aanmerking komen.

II — Toepasselijke bepalingen

Btw-recht

2.

Voor het in het hoofdgeding aan de orde zijnde tijdvak was de toepasselijke Unierechtelijke btw-regeling vervat in de in 1996 geldende versie van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag3. (hierna: ‘Zesde richtlijn’).

3.

Ingevolge artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn zijn onder meer ‘diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht’ aan de btw onderworpen.

4.

Overeenkomstig artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn verlenen de lidstaten evenwel vrijstelling voor de volgende handelingen:

‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten’.

5.

Deze bepaling komt overeen met artikel 135, lid 1, onder g), van de thans geldende richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde4.. De desbetreffende rechtspraak van het Hof kan derhalve ook in de onderhavige zaak in overweging worden genomen.

6.

Naar Nederlands recht is in artikel 11, lid 1, onder i, 3o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 bepaald dat het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens van de belasting is vrijgesteld.

Toezichtrecht inzake beleggingsvermogens

7.

De werkingssfeer van richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's)(5), zoals van toepassing in 1996 (hierna: ‘icbe-richtlijn’), is in de zesde overweging omschreven als volgt:

‘Overwegende dat de coördinatie van de wettelijke regelingen der lidstaten in een eerste fase moet worden beperkt tot instellingen voor collectieve belegging die niet van het closed-end-type zijn, die hun rechten van deelneming aan het publiek in de Gemeenschap te koop aanbieden en waarvan het uitsluitende doel is te beleggen in effecten […]; dat de regelgeving voor instellingen voor collectieve belegging waarop de richtlijn niet van toepassing is, andere problemen doet rijzen waarvoor andersluidende bepalingen nodig zijn, en dat de coördinatie voor dergelijke instellingen derhalve in een later stadium zal plaatsvinden’.

8.

Richtlijn 2011/61/EU inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen6. (hierna: ‘AIFM-richtlijn’) heeft overeenkomstig artikel 1 ervan het volgende onderwerp:

‘Deze richtlijn stelt regels vast voor de vergunningverlening aan, de dagelijkse bedrijfsuitoefening door en de transparantie van beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi-beheerders) die alternatieve beleggingsinstellingen in de Unie beheren en/of verhandelen.’

9.

Bijlage I bij de AIFM-richtlijn bepaalt onder andere:

‘1.

Beleggingsdiensten die een abi-beheerder bij het beheer van een abi op zijn minst moet verlenen:

a)

portefeuillebeheer;

b)

risicobeheer.

2.

Andere diensten die een abi-beheerder daarnaast bij het collectieve beheer van een abi kan verrichten:

a)

administratie:

[…]

b)

verhandeling;

c)

werkzaamheden met betrekking tot de activa van de abi's, namelijk […] faciliteitenbeheer, beheer van vastgoed […]’.

III — Hoofdgeding

10.

Het hoofdgeding draait om de btw-schuld van Fiscale Eenheid X N.V. c.s. (hierna: ‘X’) voor 1996.

11.

X is een fiscale eenheid waartoe verschillende vennootschappen behoren die voor de toepassing van de btw als één enkele belastingplichtige worden behandeld. Tot X behoort ook de vennootschap A Beheer N.V. (hierna: ‘A’).

12.

A heeft in 1996 diensten verricht ten behoeve van drie vennootschappen die door een aantal pensioenfondsen zijn opgericht en actief zijn in de aan- en verkoop alsmede de exploitatie van onroerende zaken. Aangezien deze vennootschappen geen personeel hadden, verrichtte A op grond van overeenkomsten de volgende werkzaamheden:

a)

werkzaamheden als statutair directeur van de vennootschappen;

b)

alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor de vennootschappen voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c)

het beheer van het vermogen van de vennootschappen, met name het beheer van hun vastgoed;

d)

de financiële verslaglegging, gegevensverwerking en interne accountantscontrole;

e)

het beschikken over het vermogen van de opdrachtgever, daaronder begrepen de aan- en verkoop van vastgoed;

f)

de acquisitie van aandeelhouders respectievelijk certificaathouders.

13.

X is van mening dat alle door A verrichte werkzaamheden overeenkomstig artikel 11, lid 1, onder i, 3o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 onder de belastingvrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsmaatschappijen vallen. De belastingdienst heeft daarentegen enkel de aan- en verkoop van vastgoed en de acquisitie van nieuwe aandeelhouders [de werkzaamheden onder e) en f)] van de belasting vrijgesteld.

IV — Procedure voor het Hof

14.

De Hoge Raad der Nederlanden, waarbij de zaak ondertussen aanhangig is gemaakt, acht uitlegging van het Unierecht ten dele noodzakelijk voor de beslechting van het geding en heeft daarom op 21 november 2013 het Hof krachtens artikel 267 VWEU verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling?

2)

Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend is: dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder het begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de door de vennootschap aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap?’

15.

In de procedure voor het Hof hebben X, het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Zweden en de Europese Commissie in maart 2014 schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 4 maart 2015 heeft, behalve deze belanghebbenden, ook het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland pleidooi gehouden.

V — Bespreking in rechte

16.

De verwijzende rechter stelt twee vragen over de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen op grond van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn. De eerste vraag betreft het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ (hierna onder A) en de tweede vraag gaat over het begrip ‘beheer’ (hierna onder B).

A — Eerste prejudiciële vraag: ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’

17.

Op grond van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn is het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten’ van btw vrijgesteld. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een dergelijk gemeenschappelijk beleggingsfonds ook uit onroerende zaken kan bestaan.

1. Vereiste van bijzonder overheidstoezicht
18.

Deze vraag kunnen de lidstaten niet autonoom beantwoorden hoewel zij volgens de bewoordingen van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn bevoegd zijn het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ te omschrijven. Bij de definitie van dit begrip beschikken de lidstaten volgens de rechtspraak van het Hof — zoals advocaat-generaal Cruz Villalón onlangs nog heeft vastgesteld7. — over een beoordelingsvrijheid waaraan evenwel grenzen zijn gesteld.

19.

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten niet de beleggingsfondsen kunnen selecteren die onder de vrijstelling vallen en die welke niet onder de vrijstelling vallen; zij zijn enkel bevoegd in hun nationale recht de fondsen te definiëren die onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen.8.

20.

Voor deze op het eerste gezicht enigszins verwarrende uitspraak bestaat een eenvoudige verklaring. Er zijn namelijk twee onderscheiden regelgevingsgebieden: het btw-recht en het overheidstoezicht op beleggingsvermogens of ‘instellingen voor collectieve belegging’, zoals beleggingsvermogens in een deel van het Unierecht worden genoemd9..

21.

Zoals het Hof bij de uitlegging van de in casu omstreden btw-vrijstelling meermaals heeft benadrukt, is het btw-recht vóór het toezichtrecht geharmoniseerd.10. Daarom moest het btw-recht van de Unie bij het nationale recht aanknopen met het oog op de btw-vrijstelling voor het beheer van beleggingsvermogens die zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.11. Aanvankelijk bepaalden immers uitsluitend de lidstaten welke beleggingsvermogens door de overheid werden gereglementeerd en dus aan bijzondere vergunnings- en controlevoorschriften waren onderworpen, met name ter bescherming van de beleggers. Voor beleggingsfondsen die aldus op nationaal niveau waren gereglementeerd, verleende het Unierecht alsdan recht op vrijstelling van btw op grond van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

22.

Weliswaar heeft het Hof tot nu toe nog niet uitdrukkelijk verklaard dat enkel vermogens die aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, in aanmerking komen voor de vrijstelling, maar het is overduidelijk dat de rechtspraak op deze gedachte berust.

23.

Nadat op het niveau van de Unie met de icbe-richtlijn een aanvang was gemaakt met de regelgeving inzake het bijzondere overheidstoezicht op beleggingsvermogens, heeft het Hof de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de definitie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn immers begrensd: de lidstaten moeten vermogens die overeenkomstig de icbe-richtlijn zijn gereglementeerd, als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kwalificeren.12. De bevoegdheid van de lidstaten bij de omschrijving van dit begrip is bijgevolg als gevolg van de harmonisatie van het toezichtrecht aan banden gelegd.13.

24.

In de mate waarin het toezichtrecht evenwel niet op het niveau van de Unie is geregeld, behouden de lidstaten hun bevoegdheid om dit begrip te omschrijven. De Uniewetgever heeft in de zesde overweging van de icbe-richtlijn immers verklaard dat de harmonisatie ‘in een eerste fase’ uitsluitend beleggingsinstellingen betreft die niet van het closed-end-type zijn en uitsluitend in effecten beleggen. Derhalve heeft het Hof kunnen vaststellen dat het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn niettemin gesloten beleggingsmaatschappijen kan omvatten waarvan het overheidstoezicht niet Unierechtelijk is geregeld.14.

25.

Bij de beslechting van het hoofdgeding moet ervan worden uitgegaan dat deze situatie ongewijzigd is gebleven. Met de verdere harmonisatie van het toezichtrecht inzake beleggingsvermogens middels de vaststelling van de AIFM-richtlijn kan immers nog geen rekening worden gehouden in het hoofdgeding, waarin de rechtstoestand in 1996 relevant is.

26.

Het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn wordt bijgevolg in elk geval volgens de vroegere rechtstoestand bepaald door zowel het Unierecht als het nationale recht. Voor zover beleggingsvermogens ingevolge het Unierecht en met name krachtens de icbe-richtlijn onder bijzonder overheidstoezicht staan, vormen zij gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de btw-vrijstelling. Voor zover de lidstaten daarenboven andere types beleggingsvermogens aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen, komen ook zij in beginsel in aanmerking voor de btw-vrijstelling.

27.

De rechtspraak van het Hof volgens welke de lidstaten ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van de icbe-richtlijn zijn maar op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten aanmerken, dient in dezelfde zin te worden begrepen. Concurrentie kan in beginsel enkel bestaan tussen beleggingsvermogens die onder bijzonder overheidstoezicht staan.15. Enkel dergelijke beleggingsvermogens kunnen aan dezelfde concurrentievoorwaarden onderworpen zijn en dezelfde kring van beleggers aanspreken.

28.

Het arrest ATP PensionService, waarin het Hof heeft vastgesteld dat ook pensioenfondsen die behoren tot de sector van bedrijfspensioenregelingen onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kunnen vallen16., is eveneens in overeenstemming met het vereiste van bijzonder overheidstoezicht. Ook bedrijfspensioenfondsen staan immers in beginsel onder dergelijk toezicht, zoals blijkt uit richtlijn 2003/41/EG betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening17..

29.

Ten slotte is een beperking van de werkingssfeer van de btw-vrijstelling tot beleggingsvermogens die onder bijzonder overheidstoezicht staan, ook in overeenstemming met het door het Hof in zijn vaste rechtspraak telkens herhaalde beginsel dat begrippen in verband met btw-vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd.18. Indien de btw-vrijstelling daarenboven ook niet-gereglementeerde beleggingsvermogens zou omvatten, zou de werkingssfeer ervan immers zeer ruim zijn. In dat geval zouden bijvoorbeeld ook holdingmaatschappijen van ondernemingsparticipaties als gemeenschappelijke beleggingsmaatschappijen kunnen worden aangemerkt, hetgeen het Verenigd Koninkrijk in zijn pleidooi terecht onder de aandacht heeft gebracht.

30.

In casu zij vastgesteld dat een beleggingsvermogen dat uitsluitend uit vastgoed bestaat, niet onder de Unierechtelijke regels inzake het overheidstoezicht valt zoals die in 1996 van toepassing waren. De icbe-richtlijn is overeenkomstig artikel 1, lid 1 en lid 2, eerste streepje, ervan uitsluitend van toepassing op beleggingsvermogens die uit effecten bestaan.

31.

Bijgevolg kan een beleggingsvermogen dat uit vastgoed bestaat, slechts dan als gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn worden aangemerkt wanneer dat vermogen naar nationaal recht onder bijzonder overheidstoezicht staat. Of dat in het hoofdgeding het geval is, kan niet worden opgemaakt uit de toelichting van de verwijzende rechter, die dit dan ook moet nagaan.

2. Vastgoed als mogelijk gemeenschappelijk beleggingsfonds
32.

Voor het geval de verwijzende rechter vaststelt dat de drie vennootschappen waarvoor A diverse diensten heeft verricht, onder bijzonder overheidstoezicht stonden, rijst voorts de vraag of een dergelijk beleggingsfonds naar nationaal toezichtrecht ook moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de btw-vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

33.

Volgens de rechtspraak moeten de lidstaten zich bij de uitoefening van de bevoegdheid om dit begrip te omschrijven immers houden aan een buitengrens. De kwalificatie als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ naar nationaal toezichtrecht wegens de bijzondere reglementering van een beleggingsvermogen is als zodanig nog geen voldoende grond om de btw-vrijstelling toe te passen. Daarentegen is ook vereist dat het gaat om een fonds dat onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn valt en gelet op zowel het doel van deze richtlijn als het beginsel van fiscale neutraliteit voor een vrijstelling in aanmerking komt.19.

34.

Ook al zouden de werkzaamheden van de drie vennootschappen waarvoor A verschillende diensten heeft verricht, onder bijzonder overheidstoezicht hebben gestaan, aan de kwalificatie van deze vennootschappen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn zou dus in de weg kunnen staan dat beleggingsvermogens die uit vastgoed bestaan, niet tegemoetkomen aan het doel van deze btw-vrijstelling.

35.

Volgens vaste rechtspraak heeft de btw-vrijstelling tot doel, beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft. Evenwel beschouwt het Hof deze doelomschrijving, die enkel ziet op effecten, uitdrukkelijk niet als uitputtend.20.

36.

Uitgangspunt bij de bepaling van de bedoeling van de btw-vrijstelling zijn de bewoordingen van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn. Daarin is in het algemeen sprake van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ doch niet van een welbepaalde beleggingsvorm. Derhalve is niet duidelijk of met deze btw-vrijstelling enkel beleggingen in effecten, doch niet ook andere beleggingsvormen moeten worden aangemoedigd.

37.

De verwijzende rechter betwijfelt evenwel of de door het Hof geformuleerde doelstelling van de btw-vrijstelling kan worden verwezenlijkt in het geval van beleggingen in vastgoed. Rechtstreeks beleggen in vastgoed is in de regel onderworpen aan de btw. Zijn bedenking is ingegeven door het feit dat rechtstreeks beleggen in effecten op grond van artikel 13, B, onder d), punt 5, van de Zesde richtlijn daarentegen in beginsel van btw is vrijgesteld. Daar rechtstreeks beleggen in vastgoed toch al niet van btw is vrijgesteld — aldus de verwijzende rechter —, moet ook het beheer van een vastgoedfonds niet van de btw worden vrijgesteld teneinde rechtstreeks beleggen in vastgoed en beleggen in vastgoed via een fonds fiscaal neutraal te behandelen.

38.

De vraag of de aan- en verkoop van de beleggingsobjecten van een beleggingsfonds van btw zijn vrijgesteld dan wel aan btw zijn onderworpen, is voor de door het Hof omschreven doelstelling van de btw-vrijstelling voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds van geen belang. De met artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn nagestreefde gelijke behandeling van rechtstreeks beleggen en beleggen via een gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt gewaarborgd doordat over het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds — dat de belegger zelf voert wanneer hij rechtstreeks belegt en dat dan van meet af aan aan de btw ontsnapt — geen extra btw wordt geheven. Bij de aan- of verkoop van beleggingsobjecten van een beleggingsvermogen worden rechtstreeks beleggen en beleggen via een gemeenschappelijk beleggingsfonds toch al in beginsel gelijk behandeld doordat in de regel in beide gevallen naargelang het beleggingsobject btw wordt geheven dan wel geen btw wordt geheven.

39.

De doelstelling van de btw-vrijstelling wordt derhalve ook bereikt bij beleggingen in vastgoed aangezien voor beleggingen via een fonds de extra btw-kosten wegvallen die niet ontstaan wanneer rechtstreeks wordt belegd in vastgoed. Dat het Hof deze doelstelling tot nu toe enkel met effecten in verband heeft gebracht, heeft te maken met het voorwerp van de procedures die tot dusver aanhangig zijn gemaakt, en is in bepaalde gevallen ook te verklaren doordat een tijdlang enkel voor effectenvermogens Unierechtelijke regels inzake overheidstoezicht bestonden.

40.

Zoals blijkt uit de zesde overweging, artikel 19, lid 1, onder e), en artikel 24 van de icbe-richtlijn, kent het toezichtrecht evenwel in het algemeen niet alleen instellingen voor collectieve beleggingen in effecten, maar ook andere instellingen voor collectieve beleggingen. Beleggen in effecten is derhalve slechts een bijzondere vorm van gereglementeerd beleggen. Dit wordt ook bevestigd door de thans geldende AIFM-richtlijn, waarmee op het niveau van de Unie een volgende stap is gezet in de harmonisatie van het bijzondere overheidstoezicht op beleggingsvermogens. De AIFM-richtlijn is onder meer ook op vastgoedfondsen van toepassing, zoals uitdrukkelijk blijkt uit punt 34 van de considerans ervan.

41.

Gelet op deze achtergrond wordt, wanneer vastgoedfondsen binnen de werkingssfeer van de btw-vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn worden opgenomen, bovendien schending van het beginsel van fiscale neutraliteit voorkomen. Voor zover beleggingsvermogens onder een vergelijkbaar bijzonder overheidstoezicht staan ongeacht of in effecten dan wel in vastgoed is belegd, speelt tussen deze beleggingsvormen immers ook rechtstreekse concurrentie. In beide gevallen komt het voor de belegger per slot van rekening immers erop aan zijn kapitaal te doen renderen. Volgens vaste rechtspraak verbiedt het beginsel van fiscale neutraliteit evenwel dat soortgelijke en daarom met elkaar concurrerende goederen of diensten uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld.21.

42.

Ten slotte is mijns inziens ook de tegenwerping van het Koninkrijk Zweden betreffende de naar verluidt ontbrekende risicospreiding van een vastgoedfonds ongegrond. Weliswaar moet volgens vaste rechtspraak een gemeenschappelijk beleggingsfonds spreiding van de door de beleggers gedragen risico's mogelijk maken22., maar ook al belegt een vastgoedfondsper definitie enkel in vastgoed, toch ontstaat daardoor niettemin een risicospreiding. Dat is overduidelijk het geval wanneer in verschillende onroerende zaken wordt belegd, maar dit gaat evenzeer op wanneer in één enkel groot vastgoedproject wordt belegd, daar in dat geval bijvoorbeeld het risico van leegstand over een groot aantal wooneenheden of handelszaken gespreid wordt. Om soortgelijke redenen kunnen ook gemeenschappelijke beleggingsfondsen die in effecten beleggen, beperkt zijn tot een welbepaalde bedrijfstak zonder dat zij daardoor de btw-vrijstelling verliezen.

43.

Derhalve luidt de conclusie dat ook vastgoedvermogens die naar nationaal recht als gemeenschappelijke beleggingsfondsen onder bijzonder overheidstoezicht staan, moeten worden aangemerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de btw-vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

3. Conclusie
44.

Op de eerste prejudiciële vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn voor zover de betrokken lidstaat haar aan bijzonder overheidstoezicht heeft onderworpen.

B — Tweede prejudiciële vraag: ‘beheer’

45.

De tweede prejudiciële vraag betreft de uitlegging van het begrip ‘beheer’ in de zin van de btw-vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn. De verwijzende rechter vraagt of daaronder mede moet worden begrepen de aan een derde uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De feitelijke exploitatie van de onroerende zaken omvat blijkens de verwijzingsbeslissing de verhuur, het beheer van de bestaande huurovereenkomsten alsook het geven van onderhoudsopdrachten en de controle daarop.

46.

Uit de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat met de ‘derde’ A wordt bedoeld. Aangezien A alle beheersdiensten, daaronder begrepen de bedrijfsleiding, voor de drie vennootschappen voor haar rekening heeft genomen, rijst in casu niet de — door het Hof reeds meermaals behandelde — vraag onder welke omstandigheden een extern beheerder afzonderlijke beheersdiensten als onderaannemer van de eigenlijke beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds met vrijstelling van btw kan verrichten.23.

47.

In casu gaat het dus uitsluitend om de vraag wat deel uitmaakt van het beheer in de zin van de btw-vrijstelling. Omvat dat beheer, zoals door de belanghebbende partijen is bediscussieerd, alleen de aan- en verkoop van de onroerende zaken of ook de feitelijke exploitatie ervan?

48.

Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, wordt wat het beheer in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitmaakt, uitsluitend door het Unierecht bepaald; de lidstaten beschikken in dat verband over geen enkele beoordelingsmarge.24.

49.

In de rechtspraak van het Hof is evenwel nog geen uitputtende omschrijving van het begrip ‘beheer’ voorhanden. Alleen is duidelijk dat de handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, handelingen moeten zijn die ‘specifiek’ zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.25.

50.

De beoordeling van wat ‘specifiek’ voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is, hangt af van het beleggingsobject van het gemeenschappelijke beleggingsfonds. Doel en nut van een dergelijk beleggingsfonds zijn het behoud en de groei van het vermogen. Specifiek voor het beheer van een dergelijk beleggingsfonds is derhalve alles wat een beheerder moet doen om het hem toevertrouwde beleggingsvermogen in stand te houden en daaruit opbrengsten te kunnen halen. Daartoe moet hij de desbetreffende beleggingsobjecten deugdelijk exploiteren. Wat dit in een specifiek geval inhoudt, kan slechts afhankelijk van het beleggingsobject worden bepaald.

51.

Gaat het om onroerende zaken, dan kan in beginsel de waarde ervan slechts in stand worden gehouden, en kunnen daaruit slechts opbrengsten worden verkregen, wanneer de onroerende zaken ook feitelijk worden geëxploiteerd. Het loutere houderschap van het eigendomsrecht in vastgoed doet in de regel immers geen opbrengsten ontstaan.

52.

Wanneer een gemeenschappelijk beleggingsfonds daarentegen in vennootschapsaandelen heeft belegd, dan moet de houder van deze aandelen in beginsel niet zelf handelen om daaruit opbrengsten te verkrijgen. De bedrijfsvoering van de vennootschap is immers reeds in handen van haar eigen bedrijfsleiders.

53.

Voor een deugdelijke exploitatie van het beleggingsobject is, bijvoorbeeld wanneer is belegd in effecten, namelijk aandelen, derhalve enkel vereist dat de rechten van een aandeelhouder, zoals het stemrecht, worden behartigd. De aandeelhouder is daarentegen helemaal niet gerechtigd om het bedrijf van de vennootschap waarin hij aandelen bezit, feitelijk te exploiteren. De feitelijke exploitatie van een onroerende zaak is daarom ook niet vergelijkbaar met de feitelijke exploitatie van het bedrijf van een vennootschap waarin een effectenfonds aandelen aanhoudt, die juist geen deel uitmaakt van het ‘beheer’ in de zin van de btw-vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

54.

De beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan, teneinde opbrengsten te verkrijgen uit een aandelenbelegging, zich derhalve in wezen beperken tot louter het houderschap van de aandelen in de betrokken vennootschappen, terwijl dit bij vastgoedbeleggingen in de regel juist niet voldoende is.

55.

Deze zienswijze vindt steun in het huidige toezichtrecht van de Unie. Zo bepaalt bijlage I, punt 2, onder c), bij de AIFM-richtlijn dat tot de taken die de beheerder van een alternatieve beleggingsinstelling kan uitoefenen en die dus aan overheidstoezicht zijn onderworpen, naast ‘administratie’ ook ‘faciliteitenbeheer’ en ‘beheer van vastgoed’ behoren, dus de feitelijke exploitatie van het vastgoed. Bij gemeenschappelijke beleggingsfondsen die onder de icbe-richtlijn vallen, verwijst het Hof eveneens naar de in bijlage II bij deze richtlijn opgenomen omschrijving van de taken in verband met het beheer van een beleggingsfonds respectievelijk beleggingsmaatschappij. Volgens de rechtspraak zijn de in bijlage II bij de icbe-richtlijn opgesomde taken van ‘administratie’ naast het beheer van beleggingsportefeuilles immers in elk geval specifiek.26. Ook al was de AIFM-richtlijn nog niet van toepassing op het hoofdgeding, de voorschriften ervan geven derhalve niettemin aan dat de feitelijke exploitatie van onroerende zaken behoort tot de ‘specifieke’ taken van een vastgoedfonds.

56.

Ten slotte pleit de omstandigheid dat het beheer van een onroerende zaak dat een individuele belegger aan een derde uitbesteedt, niet van btw is vrijgesteld, evenmin ertegen dat de exploitatie van een onroerende zaak mede onder het begrip ‘beheer’ valt. In het arrest GfBk, dat adviesdiensten voor een effectenfonds betrof, heeft het Hof immers al een vergelijkbaar argument van de hand gewezen.27. In het licht van het doel van de btw-vrijstelling28. gaat het immers slechts om een vergelijking van beleggen in een vastgoedfonds met rechtstreeks beleggen in vastgoed waarbij de feitelijke exploitatie door de belegger zelf wordt uitgevoerd en ook geen btw-last ontstaat. De vrijstelling voor de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken door de beheerder van een vastgoedfonds komt bijgevolg — in lijn met het doel van de btw-vrijstelling — tegemoet aan de neutraliteit wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in vastgoed en beleggen in een vastgoedfonds.

57.

Derhalve dient op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het begrip ‘beheer’ in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn mede de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds omvat.

VI — Conclusie

58.

Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:

‘Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn dient aldus te worden uitgelegd dat

—

een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ voor zover de betrokken lidstaat haar aan bijzonder overheidstoezicht heeft onderworpen;

—

het begrip ‘beheer’ van een dergelijk gemeenschappelijk beleggingsfonds mede de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken omvat.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.