Rb. 's-Gravenhage, 27-03-2008, nr. AWB 08 / 2952, 08 / 2951

Verzoeker heeft op 13 december 2007 bezwaar gemaakt tegen de ambtshalve weigering van verweerder om hem een aanbod te doen op grond van het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2007/11 (hierna ook te noemen de pardonregeling). Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 23 januari 2008 niet-ontvankelijk verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 24 januari 2008 beroep ingesteld.

Verzoeker heeft op 24 januari 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 6 maart 2008. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. F.L.M. van Haren, kantoorgenoot van mr. Louwerse. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.

In de hoofdzaak toetst de voorzieningenrechter het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.

Van belang zijnde regelgeving

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder beschikking verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

Ingevolge artikel 72, derde lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw), wordt voor de toepassing van deze afdeling met een beschikking tevens gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder e, Vw, is Onze Minister bevoegd ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen.

Ingevolge artikel 3.6, tweede lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), kunnen bij ministeriële regeling andere beperkingen dan genoemd in het eerste lid van dit artikel worden aangewezen waaronder de verblijfsvergunning ambtshalve kan worden verleend.

In artikel 3.17a, aanhef en onder b, Voorschrift Vreemdelingen 2000 (Vv), voor zover hier van belang, is bepaald dat als beperking, bedoeld in artikel 3.6, tweede lid, Vb, wordt aangewezen de beperking verband houdende met de afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet.

In WBV 2007/11, thans neergelegd in B14/5 Vc, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen.

In het Coalitieakkoord van het kabinet Balkenende IV van 7 februari 2007 is besloten om de nalatenschap van de Vw (oud) af te wikkelen. Daartoe is een regeling getroffen waarbij onder voorwaarden een verblijfsvergunning wordt verleend aan vreemdelingen die onder de Vw (oud) een asielaanvraag hebben ingediend en die nog immer in Nederland zijn. (...). Op grond van deze regeling wordt een vergunning gegeven aan de vreemdeling:

Verzoeker heeft op 18 januari 2000 een aanvraag om toelating als vluchteling ingediend. Met de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 is deze aanvraag aangemerkt als een aanvraag tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Het beroep, gericht tegen de afwijzing van de aanvraag, is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch van 28 april 2004 (AWB 01/26204) ongegrond verklaard.

Bij schrijven van 11 december 2007 heeft de gemachtigde van verzoeker verweerder meegedeeld dat Vluchtelingenwerk op 5 december 2005 van de IND desgevraagd heeft vernomen dat verzoeker geen aanbod krijgt op grond van de pardonregeling in verband met een contra-indicatie. Voorts heeft de gemachtigde van verzoeker verweerder verzocht om toezending van de minuut bij de beslissing om geen generaal pardon aan te bieden. Bij schrijven van 23 januari 2007 heeft verweerder de gemachtigde die minuut, gedateerd 25 september 2007, doen toekomen.

Standpunten partijen

Verweerder heeft zich - samengevat - op het volgende standpunt gesteld. In onderhavige zaak is er geheel intern getoetst of een aanbod in het kader van de speciale regeling in de rede lag met als uitkomst dat een aanbod niet ambtshalve zal worden gedaan. Een dergelijk aanbod kan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden aangemerkt, nu dat aanbod geen rechtsgevolgen in het leven roept. Een volstrekt interne afweging, daartoe leidend dat ambtshalve geen aanbod in het kader van de speciale regeling wordt gedaan, is ook geen handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw, omdat niet is beoogd enig rechtsgevolg ten aanzien van de desbetreffende vreemdeling in het leven te roepen. Een vergelijking kan onder meer worden gemaakt met de procesbeslissing om niet af te zien van het voornemen om een asielaanvraag binnen 48 procesuren af te wijzen. De gelijkstelling van de feitelijke handeling met een besluit is vanzelfsprekend niet bedoeld om de normale voorschriften ten aanzien van het doen van een aanvraag te omzeilen.

Hoewel beoogd is de uitvoering van de regeling niet onnodig te belasten en te voorkomen dat lukraak rechtsmiddelen worden aangewend, is niet beoogd de weg naar bestuursrechtelijke toetsing te blokkeren. De vreemdeling kan een aanvraag indienen om een verblijfsvergunning regulier. Als een vreemdeling door het doen van een aanvraag de weg naar rechtsbescherming kan openen ten aanzien van de vraag of hem verblijf toekomt, is er geen enkele grond een feitelijke handeling aan te nemen die zelfstandige rechtsbescherming opent als geen schriftelijk besluit tot weigering is genomen, doch slechts intern is beslist ambtshalve geen aanbod te doen. Zie in deze de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 20 december 2007 (LJN: BC1441, AWB 07/45317).

Verzoeker heeft - samengevat - het volgende standpunt ingenomen. Er is sprake van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. Immers, de rechtsgevolgen zijn onder meer dat verzoeker niet in het bezit wordt gesteld van een verblijfsvergunning, dat hij niet het recht krijgt om in Nederland te verblijven en hier te werken, en dat hij niet zonder het mvv-vereiste en vrijstelling van leges in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. Daarmee is dus sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Deze handeling staat op schrift, te weten de minuut, zodat er sprake is van een besluit waartegen op grond van artikel 8:1 juncto 7:1 Awb bezwaar tegen openstaat. Indien ten tijde van het indienen van het bezwaar nog geen sprake zou zijn van een bekendgemaakt besluit, dan staat er op grond van artikel 6:10, eerste lid, Awb, wel bezwaar open. Als de weigering om verzoeker geen aanbod te doen geen besluit is, dan is die weigering een met een besluit gelijk te stellen handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Hoewel hierop in bezwaar reeds een beroep op is gedaan, gaat verweerder daar in het bestreden besluit aan voorbij, hetgeen in strijd is met het motiveringsbeginsel. Verweerder heeft verzoeker ten onrechte niet in bezwaar gehoord en zich daarmee de mogelijkheid onthouden om alle van belang zijnde feiten te kennen, zoals het feit dat verzoeker slechts 1 dag in Duitsland heeft verbleven en het een vaste gedragslijn van verweerder is om dat niet tegen te werpen.

Oordeel voorzieningenrechter

Beoordeeld dient te worden of verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft geacht. Hierbij is het volgende van belang.

Ter uitvoering van de in WBV 2007/11 vervatte regeling beoordeelt verweerder ambtshalve of een vreemdeling in aanmerking komt voor verblijf op grond van die regeling. Indien is vastgesteld dat aan de daarin onder sub a en sub b gestelde voorwaarden is voldaan, ontvangt de vreemdeling een brief met het aanbod dat hij voor een verblijfsvergunning in aanmerking komt, mits de bijgevoegde fotokaart en "verklaring intrekking lopende procedures" ingevuld en ondertekend worden geretourneerd. Indien daaraan is voldaan, wordt de verblijfspas afgegeven.

Indien een vreemdeling niet aan de onder sub a en sub b genoemde voorwaarden voldoet, wordt hem geen aanbod gedaan. Hij krijgt daarvan niet spontaan bericht. In dit geval wordt het dossier van de vreemdeling aan de Dienst Terugkeer en Vertrek overgedragen dan wel, indien nog een procedure loopt, eerst het verloop van die procedure afgewacht.

In de door verzoeker overgelegde minuut, met als onderwerp "Minuut aanbod regeling WBV 2007/11", is vastgesteld dat ten aanzien van verzoeker sprake is van onderbroken verblijf. Deze vaststelling behelst dat verzoeker niet voldoet aan de onder sub b vermelde voorwaarde van WBV 2007/11 en hem geen aanbod wordt gedaan als bedoeld in die regeling. Dit is verzoeker op 5 december 2007, via Vluchtelingenwerk, mondeling meegedeeld.

Nog daargelaten of met de minuut ten tijde van het bestreden besluit aan het in artikel 1:3, eerste lid, Awb, gestelde schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ambtshalve weigering van verweerder om verzoeker een aanbod te doen op grond van de in WBV 2007/11 neergelegde regeling geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, aangezien geen sprake is van een rechtshandeling als bedoeld in die bepaling. Met het begrip rechtshandeling wordt bedoeld een handeling gericht op rechtsgevolg, dat wil zeggen een handeling die een recht, verplichting, bevoegdheid of status doet ontstaan, doet tenietgaan of wijzigt. De ambtshalve weigering van verweerder om verzoeker op grond van de regeling in WBV 2007/11 een aanbod te doen is niet als een zodanige handeling aan te merken. In de verhouding tussen verweerder en verzoeker verandert met die weigering immers niets. Dit is niet anders indien, zoals door verzoeker betoogd, de onderhavige weigering zou moeten worden aangemerkt als een ambtshalve weigering om verzoeker een verblijfsvergunning op grond van voornoemde regeling te verlenen. Ook dan wijzigt de rechtspositie van verzoeker niet. Evenmin is dan, bij gebreke van een onderliggende aanvraag, sprake van een beschikking in de zin van het tweede lid van artikel 1:3 Awb.

Nu, gelet op het vorenstaande, geen besluit tot stand was gekomen, kan verzoeker ook niet gevolgd worden in zijn standpunt dat sprake was van een prematuur bezwaar als bedoeld in artikel 6:10, eerste lid, Awb.

Vervolgens is het de vraag of de (mondelinge) weigering verzoeker op grond van WBV 2007/11 een aanbod te doen is aan te merken als een handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw.

De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 70, derde lid, Vw (thans: artikel 72, derde lid) blijkt dat met dit artikel geen wijziging is beoogd ten opzichte van het nagenoeg gelijkluidende artikel 1a Vw (oud). De belangrijkste reden voor invoering van artikel 1a Vw (oud) en 72, derde lid, Vw, is om de pas naar de burgerlijke rechter af te snijden (TK 1992-1993, 22735, nr.5, p. 3; nr. 6, p. 6; nr. 9, p. 14 en TK 1998-1999, 26 732, nr. 3, bl. 71; nr. 7, bl. 60 ). Indien tegen bepaalde handelingen geen bestuursrechtelijke voorziening openstond, zou een vreemdeling genoodzaakt zijn vordering aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Dat wilde de wetgever voorkomen door iedere handeling van feitelijke aard, bij of krachtens de Vw door een bestuursorgaan genomen, appellabel te maken. Daarbij moet het wel rechtens relevante handelingen betreffen (TK 1992-1993, 22 735, nr. 9, bl. 14 en TK 1998-1999, 26 732, nr. 3, bl. 71).

De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel, anders dan verweerder stelt, dat voor een rechtsingang op grond van het derde lid van artikel 72 Vw niet vereist is dat sprake is van een (beoogd) rechtsgevolg. Tekst en wetsgeschiedenis bieden daarvoor geen steun. Dit ligt ook niet in de rede, nu de wetgever expliciet de (feitelijke) uitzettinghandeling van een vreemdeling onder het bereik van deze bepaling heeft willen brengen. Zou een rechtsgevolg zijn vereist, dan zou zodanige uitzettingshandeling buiten het bereik van die bepaling vallen.

Voorts is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval sprake van een rechtens relevante handeling. Met de onderhavige weigering kan verzoeker immers geen aanspraak maken op een verblijfsvergunning op grond van WBV 2007/11 met vrijstelling van het betalen van leges en van het vereiste van het bezit van een mvv. Verzoeker heeft er belang bij om tegen die weigering in rechte op te kunnen komen. Er is dan ook sprake van een met een beschikking gelijk te stellen handeling van verweerder ten aanzien van verzoeker in zijn hoedanigheid als vreemdeling.

Anders dan door verweerder betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker niet tegen die weigering in rechte kan opkomen door het doen van een aanvraag. Op zichzelf is juist dat verzoeker bij verweerder een aanvraag kan indienen om verlening van een verblijfsvergunning regulier op grond van WBV 2007/11. In die procedure geldt evenwel geen vrijstelling van leges en, belangrijker nog, van het mvv-vereiste. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat verzoeker in die procedure in het kader van een beroep op artikel 3.71, vierde lid, Vb (de zogeheten hardheidsclausule) zijn argumenten tegen een weigering als de onderhavige naar voren kan brengen. Hierin kan verweerder niet worden gevolgd. Een beroep op de hardheidsclausule slaagt slechts, indien sprake is van een zeer bijzonder geval, waarin het onverkort vasthouden aan het mvv-vereiste naar het oordeel van verweerder een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Niet valt in te zien dat verweerder ten aanzien van vreemdelingen, als verzoeker, zal oordelen dat daarvan sprake is. Integendeel, in het Verslag van een schriftelijk overleg van 6 juni 2007 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 31 018, nr. 3, p. 17) heeft verweerder de Tweede Kamer het volgende laten weten.

Gelet op het vorenstaande kan bezwaarlijk anders geconcludeerd worden dan dat de kans op een inhoudelijke beoordeling van verzoekers argumenten tegen de weigering van een aanbod op grond van WBV 2007/11 in een aanvraagprocedure nagenoeg nihil is. De verwijzing door verweerder naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 20 december 2007, kan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, geen doel treffen.

Verweerder kan evenmin gevolgd worden in zijn standpunt dat verzoeker nog een andere mogelijkheid heeft om tegen de onderhavige weigering op te komen, namelijk in het kader van een procedure tegen zijn feitelijke uitzetting. In de eerste plaats bestaat daarbij het risico dat de uitzetting al geëffectueerd is voordat een procedure aanhangig is gemaakt. De vreemdeling verblijft dan niet langer in Nederland, waarmee de aanspraak op de regeling van WBV 2007/11 vervalt. Verblijf in Nederland is immers inherent aan die regeling. In de tweede plaats geldt dat, indien uitzetting van een vreemdeling dreigt en die vreemdeling zich tot de rechter wendt, die rechter zich een oordeel zal vormen over de rechtmatigheid van de uitzetting en niet zal toekomen aan een oordeel over de rechtmatigheid van een weigering om op grond van WBV 2007/11 een aanbod te doen.

Ook is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de onderhavige weigering niet aan te merken als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 6:3 Awb. Anders dan bij het doen van een aanbod op grond van WBV 2007/11, wordt de weigering om een aanbod te doen niet gevolgd door een besluit. Die weigering is de laatste handeling in het kader van de regeling en om die reden ook niet te vergelijken met de procesbeslissing om niet af te zien van het voornemen om een asielaanvraag binnen 48 procesuren af te wijzen.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de ambtshalve weigering om verzoeker op grond van WBV 2007/11 een aanbod te doen is aan te merken als een met een beschikking gelijk te stellen handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig, waartegen bezwaar open staat.

De conclusie luidt dat verweerder het bezwaar van verzoeker ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en € 322,- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift, wegingsfactor 1). Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, worden deze bedragen ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.

De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.