HR, 29-01-2021, nr. 19/04491

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met steeds drie subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.12, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“Uit het vorenstaande volgt dat uitleg van het bepaalde in artikel 22 van de overeenkomst tot de conclusie leidt dat Chagall een garantie heeft gegeven voor de nakoming van de verplichtingen van Grand Winston tot terugbetaling van de geldlening aan Shell en dat deze garantie door de latere aanvullende overeenkomsten niet is komen te vervallen. Of de onderhavige bepaling als overeenkomst van borgtocht zou moeten worden gekwalificeerd kan in het midden blijven, nu Chagall geen rechtens relevante consequentie heeft verbonden aan deze gestelde kwalificatie van de garantie. Ook in het geval van een borgtocht kan Chagall uit hoofde van artikel 22 worden aangesproken nu Grand Winston in faillissement verkeert en onweersproken is gesteld dat zij tekortschiet en tekort zal blijven schieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Shell.”

Subonderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof dat Chagall geen rechtens relevante consequentie heeft verbonden aan de door haar gestelde kwalificatie van de garantie als overeenkomst van borgtocht, onbegrijpelijk is in het licht van het door haar in hoger beroep ingenomen standpunt.7.

Daartoe wordt – samengevat – betoogd dat Chagall in de eerste plaats heeft gesteld dat Shell op grond van de borgstelling de (gerechtvaardigde) belangen van Chagall als borg in het oog moeten houden en Chagall daarom in 2010 en 2015 onder artikel 22 van de overeenkomst schriftelijk had moeten informeren over en moeten betrekken bij deze contractswijzigingen met betrekking tot de aflossingstermijnen voor Grand Winston en de oorspronkelijke looptijd (duur) van hun (hoofd)overeenkomst. Nu Shell dat heeft nagelaten, kan Chagall, aldus het subonderdeel, rechtens niet meer als borg worden aangesproken om Shell de vanaf juli 2014 doorlopende aflossingstermijnen van 2014, 2015 en 2016 te voldoen. Had Shell haar wel geïnformeerd, dan had Chagall zich niet meer borg gesteld en had zij toestemming geweigerd om de borgtocht te verlengen.

Chagall heeft daarnaast in hoger beroep gesteld dat op Shell als professionele partij ook een bijzondere zorgplicht tegenover Chagall als borg rustte, voor zover de overeenkomst van borgtocht tussen Shell en Chagall een rechtsbetrekking betreft waaruit wederkerige verbintenissen voortvloeien (art. 6:261 lid 2 BW) waar de garantie dan wel borgstelling van artikel 22 nauw samenhing met de in de hoofdovereenkomst opgenomen financiering en afnamegarantie van Shell jegens Grand Winston als hoofdschuldenaar.

In deze stellingen ligt volgens het subonderdeel het (nieuwe) standpunt van Chagall besloten dat Shell jegens haar als borg schadevergoeding is verschuldigd, bestaande in compensatie van het nadeel (vermogensschade) dat Chagall heeft geleden doordat Shell in 2010 en 2015 haar niet in de gelegenheid heeft gesteld – op het moment dat Grand Winston daartoe financieel toen nog in staat was – de tekortkomingen (betalingsachterstand) van Grand Winston te voorkomen door haar als hoofdschuldenaar ertoe te bewegen die betalingsachterstand(en) in overeenstemming met oorspronkelijke aflossingstermijnen binnen de oorspronkelijke looptijd van tien jaar (tijdig en volledig) aan Shell te voldoen, dan wel om er in 2010 en 2015 ervoor te kiezen zich niet meer borg te stellen dan wel haar overeenkomst van borgtocht met Shell te ontbinden.

Dat artikel 22 van de overeenkomst als overeenkomst van borgtocht moet worden gekwalificeerd, is door Chagall eerst in hoger beroep gesteld, met name in grief 7. Daarin heeft Chagall zich als volgt gericht tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de garantie:

“Grief 7

Ten onrechte overweegt de rechtbank in rov. 4.10 van het bestreden vonnis dat op Chagall Holding een “eigen'’ betalingsverplichting jegens Shell rust uit hoofde van de garantie. In rov. 4.11 concludeert de rechtbank vervolgens – in navolging van Shell en eveneens ten onrechte – dat sprake is van een garantieovereenkomst op grond waarvan Chagall Holding een “zelfstandige” verplichting is aangegaan jegens Shell. Chagall Holding zou dit niet hebben weersproken en ook anderszins niet hebben bepleit dat sprake is van borgtocht. Chagall Holding doet dit thans in appel alsnog, zoals uit de behandeling van deze grief hieronder zal blijken.

In de toelichting op deze grief heeft Chagall, voor zover thans van belang, het volgende gesteld:

Het onderscheid tussen afhankelijke en zelfstandige verplichting van de 'garantsteller' is van belang voor de vraag of sprake is van een overeenkomst van borgtocht (artikel 7:850 BW) dan wel van een garantieovereenkomst waarbij de betalingsverplichting van de garant losstaat of is ‘geabstraheerd' van de achterliggende overeenkomst tussen schuldeiser (i.c. Shell) en hoofdschuldenaar (i.c. HEM Grand Winston). In het laatste geval is inderdaad sprake van een “eigen” of “zelfstandige” betalingsverplichting van de derde (i.c. Chagall Holding).

(…)

De verbintenis ex artikel 22 van de Overeenkomst kan niet los gezien (‘geabstraheerd’) worden van de overige bepalingen van de Overeenkomst. Deze bepalingen kleuren in belangrijke mate de zorgvuldigheids- en informatieplicht van Shell als schuldeiser, met name waar het betreft vérstrekkende gevolgen voor de Chagall Garantie naarmate de Shell Garantie wordt uitgehold. Los van het feit dat de Overeenkomst in dat laatste voorziet, kleurt die situatie wel de uitleg van artikel 22 en de verplichtingen van Shell jegens Chagall Holding.

In het algemeen valt niet te zeggen hoever de verplichtingen van de schuldeiser gaan. Alles hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.8.Vooropgesteld moet worden dat het in het onderhavige geval niet slechts om een ‘zwakke’ nevenverplichting van Shell jegens Chagall Holding gaat (zie hiervóór tekstnr. 3.12).

Daarnaast kan worden gewezen op een uitspraak van Uw Gerechtshof d.d. 7 september 2004, JOR 2005/15, inzake ABN AMRO/ […] waarin het hof oordeelde dat het rechtens niet zo is dat de schuldeiser “onder alle omstandigheden” – ook als daarover niets tussen hen is geregeld – verplicht is om de borg over wijziging of vernieuwing van de kredietverhouding met de hoofdschuldenaar te informeren.9.Daarbij ging het om de situatie dat er de borgtocht tot stand was gekomen middels een aparte akte van borgtocht en daaruit niet zonder meer kon worden opgemaakt wat de (aansluitende) hoofdverbintenis was. Dat is in het onderhavige geval compleet anders. Artikel 22 is integraal onderdeel van de Overeenkomst en het is duidelijk dat Chagall Holding borg stond voor de Financiering. Mede gelet op de voor Chagall Holding negatieve invloed van de verwelking van de Shell Garantie op de Chagall Garantie, mag ervan worden uitgegaan dat Shell in dit geval wél verplicht was om Chagall Holding te informeren over de contractwijzigingen ultimo 2010.

De onderhavige situatie verschilt ook van die welke aan de orde was in HR 17 juni 1988, NJ 1988/958 (Van Beuningen/De Bary)10., waarin het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de borg niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat de schuldeiser de borgtocht niet te goeder trouw heeft uitgevoerd (door de borg niet van het verloop van zaken op de hoogte te houden). Dit oordeel, onmiskenbaar verweven met oordelen van feitelijke aard, liet de Hoge Raad in stand. Het oordeel van het hof in genoemde zaak was grotendeels gebaseerd op het feit dat van enig conflict tussen de borg en de hoofdschuldenaar in de betrokken periode aan de schuldeiser niets was meegedeeld, terwijl integendeel uit de medewerking die de borg aan de nieuwe borgtocht de hoofdschuldenaar (haar echtgenoot) had verleend, kon worden afgeleid dat in financiële aangelegenheden tussen hen een goede samenwerking bestond.

Het behoeft geen betoog dat van een Van Beuningen/De Bary-situatie in het onderhavige geval geen sprake is. Er bestond vanaf ultimo 2006 in het geheel geen (financiële) samenwerking meer tussen HEM Grand Winston en Chagall Holding. Bovendien was de (statutaire) directie van beide rechtspersonen na het overlijden van [betrokkene 1] in 2008 volledig veranderd. Dit zijn feiten die Shell bekend moeten zijn geweest, al was het maar omdat die blijken uit het handelsregister. Daaraan voegt Chagall Holding toe dat Shell op de voet van artikel 20 van de Overeenkomst schriftelijk had moeten informeren over de contractwijzigingen, terwijl Shell dat heeft nagelaten. De zorgvuldigheids- en informatieverplichting van de schuldeiser jegens de borg is nu juist bedoeld om laatstgenoemde te beschermen tegen de onwenselijke situatie waarin de borg na lange tijd ineens wordt geconfronteerd met een claim, terwijl hij of zij geen invloed meer heeft op de hoofdschuldenaar en/of deze niet meer bestaat (en derhalve geen regres meer kan worden genomen).

Benadrukt dient ten slotte te worden dat het in de litigieuze Overeenkomst niet gaat om een zgn. concernfinanciering11.ten behoeve van alle onderdelen van de ‘Chagall Group’ middels een lening aan Chagall Holding. Het ging erom een groot vier sterren hotel in Rijswijk te realiseren waarvan Shell exclusief gebruik kon maken en waarbij Shell een minimale bezetting van het hotel zou garanderen. Dit is ook in zoveel woorden door de rechtbank aangenomen, aangezien zij in rov. 4.21 van het bestreden vonnis overweegt dat Shell geen bijzondere zorgplicht heeft omdat Shell niet als professioneel financier aangemerkt kan worden. Dit even los van het feit dat de hoedanigheid van Shell als ‘niet professionele financier' geenszins uitsluit dat Shell als professionele schuldeiser evengoed een (bijzondere) zorgplicht kan hebben.

Een dusdanig vergaande garantieverplichting als die welke Shell voor ogen heeft, kan in redelijkheid niet in artikel 22 van de Overeenkomst worden gelezen. Dit zou betekenen dat Shell naar believen haar afnamegarantie van de aflossingstermijn kan loskoppelen en haar afnameplicht (de Shell Garantie) naar beneden kan bijstellen waardoor het risico dat HEM Grand Winston niet aan haar verplichtingen kan voldoen toeneemt en tegelijkertijd kan rekenen op een ongelimiteerde persoonlijke zekerheidsstelling van Chagall Holding.

Daarnaast heeft de ruimte die Shell aan HEM Grand Winston heeft geboden om de financiering niet volgens het overeengekomen aflossingsschema af te lossen verkeerd uitgepakt. Uit de jaarrekeningen van HEM Grand Winston blijkt dat in de jaren 2012 tot en met 2014 een bedrag van in totaal EUR 2.607.617,- aan dividend en managementvergoedingen uitgekeerd is. Het mag niet zo zijn dat de borg de dupe wordt van de afwachtende houding van de schuldeiser.”

Met betrekking tot de zorgvuldigheids- en informatieplichten van Shell heeft Chagall in haar memorie van grieven ook het volgende gesteld:

“3.12 De zorgvuldigheids- en informatieplichten van Shell hebben vanwege het meerzijdige karakter van de Overeenkomst een geheel andere dimensie dan door de rechtbank is aangenomen, omdat die niet zozeer hebben te gelden als ‘zwakke’ nevenverbintenissen van de schuldeiser gerelateerd aan de nakomingsverplichting van de garantsteller, maar als ‘harde’ wederzijdse verbintenissen gerelateerd aan de bezetting (exploitatie) van het hotel. Shell garandeerde een zekere afname van hotelarrangementen, welke garantie nauw samenhangt met of direct van invloed is op de Chagall Garantie. Nu de door Shell gegarandeerde afname van wezenlijk belang was voor de Chagall Garantie en het daarmee bestreken risico, mocht als zorgvuldig schuldeiser van haar worden verwacht dat zij de belangen van Chagall Holding in het oog hield en laatstgenoemde ook betrok in dergelijke contractwijzigingen. Dat er volgens de rechtbank (zie rov. 4.28 t/m 4.30 van het bestreden vonnis) geen sprake is van verzuim in de relatie Shell-HEM Grand Winston waar het gaat om Shells afnameplicht ex artikel 4 van de Overeenkomst, is daarbij niet van belang. Het gaat hier om de uitleg naar redelijkheid ten aanzien van artikel 22 in de relatie Shell-Chagall Holding, alsmede om de vraag of Shell als schuldeiser jegens Chagall Holding zorgvuldig heeft gehandeld. De door Shell en de rechtbank voorgestane benadering komt er praktisch op neer dat Shell naar believen ongelimiteerd voortbouwende overeenkomsten met HEM Grand Winston kan blijven sluiten zonder Chagall Holding daarbij te betrekken. Chagall Holding heeft nimmer een onvoorwaardelijke garantieverplichting voor ogen gehad.12.

In tekstnummer 13 van haar inleidende dagvaarding doet Shell het voorkomen of de Amending Agreement van 20 januari 2015 de resultante is van een constructief en welwillend ‘meedenken’ met HEM Grand Winston. Feit is dat Shell Chagall Holding hierin niet heeft betrokken en blind heeft aangenomen dat Chagall Holding als “één van de bestuurders” (zie inleidende dagvaarding t.a.p.) van OGM Grand Winston hiervan afwist en hiermee instemde.Niets is minder waar. Shell en HEM Grand Winston hadden ieder op hun eigen manier eigen belangen die niet strookten met de (indirecte) belangen van Chagall Holding ten aanzien van de huurbetalingen aan OGM Grand Winston. En Shell wist hiervan.”

Chagall heeft in subonderdeel 1a aan de door haar ingenomen stellingen en weren de consequentie verbonden dat Shell jegens haar schadevergoeding is verschuldigd omdat Shell haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om de betalingsachterstand van Grand Winston te voorkomen dan wel om te kiezen om de overeenkomst te ontbinden.

Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 5.12 moet worden gelezen in verband met de derde volzin van die overweging. Het gaat er niet om of Chagall in het algemeen rechtens relevante gevolgen heeft verbonden aan haar standpunt dat de overeenkomst als een overeenkomst van borgtocht dient te worden gekwalificeerd, maar of zij dergelijke gevolgen heeft gesteld in het licht van de omstandigheden dat Grand Winston in staat van faillissement verkeert en vaststaat dat zij blijvend tekort zal schieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Shell.

Schadevergoeding

Anders dan in het subonderdeel wordt gesuggereerd, valt uit de hiervoor weergegeven gedeeltes van de memorie van grieven, noch uit de andere gedeeltes van de memorie van grieven waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen, af te leiden dat Chagall zich (hoe dan ook) heeft beroepen op het standpunt dat Shell jegens haar als borg schadevergoeding is verschuldigd, bestaande in compensatie van het nadeel (vermogensschade) dat Chagall heeft geleden doordat Shell in 2010 en 2015 haar niet in de gelegenheid heeft gesteld – op het moment dat Grand Winston daartoe financieel toen nog in staat was – om de tekortkomingen van Grand Winston te voorkomen dan wel om ervoor te kiezen zich niet meer borg te stellen.

Ontbinding

Wat betreft de in subonderdeel 1a vermelde eventuele keuze van Chagall om de overeenkomst te ontbinden, geldt in de eerste plaats dat pas in de pleitnota in hoger beroep door Chagall naar voren is gebracht dat:

“[h[ad Shell destijds Chagall geïnformeerd, dan had dat zelfs reden kunnen zijn om de borgtocht te ontbinden.13.Die kans is Chagall ontnomen. Ook daarop stuit de vordering van Shell af.”14.

Aan deze losse opmerking kan niet de in onder 2.8 bedoelde betekenis worden toegekend.

Verder wordt ontbinding van de overeenkomst in de memorie van grieven uitsluitend besproken in verband met het subsidiaire beroep van Chagall op art. 6:258 BW.15.Volgens Chagall moeten de herhaaldelijke wijzigingen van de overeenkomst tussen Shell en Grand Winston en de nadelige gevolgen daarvan voor Chagall worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht door Shell (zie hierover ook subonderdeel 2c).

Ten overvloede merk ik op dat de voor wederkerige overeenkomsten bestaande mogelijkheid tot ontbinding op grond van een tekortkoming (art. 6:265 BW) in beginsel niet geldt voor de overeenkomst van borgtocht. In zijn arrest van 15 juni 201816.heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, overwogen dat de overeenkomst van borgtocht:

“3.4.1 (…) naar haar aard niet een wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst [is]. Alleen de borg neemt immers een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Daartegenover neemt de schuldeiser niet “een verbintenis op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt”, zoals art. 6:261 lid 1 BW het voor een wederkerige overeenkomst kenmerkende ruilkarakter omschrijft.”

Wel heeft de borg indien de schuldeiser bijvoorbeeld een zorgvuldigheidsverplichting niet nakomt, eventueel, recht op schadevergoeding (rov. 3.4.2).

Zorgvuldigheids- en informatieplicht

Uit de memorie van grieven (nr. 4.7.5) volgt dat volgens Chagall de kwalificatie van artikel 22 als overeenkomst van borgtocht betekent dat de verbintenis van artikel 22 niet los kan worden gezien van de overige bepalingen van de overeenkomst en dat deze bepalingen in belangrijke mate de zorgvuldigheids- en informatieplicht van Shell als schuldeiser kleuren, met name waar het betreft vérstrekkende gevolgen voor de Chagall Garantie naarmate de Shell Garantie wordt uitgehold. Chagall laat in de memorie van grieven echter in het midden welke gevolgen zij verbindt aan een eventuele schending van de zorgvuldigheids- en informatieplichten door Shell.

Dat het hof dit in rov. 5.12 niet beschouwt als een rechtens relevante consequentie die Chagall heeft verbonden aan de gestelde kwalificatie van de garantie, is m.i. alleszins begrijpelijk.

Uit het bovenstaande volgt dat subonderdeel 1a feitelijke grondslag mist.

Subonderdeel 1b klaagt dat als het hof van oordeel is geweest dat het onder subonderdeel 1a vermelde standpunt van Chagall niet kan worden aangemerkt als een 'rechtens relevante consequentie' van de kwalificatie dat de betalingsverplichting volgens artikel 22 van de overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in art. 7:850 BW, dit kennelijke oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Alsdan heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de niet-nakoming van de uit art. 7:855 lid 2 BW voor Shell als hoofdschuldeiser jegens Chagall als borg voortvloeiende nevenverbintenis (die onderdeel uitmaakte van hun overeenkomst van borgtocht; art. 6:248 lid 1 BW) kan meebrengen dat Chagall als borg rechtens geheel of deels niet meer kan worden verplicht haar betalingsverplichting uit de overeenkomst van borgtocht na te komen waar zij nadeel ervan ondervond dat Shell de haar bekende belangen van Chagall als borg niet (voldoende) in acht heeft genomen door haar niet in 2010 en 2015 te informeren en betrekken (art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW), en dat Chagall dan ook aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de niet-nakoming van die zorgvuldigheids/informatieplicht heeft geleden, welke schadevergoeding Chagall alsdan kan verrekenen met de vordering van Shell.

Ook deze alternatieve lezing van het oordeel van het hof stuit af op de constatering onder 2.9.

Volgens subonderdeel 1c heeft het hof in het kader van zijn beoordeling van de onder subonderdeel 1a vermelde stellingen en verweren van Chagall ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, niet ambtshalve de rechtsgronden aangevuld en art. 7:855 lid 2 BW, in verbinding met art. 6:2 en 6:248, lid 1 en lid 2, BW in zijn oordeelsvorming betrokken, althans heeft het hof ten onrechte niet art. 7:850 e.v. dan wel art. 7:855 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing geacht en in zijn oordeelsvorming betrokken.

Aangezien het hof – feitelijk en niet onbegrijpelijk – heeft overwogen dat de vraag of artikel 22 van de overeenkomst als overeenkomst van borgtocht zou moeten worden gekwalificeerd in het midden kan blijven, nu Chagall geen rechtens relevante consequentie heeft verbonden aan deze gestelde kwalificatie van de garantie, behoefde het hof de bepalingen omtrent de borgtocht ook niet op de voet van art. 25 Rv toe te passen.

Onderdeel 1 faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat nu het hof in het midden heeft gelaten of de overeenkomst als een overeenkomst van borgtocht kan worden gekwalificeerd, daarvan veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan. Met inachtneming van deze hypothetisch feitelijke grondslag worden drie subonderdelen geformuleerd.

Uitgangspunt is dat als een hof de juistheid van een stelling in het midden heeft gelaten, volgens vaste rechtspraak veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan (hypothetische feitelijke grondslag).17.Echter, ook dan moeten, zoals in onderhavige zaak, de stellingen die verband houden met de overeenkomst van borgtocht waarop Chagall in cassatie een beroep doet – zoals de schadeplichtigheid en de zorgplicht van Shell jegens de borg –, wel voldoende feitelijke grondslag vinden in hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.

Volgens subonderdeel 2a, eerste alinea heeft het hof bij zijn slotsom in rov. 5.12, die is gebaseerd op de daaraan voorafgaande rov. 5.2 tot en met 5.11, om de in onderdeel 1 aangevoerde redenen, ten onrechte niet de in subonderdeel 1a vermelde stellingen en verweren van Chagall betrokken in zijn beoordeling van en oordeelsvorming over de toewijsbaarheid van de vordering van Shell op grond van artikel 22 als 'overeenkomst van borgtocht' (art. 7:850 e.v. BW).

Het subonderdeel klaagt vervolgens (in de tweede volle alinea) – zakelijk weergegeven – dat het oordeel van het hof dat de garantie/borgstelling door de latere aanvullende overeenkomsten (2010; 2015) niet is komen te vervallen, in zijn algemeenheid rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel is daarnaast in het licht van genoemde stellingen en verweren van Chagall onbegrijpelijk “waarom de niet-nakoming van de informatieplicht van Shell en deze contractswijzigingen waardoor de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst is verlengd/verlegd 'buiten de wetenschap, toedoen en invloed van Chagall', volgens het hof niet rechtens meebrachten dat de garantie/borgstelling in de gegeven omstandigheden voor de periode vanaf juli 2014 is komen te vervallen, dan wel Chagall als borg van haar terugbetalingsverplichting uit de borgtocht na die datum is ontslagen.”

Het subonderdeel is verder niet toegelicht.

Over het vervallen van de garantie heeft het hof in rov. 5.7 tot en met 5.9 en 5.13 tot en met 5.15 het volgende overwogen:

“Nieuwe overeenkomsten? (grief 2)

Chagall18.heeft betoogd dat de garantie is komen te vervallen omdat Grand Winston en Shell op een later tijdstip een Addendum, Allonge en Amending Agreement hebben gesloten waarbij Chagall geen partij was.

In alle later getekende documenten is expliciet neergelegd dat het betreffende stuk een aanvulling op de bestaande overeenkomst(en) vormde en geen beëindiging van de overeenkomst inhield: in de Allonge is bepaald dat partijen in aanvulling/afwijking op de overeenkomst een aantal afspraken hebben gemaakt (pagina 2 onderaan), in het Addendum is vermeld dat de overeenkomst volledig van kracht blijft (artikel 2.2), en in de Amending Agreement is opgenomen dat deze onderdeel uitmaakt van de overeenkomst en dat deze agreement de eerdere afspraken waarvan niet is afgeweken ongemoeid laat (passage die volgt op artikel 2.4).

De afspraken die partijen na de overeenkomst aanvullend hebben gemaakt betreffen:

1) een latere afname van de arrangementen en de opschorting van de eerste aflossingstermijn en volgende termijnen waardoor de laatste termijn verschuift naar 1 april 2016 (Allonge),

2) wijzigingen in tarifering, het aantal afgenomen arrangementen, allotment, opgave van cursisten, no-show vergoeding, recht van controle en kennisgevingen (Addendum) en

3) de tarieven, commissie en de afschaffing van de afnameverplichting alsmede het eindigen van de laatste termijn op 31 december 2016 (Amending Agreement).

Met uitzondering van de wijzigingen in de termijnen van de aflossingen en looptijd hebben Shell en Grand Winston aanvullende afspraken gemaakt die voor de garantie door Chagall niet relevant zijn. Voor wat betreft genoemde wijziging van de (laatste) aflossingstermijnen heeft te gelden dat zij slechts een versoepeling inhouden van de afbetalingstermijnen. De terugbetalingsverplichting is gewoon blijven bestaan, zoals ook expliciet is opgenomen in de Allonge en het Addendum (zie r.o. 2.11 en r.o. 2.12), waarin is vermeld dat de overeenkomst voor het overige haar gelding heeft behouden. De omstandigheid dat Chagall deze nadere overeenkomsten niet mede heeft ondertekend (hoewel [betrokkene 1] namens Grand Winston heeft getekend op het moment dat hij enig bestuurder en aandeelhouder van Chagall was), maakt niet dat daarmee de garantie is komen te vervallen en dat Chagall is ontslagen van haar verplichtingen die volgen uit de verstrekte garantie. Dit geldt temeer, nu de door Chagall in artikel 22 van de overeenkomst verstrekte garantie geen tijdsbepaling inhoudt, zoals nader zal worden toegelicht bij de bespreking van de grieven 9 en 10. Nu de nadere betaaltermijnen bovendien later en derhalve gunstiger zijn voor Grand Winston en nu Chagall, op het moment dat dit haar bekend werd, zich niet heeft verzet tegen de nieuwe, latere termijnen, is het hof van oordeel dat de garantie ook hierom is blijven bestaan.

(…)

Looptijd van de garantie (grieven 9 en 10)

Chagall heeft voorts aangevoerd dat zij niet kan worden aangesproken door Shell tot terugbetaling van de geldlening omdat in artikel 19 is neergelegd dat de overeenkomst – en daarmee ook de garantie van artikel 22 van de overeenkomst – na 1 juli 2014 niet meer van kracht was. Chagall heeft de nakoming van de terugbetalingsverplichtingen gegarandeerd gedurende een bepaalde tijd. Er is sprake van een contractueel vervalbeding, waardoor niet alleen de rechtsvordering, maar het recht of de bevoegdheid zelf teniet gaat.

Volgens Shell zijn de stellingen dat de garantie na 1 juli 2014 niet meer van kracht zou zijn en dat de garantie is afgegeven voor bepaalde tijd door Chagall niet onderbouwd. De garantie is niet tijdgebonden. Er is geen sprake van een contractueel vervalbeding. Met de woorden ‘van kracht blijven’ in artikel 19 lid 1 van de overeenkomst wordt niet uitgedrukt dat een bepaalde bevoegdheid, op straffe van verval, binnen een zekere termijn moet worden uitgeoefend.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een contractueel vervalbeding. In de overeenkomst is niet met zoveel woorden opgenomen dat er sprake is van een beperkte periode waarin de garantie kan worden ingeroepen. Weliswaar is in de slotbepalingen opgenomen dat de overeenkomst van kracht blijft tot en met het tiende jaar nadat het hotel in gebruik kon worden genomen, maar deze bepaling dient niet gelezen te worden als een vervalbeding van de door Chagall afgegeven garantie. Indien Grand Winston na afloop van deze periode nog niet geheel aan zijn betalingsverplichting zou hebben voldaan, brengt deze bepaling niet met zich dat de resterende schuld niet meer behoeft te worden voldaan. Ook na het eindigen van de looptijd van de overeenkomst dient de financiering immers te worden terugbetaald. Hetzelfde heeft te gelden voor de garantie van Chagall voor de voldoening van diezelfde betalingsverplichtingen door Grand Winston. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat de garantie juist was bedoeld als extra zekerheid voor Shell. Hiermee is gegeven dat juist in het geval Grand Winston niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou voldoen, de garant kan worden aangesproken. Uit de aard van deze garantie volgt dan ook dat dit veelal juist ná afloop van de overeenkomst zal zijn.”

Voor zover het subonderdeel in de eerste alinea een klacht bevat, is deze gelijk aan subonderdeel 1b en deelt het in het lot daarvan.

De klacht dat het oordeel van het hof dat de garantie/borgstelling door de latere aanvullende overeenkomsten (2010; 2015) niet is komen te vervallen, in zijn algemeenheid rechtens onjuist is, kan ik niet plaatsen. Als het subonderdeel daarmee bedoelt te klagen dat het hof zou hebben overwogen dat de garantie nooit door latere aanvullende overeenkomsten kan komen te vervallen, mist de klacht feitelijke grondslag.

De motiveringsklacht (weergegeven onder 2.22) heeft – denk ik – betrekking op de oordelen van het hof in rov. 5.9 en 5.15 over de looptijd van de garantie en het al dan niet vervallen van de garantie (voor de periode vanaf juli 2014).

Hoe Chagall tot de datum van 1 juli 2014 komt, wordt door haar uiteengezet in nr. 2.11 van de memorie van grieven:

“Bij de ‘Allonge’ van 22 februari 2005 hebben Shell en HEM Grand Winston onderling de aflossingstermijn verschoven met 2 jaar zodat de laatste betaling verschuldigd werd op 1 april 2016 (zie art. 3.2 van bovengenoemde Allonge). Tevens is daarbij de Datum van Beschikbaarheid verschoven van 1 april 2004 naar 1 juli 2004. Dit blijkt uit artikel 2.1, tweede volzin, in samenhang met Overweging 1) van de Allonge: op 1 juli 2005 ving het tweede exploitatiejaar aan. Dat Shell en HEM Grand Winston ernaar streefden dat het Grand Winston hotel per 1 juli 2005 “volledig” operationeel zou worden, doet daaraan niet af; het eerste exploitatiejaar was volgens Shell en HEM Grand Winston immers reeds op 1 juli 2004 aangevangen. Als gevolg van deze aanpassing zouden de gegarandeerde exploitatietermijn en de duur van de Overeenkomst eindigen per 1 juli 2014. Deze Allonge was mede ondertekend door [betrokkene 1] , doch alleen namens HEM Grand Winston en niét namens Chagall Holding.”

Verder heeft Chagall, voor zover thans van belang, over het vervallen van de garantie in de memorie van grieven het volgende standpunt ingenomen:

“3.22 In de tweede plaats stelt Chagall Holding zich in het kader van de looptijd van de Chagall Garantie op het standpunt dat de Overeenkomst na ommekomst van de termijn van 10 jaar, per 1 april 2014 is geëindigd en dat de Chagall Garantie daardoor nadien niet meer kon worden ingeroepen, althans in ieder geval niet voor aflossingsverplichtingen van HEM Grand Winston die pas nadien opeisbaar zijn geworden. De bepaling van artikel 19.1 van de Overeenkomst, moet mede gelet op de in die bepaling gebezigde bewoordingen (het “van kracht” zijn tot en met...) en in het licht van de overige bepalingen van de Overeenkomst en omstandigheden van het geval, in redelijkheid als een contractueel vervalbeding worden gekwalificeerd. Op basis daarvan verloor Shell haar recht op het inroepen daarvan op 1 april 2014. Op dat moment was artikel 22 immers überhaupt niet meer 'van kracht', zodat zowel de rechtsvordering als het vorderingsrecht van Shell ten aanzien van het bedrag van EUR 1.425.000,- was vervallen. Gelet op de hiervóór uitvoerig gereleveerde feiten en omstandigheden herhaalt Chagall Holding in dit verband dat de verlenging van de duur van de Overeenkomst tot en met 31 december 2016 (de Amending Agreement van 20 januari 2015) haar niet kan worden tegengeworpen.”

Het hof heeft bij de beoordeling van grief 2 in rov. 5.9 eerst de aanvullende afspraken tussen Grand Winston en Shell vermeld, die voor de garantie door Chagall relevant zijn. Dit zijn:

“1) een latere afname van de arrangementen en de opschorting van de eerste aflossingstermijn en volgende termijnen waardoor de laatste termijn verschuift naar 1 april 2016 (Allonge),

2) wijzigingen in tarifering, het aantal afgenomen arrangementen, allotment, opgave van cursisten, no-show vergoeding, recht van controle en kennisgevingen (Addendum) en

3) de tarieven, commissie en de afschaffing van de afnameverplichting alsmede het eindigen van de laatste termijn op 31 december 2016 (Amending Agreement).”

Vervolgens constateert het hof dat de genoemde wijziging van de (laatste) aflossingstermijnen slechts een versoepeling inhouden van de afbetalingstermijnen en dat de terugbetalingsverplichting gewoon is blijven bestaan, zoals ook expliciet is opgenomen in de Allonge en het Addendum, waarin is vermeld dat de overeenkomst voor het overige haar gelding heeft behouden.

De garantie is volgens het hof blijven bestaan omdat (rov. 5.9):

- de omstandigheid dat Chagall deze nadere overeenkomsten niet mede heeft ondertekend (hoewel [betrokkene 1] namens Grand Winston heeft getekend op het moment dat hij enig bestuurder en aandeelhouder van Chagall was), niet maakt dat daarmee de garantie is komen te vervallen en dat Chagall is ontslagen van haar verplichtingen die volgen uit de verstrekte garantie;

- de door Chagall in artikel 22 van de overeenkomst verstrekte garantie geen tijdsbepaling inhoudt;

- de nadere betaaltermijnen bovendien later en derhalve gunstiger zijn voor Grand Winston en Chagall, en

- op het moment dat dit haar bekend werd, Chagall zich niet heeft verzet tegen de nieuwe, latere termijnen.

Het standpunt van Chagall dat sprake is van een contractueel vervalbeding, is door het hof in rov. 5.15 verworpen. Volgens het hof is in de eerste plaats in de overeenkomst niet met zoveel woorden opgenomen dat er sprake is van een beperkte periode waarin de garantie kan worden ingeroepen en dient in de tweede plaats de slotbepaling inhoudende dat de overeenkomst van kracht blijft tot en met het tiende jaar nadat het hotel in gebruik kon worden genomen, niet gelezen te worden als een vervalbeding van de door Chagall afgegeven garantie. Indien, aldus het hof, Grand Winston na afloop van deze periode nog niet geheel aan zijn betalingsverplichting zou hebben voldaan, zou deze bepaling niet meebrengen dat de resterende schuld niet meer behoeft te worden voldaan omdat ook na het eindigen van de looptijd van de overeenkomst de financiering dient te worden terugbetaald. Hetzelfde heeft dan te gelden voor de garantie van Chagall voor de voldoening van diezelfde betalingsverplichtingen door Grand Winston.

Het hof wijst er in dit verband voor de volledigheid nog op dat de garantie juist was bedoeld als extra zekerheid voor Shell. Hiermee is volgens het hof gegeven dat juist in het geval Grand Winston niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou voldoen, de garant kan worden aangesproken. Uit de aard van deze garantie volgt dan ook dat dit veelal juist ná afloop van de overeenkomst zal zijn (rov. 5.15).

Het hof is derhalve in rov. 5.9 en 5.15 uitgebreid en op begrijpelijke wijze ingegaan op de stelling van Chagall dat de garantie/borgstelling voor de periode vanaf juli 2014 is komen te vervallen, dan wel Chagall als borg van haar terugbetalingsverplichting uit de borgtocht na die datum is ontslagen. Voor zover de motiveringsklacht al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, stuit deze hierop af.

Subonderdeel 2a kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2b is gericht tegen rov. 5.15, vierde volzin e.v. Voor de leesbaarheid citeer ik de bestreden passages nogmaals:

“(…) Ook na het eindigen van de looptijd van de overeenkomst dient de financiering immers te worden terugbetaald. Hetzelfde heeft te gelden voor de garantie van Chagall voor de voldoening van diezelfde betalingsverplichtingen door Grand Winston. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat de garantie juist was bedoeld als extra zekerheid voor Shell. Hiermee is gegeven dat juist in het geval Grand Winston niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou voldoen, de garant kan worden aangesproken. Uit de aard van deze garantie volgt dan ook dat dit veelal juist ná afloop van de overeenkomst zal zijn.”

Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 7:855 BW voor zover het hof ervan uitging dat na het eindigen van de looptijd van de overeenkomst tussen Shell en Grand Winston Chagall als borg onder artikel 22 zonder meer en steeds rechtens kan worden aangesproken tot terugbetaling van de alsdan resterende schuld.

Het subonderdeel voert daartoe aan dat de situatie dat Shell als hoofdschuldeiser jegens Chagall als borg in 2010 en 2015 niet voldeed aan haar nevenverbintenis/informatieplicht (art. 7:855 lid 2 BW), kan meebrengen dat Chagall van de terugbetalingsverplichting uit borgtocht ontslagen is voor zover zij door de tekortkomingen van Shell nadeel heeft geleden.19.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Hetgeen het hof in rov. 5.15 heeft overwogen ziet op de vraag, ter bespreking van de grieven 9 en 10, of er sprake is van een contractueel vervalbeding. Art. 7:855 BW speelt in het partijdebat (ook) hier geen rol.

Subonderdeel 2c richt zich tegen rov. 5.21, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.19 en 5.20):

Onvoorziene omstandigheden (grief 17)

Chagall heeft een beroep op artikel 6:258 BW gedaan, aangezien de herhaaldelijke wijzigingen van de overeenkomst en de nadelige gevolgen daarvan voor Chagall moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van artikel 22 van de overeenkomst niet van Chagall kan worden gevergd. Het risico van Chagall om op grond van de garantie te worden aangesproken is door de nieuwe overeenkomsten vergroot.

Bij de beoordeling of sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW komt het volgens Shell erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. In het onderhavige geval hebben partijen in artikel 21 lid 2 van de overeenkomst expliciet voorzien in de mogelijkheid van (schriftelijke) wijziging van de overeenkomst. De nadelige gevolgen van de wijzigingen van de overeenkomst hebben zich bovendien niet voorgedaan nu Shell meer arrangementen heeft afgenomen dan van haar werd verlangd. Subsidiair dienen eventuele onvoorziene omstandigheden voor rekening van Chagall te komen, gelet op de aard van de garantie en de geldende verkeersopvattingen.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat Shell naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, zoals later gewijzigd, niet mag verwachten. De wijzigingen in de aanvullende overeenkomsten waarop Chagall zich beroept betreffen, zoals gezegd, het afgenomen aantal van de arrangementen en latere aflossingstermijnen alsmede looptijd.

Zoals het hof onder 5.5 reeds heeft overwogen, heeft Chagall nagelaten om te reageren op de door Shell in het geding gebrachte productie waaruit blijkt dat Shell in de jaren 2011 tot en met 2015 veel meer heeft afgenomen dan van haar werd verlangd, ook als uitgegaan zou worden van de in artikel 4.1 van de overeenkomst genoemde minima van 18.000 (eerste vijf jaren) en 14.000 (volgende vijf jaren) arrangementen per jaar, welke minima in de latere aanvullende overeenkomsten naar beneden toe zijn bijgesteld. Dit betekent dat dit aspect feitelijk niet is veranderd ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst.

Dat Grand Winston en Shell latere aflossingstermijnen en een langere looptijd hebben afgesproken leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in vorenbedoelde zin, die tot wijziging van de overeenkomst zouden moeten leiden. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de betreffende wijzigingen geen gevolgen hebben gehad voor de garantieplicht van Chagall. Chagall heeft voor het overige niet deugdelijk toegelicht waarom een uitstel van betaling nadelig voor haar was en bovendien zo nadelig dat een ongewijzigde instandhouding van de garantie van artikel 22 niet meer van haar kan worden verlangd.”

Het subonderdeel klaagt dat “het voorgaande mutatis mutandis geldt” voor de laatste twee volzinnen van rov. 5.21 omdat het hof ten onrechte (ook) in deze oordelen niet, (voldoende kenbaar), de onder subonderdeel 1a vermelde stellingen en verweren heeft betrokken waarin Chagall aan de niet-nakoming van de zorg/informatieplicht(en) door Shell onder art. 7:855 lid 2 BW het rechtsgevolg verbond dat Shell jegens haar als borg schadevergoeding is verschuldigd bestaande in compensatie van het nadeel (vermogensschade) dat Chagall heeft geleden, dan wel ervoor te kiezen in 2010 en 2015 haar overeenkomst van borgtocht met Shell te ontbinden.

De klacht faalt op de hierboven onder 2.9 genoemde grond. Chagall heeft zich in feitelijke instantie in het kader van het verweer dat Shell haar zorg- en informatieplichten niet is nagekomen, niet (kenbaar) beroepen op het thans door Chagall hieraan in cassatie onder art. 7:855 lid 2 BW verbonden rechtsgevolg dat Shell jegens haar als borg schadevergoeding is verschuldigd bestaande in compensatie van het nadeel.

Bovendien wordt in rov. 5.21 door het hof gerespondeerd op het beroep van Chagall in grief 17 op art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). In de memorie van grieven wordt grief 17 als volgt geformuleerd en toegelicht:

“(v) Onvoorziene omstandigheden

Grief 17

Chagall Holding doet subsidiair een beroep op artikel 6:258 BW, aangezien de herhaaldelijke wijzigingen van de Overeenkomst tussen Shell en HEM Grand Winston en de nadelige gevolgen daarvan voor Chagall Holding moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst en in het bijzonder artikel 22, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht door Shell, zulks onder verwijzing naar het gestelde in tekstnummer 3.17. Chagall Holding verzoekt het hof de Overeenkomst ten aanzien van het bepaalde in artikel 22 te ontbinden, althans de gevolgen daarvan in zoverre te wijzigen, dat Shell geen beroep meer kan doen jegens Chagall Holding op het bepaalde in artikel 22 van de Overeenkomst, althans te bepalen dat de duur en/of reikwijdte van de garantie worden beperkt.”

In nummer 3.17 van de memorie van grieven – waarnaar in 4.17 wordt verwezen – is het volgende vermeld:

“Onvoorziene omstandigheden

Subsidiair stelt Chagall Holding zich op het standpunt dat de overeenkomsten die na 2003 tussen Shell en HEM Grand Winston zijn gesloten en de nadelige gevolgen daarvan voor Chagall Holding, aangemerkt moeten worden als onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW welke van dien aard zijn dat Shell, mede gezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst niet mag verwachten. Immers, het risico dat Chagall Holding als gevolg daarvan uiteindelijk zou worden aangesproken op grond van artikel 22 is daardoor aanzienlijk vergroot. Zowel de samenloop van de aflossingstermijn met de gegarandeerde exploitatietermijn als de oorspronkelijk overeengekomen aantallen arrangementen die door Shell minimaal zouden worden afgenomen en de duur van de garantietermijn waren voor Chagall Holding van essentieel belang. Als Chagall Holding had voorzien dat die – essentiële – afspraken door nadere afspraken tussen Shell en HEM Grand Winston ten nadele van haarzelf gewijzigd zouden worden, dan zou zij geen garantie aan Shell hebben verstrekt. Op grond hiervan dient het hof de gevolgen van de Overeenkomst te wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden, waarbij Chagall Holding zich op het standpunt stelt dat de Overeenkomst ten aanzien van het bepaalde in artikel 22 dient te worden ontbonden, althans de gevolgen daarvan in zoverre dienen te worden gewijzigd, dat Shell geen beroep meer kan doen jegens Chagall Holding op het bepaalde in artikel 22 van de Overeenkomst, althans dat wordt bepaald dat de duur en/of reikwijdte van de garantie worden beperkt.”

Het hof heeft op dit standpunt van Chagall in rov. 5.21 gerespondeerd en het subsidiaire beroep verworpen. Dit wordt in cassatie niet bestreden.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.16 tot en met 5.18, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Rechtsverwerking (grieven 11 tot en met 16)

In grieven 11 tot en met 16 heeft Chagall naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte (in r.o. 4.21) heeft overwogen dat de enkele stelling dat Shell Chagall niet op de hoogte heeft gehouden en heeft betrokken bij de gesprekken tussen Shell en Grand Winston het beroep op rechtsverwerking niet kunnen dragen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.22 overwogen dat Chagall niet heeft onderbouwd dat zij nadeel heeft geleden omdat zij geen maatregelen kon treffen tegen eventuele aanspraken van Shell en dat de rechtbank daarbij heeft overwogen dat deze stelling niet strookt met de passage uit de jaarrekening 2014. De rechtbank miskent in haar overwegingen de overige feiten en omstandigheden die Chagall aan haar beroep op rechtsverwerking ten grondslag heeft gelegd: zo zijn meerdere aanvullende overeenkomsten gesloten waarbij Chagall geen partij was en is Chagall gedurende een lange periode niet geïnformeerd. Shell heeft een bijzondere zorgplicht als grote professionele partij. Chagall heeft nimmer aflossingen gedaan; de tussentijdse aflossingen door Grand Winston kunnen niet als doorbreking van de radiostilte gelden. Door deze bijkomende omstandigheden, in combinatie met het tijdsverloop van ruim twee jaar (van halverwege 2014 tot najaar 2016) is bij Chagall het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Shell geen aanspraak meer zou maken op de garantie.

Volgens Shell is er geen sprake van bijzondere omstandigheden die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Terughoudendheid staat bij een beroep op rechtsverwerking voorop; er moet sprake zijn van uitzonderlijke/bijzondere omstandigheden en die doen zich hier niet voor. Shell heeft niets gezegd of gedaan waardoor Chagall erop kon vertrouwen dat Shell geen beroep op de garantie zou doen. Bovendien is er in 2015 wel degelijk contact met Chagall geweest.

Het hof is van oordeel dat de door Chagall aangevoerde omstandigheden, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, geen toereikende grond opleveren voor rechtsverwerking. De aanvullende overeenkomsten wijzigen de betalingsverplichtingen waarvoor de garantie is afgegeven niet. Uit de door Shell overgelegde stukken blijkt dat er nog contact is geweest tussen Shell en Chagall over de garantie en dat er van jarenlang stilzitten geen sprake is geweest. Grand Winston is pas in 2016 gestopt met aflossen. Op 12 juli 2016 ging Grand Winston failliet en op 2 september 2016 werd Chagall door Shell geïnformeerd over het inroepen van de garantie. Shell heeft hiermee tijdig een beroep gedaan op de garantie. Dat Shell een bijzondere zorgplicht zou hebben tegenover een vennootschap die onder meer als statutaire doelstelling heeft het uitlenen van geld en geven van garanties, volgt het hof niet. Het door Chagall gestelde is kortom ontoereikend om tot rechtsverwerking te concluderen. Niet kan worden aangenomen dat Shell zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar bevoegdheid om de garantie in te roepen en dat Shell daarmee bij Chagall het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Shell zou afzien van het inroepen van de garantie.”

Subonderdeel 3a klaagt dat het hof de onder subonderdeel 1a vermelde stellingen en verweren van Chagall, samengevat in rov. 5.16, ten onrechte en in het licht van de inhoud van de memorie van grieven onbegrijpelijk heeft beperkt tot zijn beoordeling van haar verweer en grieven over de 'rechtsverwerking'. Volgens het subonderdeel heeft Chagall zich bij memorie van grieven meer algemeen op het standpunt gesteld dat de niet-nakoming door Shell van de zorgvuldigheids-/informatieplicht als bedoeld in art. 7:855 lid 2 BW tegenover Chagall als rechtsgevolg moe(s)t hebben dat zij als borg in de gegeven situatie onder artikel 22 niet meer kan worden aangesproken voor de verle(n)gde betalingstermijnen van Grand Winston in de periode vanaf juli 2014. Chagall heeft deze stellingen en verweren derhalve niet enkel aangevoerd in het kader van het beroep op rechtsverwerking en grieven 11 t/m 16 (tegen rov. 4.21 Rb-vonnis), maar ook in de toelichting op grief 7. Het hof heeft een en ander evenwel ten onrechte niet in zijn beoordeling van deze grief betrokken. Hierbij wordt verwezen naar subonderdeel 2a. Tot slot zijn, aldus het subonderdeel, deze op art. 7:855 BW gegronde stellingen en verweren aan te merken als nieuw standpunt van Chagall dat aan de toewijzing van de (gehele) vordering van Shell in de weg staat, en in zoverre dan ook aan te merken als een afzonderlijke grief nu dit nieuwe standpunt strekt tot vernietiging van het dictum in het beroepen vonnis. Het subonderdeel klaagt dat het hof in zoverre de grieven van Chagall te beperkt heeft begrepen en opgevat en bij zijn beoordeling van het hoger beroep ten onrechte, in strijd met art. 24 Rv, niet heeft geoordeeld en beslist op al wat Chagall in hoger beroep heeft aangevoerd dan wel gegriefd.

De klacht dat Chagall de in rov. 5.16 genoemde stellingen en verweren niet enkel heeft aangevoerd in het kader van het beroep op rechtsverwerking en grieven 11 t/m 16, is onvoldoende bepaald om te kunnen voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De klacht dat het hof deze stellingen en verweren, die Chagall ook in de toelichting op grief 7 heeft ingenomen, niet bij de beoordeling van deze grief heeft betrokken, mist feitelijke grondslag. Zoals hiervoor bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 aan de orde is geweest, heeft het hof de door Chagall gestelde schending van de zorg- en informatieplicht door Shell bestaande uit het niet betrekken van Chagall bij contractswijzigingen (de aanvullende overeenkomsten) en het verleggen van de betalingstermijnen en de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst, beoordeeld in de rov. 5.9 en verder in de rov. 5.15 en 5.21. Grief 7 betreft de uitleg van de garantie door de rechtbank in rov. 4.8-4.10 van het vonnis waarvan beroep. Daarover heeft het hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld in rov. 5.3-5.6.

Ook de klacht dat het hof het standpunt van Chagall had moeten opvatten als een grief, faalt.

De rechtbank heeft in rov. 4.11 vastgesteld dat Chagall niet heeft gesteld dat sprake is van borgtocht en het betoog van Shell dat daarvan geen sprake is, ook niet heeft weersproken. In eerste aanleg was de vraag of sprake was van borgtocht derhalve niet door Chagall tot onderwerp van de rechtsstrijd gemaakt. Het hof heeft in rov. 4.2 onbestreden een samenvatting gegeven van de door Chagall aangevoerde grieven en met betrekking tot de grieven 3 tot en met 8 vermeld: “grieven 3 tot en met 8 richten zich tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de garantie; volgens Chagall is er sprake van een borgstelling”.

Chagall heeft geen (aparte) grief geformuleerd van de strekking als door de klacht bedoeld. Het hof behoefde een en ander dan ook niet als een grief te lezen.

Subonderdeel 3b heeft betrekking op de beoordeling van het beroep van Chagall op rechtsverwerking in rov. 5.18. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat Shell tijdig een beroep heeft gedaan op de garantie/borgstelling (artikel 22) en niet een bijzondere zorgplicht jegens Chagall zou hebben nu zij als doelstelling heeft het uitlenen van geld en geven van garanties. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat, zoals Chagall aanvoerde, Shell op grond van de zorgplicht volgens art. 7:850 e.v. BW in 2010 en 2015 rekening had behoren te houden met haar (gerechtvaardigde) belangen als borg, maar haar niet volgens art. 7:855 BW over de betalingsachterstanden van Grand Winston heeft geïnformeerd en niet heeft betrokken bij de contractwijzigingen waardoor 'buiten de wetenschap, toedoen en invloed van Chagall' de betalingstermijnen en oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst zijn verle(n)gd. Dat Chagall als statutaire doelstelling had het uitlenen van geld en geven van garanties, laat volgens het subonderdeel onverlet dat Shell volgens art. 7:855 BW als nevenverbintenis van de overeenkomst van borgtocht een (bijzondere) zorg-/informatieplicht jegens Chagall moest nakomen.

Chagall heeft in haar memorie van grieven in nr. 3.26, als een van de grondslagen van het hoger beroep, aangevoerd dat Shell in het najaar van 2016 haar recht reeds had verwerkt om Chagall Holding aan te spreken voor de betaling van het restbedrag van EUR 1.425.000,-. Zij heeft dit beroep op rechtsverwerking allereerst onder 3.14-3.16 als volgt toegelicht:

“Rechtsverwerking door inactiviteit

De schending van de zorgvuldigheids- en informatieverplichtingen illustreert ook de 'gekleurde inactiviteit’ waarvan Veegens20.al zo beeldend sprak in het kader van de rechtsverwerking als species van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Een stilzitten van de rechthebbende kan door bijkomende omstandigheden als de onderhavige zo worden gekleurd dat het uitoefenen van het recht in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.21.In dit geval gaat het erom dat deze bijkomende omstandigheden, in combinatie met het tijdsverloop van ruim twee jaar (van halverwege 2014 tot het najaar van 2016), het gerechtvaardigde vertrouwen bij Chagall Holding hebben gewekt dat Shell geen aanspraak meer zou maken op de Chagall Garantie. Door in 2005, 2010 en 2015 voortbouwende overeenkomsten met HEM Grand Winston te sluiten en Chagall Holding daarbij niet te betrekken, en vervolgens op cruciale momenten (na de e-mail correspondentie met [betrokkene 3] van 21 december 2015) stil te blijven zitten en niet te protesteren tegen de mededeling dat Chagall Holding geen partij is bij de aflossingsdiscussie, is aan de voorwaarden voor rechtsverwerking wegens het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen voldaan.22.

Het bovenstaande klemt temeer nu op geen enkele wijze uit de tekst van artikel 22 valt op te maken, dat Chagall Holding pas kon worden aangesproken door Shell, nadat duidelijk was gebleken dat HEM Grand Winston niet zou presteren. Uit artikel 22 blijkt eerder het tegendeel. Met andere woorden: Shell kan zich er derhalve niet op beroepen dat zij contractueel gedwongen was om af te wachten en Chagall Holding pas in het najaar van 2016 aan te spreken. Sterker nog: Shell had als professionele schuldeiser in de jaren 2012-2014, toen er een “Repayment Default" was ontstaan (zie tekstnr. 2.12 hiervóór), al niet stil mogen blijven zitten. Haar zorgplicht als schuldeiser dwong haar ertoe veel eerder aan Chagall Holding kenbaar te maken dat de Chagall Garantie zou worden ingeroepen.

In het kader van de rechtsverwerking merkt Chagall Holding ten slotte op dat het feit dat Shell geen professionele financier is, niets afdoet aan haar hoedanigheid van professionele schuldeiser. Omgekeerd had Chagall Holding geen reden om ná de e-mail van 21 december 2015 nog verdere informatie in te winnen bij Shell over een eventueel voornemen de Chagall Garantie in te roepen. […] Chagall Holding ging er immers vanuit dat deze garantie, gelet op het bepaalde in artikel 19.1 van de Overeenkomst en de veranderde omstandigheden vanaf ultimo 2006 zoals hiervóór uitvoerig beschreven in paragraaf 2, was vervallen c.q. geëindigd.”

Vervolgens heeft Chagall onder 4.11 van de memorie van grieven grief 11 als volgt geformuleerd en toegelicht:

“(v) Rechtsverwerking

Grief 11

Ten onrechte overweegt de rechtbank in rov. 4.21 van het bestreden vonnis dat de enkele stelling dat Shell Chagall Holding niet op de hoogte heeft gehouden en heeft betrokken bij de gesprekken tussen Shell en HEM Grand Winston in 2010, het beroep op rechtsverwerking niet kan dragen.

De rechtbank miskent met dit oordeel de feiten en omstandigheden die Chagall Holding hiervóór in tekstnummers 3.14 t/m 3.16 aan haar beroep op rechtsverwerking ten grondslag legt. Door in 2005, 2010 en 2015 overeenkomsten met HEM Grand Winston te sluiten en Chagall Holding daarbij niet te betrekken, en vervolgens op cruciale momenten (na de “Repayment Default” in de periode 2012-2014 en e-mail correspondentie met [betrokkene 3] van 21 december 2015) stil te blijven zitten en niet te protesteren tegen de mededeling dat Chagall Holding geen partij is bij de aflossingsdiscussie, is aan de voorwaarden voor rechtsverwerking wegens het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen voldaan. Door deze bijkomende omstandigheden, in combinatie met het tijdsverloop, is bij Chagall Holding het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Shell geen aanspraak meer zou maken op de Chagall Garantie. Bovendien kan Shell zich er ook niet op beroepen dat zij contractueel verplicht was om te wachten tot na het faillissement en de doorstart van HEM Grand Winston. Chagall Holding hoefde in de gegeven omstandigheden ook geen navraag te doen bij Shell; veeleer had van Shell onder die omstandigheden als professionele schuldeiser zorgvuldigheid in de nakoming van de overeenkomst van borgtocht mogen worden verwacht.”

Uit de verwijzing in randnummer 3.15 van de memorie van grieven naar paragraaf 2.12 van die memorie blijkt dat Chagall de betalingsachterstand (“Repayment Default”) van Grand Winston in verband brengt met de vermindering van het door Shell minimaal af te nemen hotelarrangementen van 14.000 naar 12.500 per exploitatiejaar dat in artikel 4 van het Addendum is opgenomen. Volgens Chagall is Grand Winston sindsdien steeds meer met de aflossing van de Financiering in gebreke geraakt. Dat aangenomen moet worden dat Chagall daarvan niet op de hoogte was, wordt geweten aan de omstandigheid dat Chagall niet bij de totstandkoming van het Addendum betrokken is geweest.

Paragraaf 2.12 luidt als volgt:

“Op 24 december 2010 is een tweede set wijzigingen aangebracht door Shell en HEM Grand Winston (het ‘Addendum’) […]. Deze wijzigingen vonden, blijkens artikel 2.1 van het Addendum, doorgang met ingang van 1 januari 2011. Belangrijke wijziging betrof een aanzienlijke vermindering van het door Shell minimaal af te nemen hotelarrangementen van 14.000 naar 12.500 per exploitatiejaar (art. 4 van het Addendum). Sindsdien is HEM Grand Winston steeds meer met de aflossing van de Financiering in gebreke geraakt. Zo had HEM Grand Winston een “Repayment Default” laten ontstaan met betrekking tot de jaren 2012 en 2014 van EUR 250.000,- respectievelijk EUR 200.000,- (totaal EUR 450.000,-). Verwezen zij naar het betaaloverzicht dat door Shell in eerste aanleg [is] overgelegd in tekstnummer 14 van de inleidende dagvaarding. Bij deze wijzigingen van de Shell Garantie in 2010 is Chagall Holding nimmer betrokken geweest, zodat aangenomen moet worden dat zij daarvan niet op de hoogte was. In ieder geval heeft Shell gesteld noch bewezen dat Chagall Holding daarover is geïnformeerd destijds.”

De stelling dat Shell Chagall niet heeft geïnformeerd over betalingsachterstanden van schuldenaar Grand Winston heeft dus in de eerste plaats betrekking op de in het Addendum overeengekomen vermindering van het door Shell minimaal af te nemen aantal hotelarrangementen en is in de tweede plaats daarom geen essentiële stelling in het kader van het beroep op rechtsverwerking, maar onderdeel van de bredere stelling dat Shell Chagall bij de wijzigingen van de overeenkomst had dienen te betrekken. Daarover heeft het hof ook in rov. 5.9 geoordeeld.

Met betrekking tot de uitleg van de garantie heeft het hof in rov. 5.5 – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat in artikel 22 met het kopje ‘garantie Chagall Holding’ staat vermeld dat Chagall door medeondertekening de volledige en juiste nakoming van alle verplichtingen van Grand Winston jegens Shell uit hoofde van artikel 10 van de overeenkomst ‘garandeert’; dat Chagall met deze bepaling de verplichting van Grand Winston om de door Shell verstrekte geldlening van 5 miljoen [euro] terug te betalen, garandeert en dat er in de tekst van artikel 22 of in de overige artikelen geen koppeling is gemaakt met de verplichtingen van Shell tot afname van arrangementen.

De (bredere) stelling dat Shell Chagall bij de wijzigingen van de overeenkomst had dienen te betrekken, is door het hof in het kader van het beroep op rechtsverwerking in de door het subonderdeel bestreden rov. 5.18 verworpen op de gronden dat (i) de aanvullende overeenkomsten de betalingsverplichtingen waarvoor de garantie is afgegeven niet wijzigen (zie ook rov. 5.5, toev. A-G); (ii) uit de door Shell overgelegde stukken blijkt dat er nog contact is geweest tussen Shell en Chagall over de garantie en dat er van jarenlang stilzitten geen sprake is geweest; (iii) Shell tijdig een beroep heeft gedaan op de garantie (Grand Winston is in 2016 gestopt met aflossen. Op 12 juli 2016 ging Grand Winston failliet en op 2 september 2016 werd Chagall door Shell geïnformeerd over het inroepen van de garantie); en (iv) Shell geen bijzondere zorgplicht heeft tegenover een vennootschap die onder meer als statutaire doelstelling heeft het uitlenen van geld en het geven van garanties.

Het hof heeft hiermee voldoende gerespondeerd op de in het subonderdeel bedoelde stelling.

Ik merk daarbij nog op dat Chagall de stelling dat Shell in strijd met haar zorg/informatieplicht jegens Chagall niet heeft geïnformeerd over betalingsachterstanden in de memorie van grieven uitsluitend in het kader van de rechtsverwerking naar voren heeft gebracht en niet heeft aangevoerd in het kader van de zorgvuldigheids- en informatieplichten van Shell als schuldeiser jegens de borg, laat staan dat dit is aangevoerd in het kader van art. 7:855 lid 2 BW.

Subonderdeel 3b faalt mitsdien.

Subonderdeel 3c bouwt op subonderdeel 3b voort en klaagt – zakelijk weergegeven – dat in het licht van de onder subonderdeel 1a vermelde stellingen en verweren van Chagall, het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 5.18 onjuist en niet begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kan bij Chagall als borg het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat Shell na het eindigen van de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst jegens Chagall vanaf juli 2014 geen beroep zou doen op de garantie/borgstelling23.en dat het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Shell na juli 2014, buiten de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst, haar in september 2016 Chagall aanspreekt om als borg de terugbetalingsverplichting na te komen. Waarom het hof in de gegeven situatie anders oordeelt, blijkt niet uit de in rov. 5.18 gegeven motivering, nu het enkel heeft volstaan met '[n]iet kan worden aangenomen dat'. Dit laatste is, aldus het subonderdeel, als motivering volstrekt ontoereikend.

Rechtsverwerking

Een beroep op rechtsverwerking moet met terughoudendheid worden beoordeeld. De niet als zodanig in de wet geregelde rechtsverwerking vormt immers een speciale toepassing van het algemene leerstuk van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Men dient dus aan de hand van art. 6:2 en art. 6:248 BW te beoordelen, of het eerdere gedrag ertoe leidt dat redelijkheid en billijkheid aan een latere rechtsuitoefening in de weg staan. Gezien de in die wetsartikelen neergelegde onaanvaardbaarheidsdrempel is de rechter terughoudend in het aannemen van rechtsverwerking.24.Zo werd in het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005 overwogen:25.

“(…) In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. (…)”

Enkel tijdsverloop levert geen rechtsverwerking op. Vaste rechtspraak is dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.26.

Aangezien een beroep op rechtsverwerking slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld, brengt dit ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond.27.

Ook bij de behandeling van subonderdeel 3c heeft te gelden wat ik hierboven onder 2.50 en 2.53 heb opgemerkt.

Het hof heeft in zijn door het subonderdeel bestreden oordeel gelet op het geschetste kader, de juiste maatstaf voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking toegepast. Verder is de overweging voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ook subonderdeel 3c kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Nu ook onderdeel 3 in zijn geheel faalt en daarmee geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.