Hof Den Haag, 25-06-2013, nr. 200.126.228-01

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,

en

zetelend te Barendrecht,

3. GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,

4. GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de BAR-gemeenten,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Verdere gang van het geding

In deze zaak heeft het hof een tussenarrest gewezen op 21 mei 2013. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. In de spoedappeldagvaarding heeft ZCN tien grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Deze zijn door [geïntimeerde sub 1] en de BAR-gemeenten elk bij memorie van antwoord (in beide gevallen met producties) bestreden. ZCN heeft vervolgens haar eis gewijzigd en aanvullende producties in het geding gebracht. Daarna hebben partijen hun zaak op 13 juni 2013 doen bepleiten, ZCN door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, de BAR-gemeenten door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en [geïntimeerde sub 1] door mr. M.M.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor het subgunningscriterium prijs kunnen 600 punten worden toegekend en voor het subgunningscriterium kwaliteit 400. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: het Bao) is op de aanbesteding van toepassing. Artikel 45, derde lid, van het Bao luidt, voor zover van belang:

Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

(…)

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;

(…);

g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

Ingevolge het beschrijvend document dient elke inschrijver bij zijn inschrijving een Eigen Verklaring over te leggen, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij bij de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bovenbedoeld en dat hij zich bij het verstrekken van inlichtingen die kunnen worden verlangd, niet in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het beschrijvend document geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om de inschrijver naderhand te verzoeken terzake officiële bewijsstukken over te leggen. Indien de inhoud daarvan niet met het gestelde in de eigen verklaring overeenkomt, wordt naar luid van het beschrijvend document de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Binnen het subcriterium kwaliteit kunnen onder het subsubcriterium ‘Betrouwbaarheid uitvoering’ maximaal 25 punten worden toegekend voor het subsubsubcriterium ‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten’ (verder: Belservice). Dit subsubsubcriterium is nader uitgewerkt als volgt.

Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt. Wanneer het vervoerssysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners. Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan.

Voorts kan binnen dat subcriterium onder het subsubcriterium Implementatieplan voor de subsubsubcriteria ‘Uitwerking van de planning (mijlpalen)’ (verder: Uitwerking) en ‘Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer’ (verder: Vervoersplannen) onderscheidenlijk 15 en 60 punten worden toegekend. Ter zake van het subsubsubcriterium Uitwerking wordt van de inschrijver een beschrijving verlangd van de logistieke planning die deze voorziet voor de distributie van vervoerspassen. Daarbij geldt naar luid van de 2e Nota van Inlichtingen dat voor het Wmo-vervoer van reeds bestaande vervoerspassen gebruik mag worden gemaakt, maar dat voor alle te vervoeren leerlingen nieuwe passen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het subsubsubcriterium Vervoersplannen heeft de opdrachtgever in de 3e Nota van Inlichtingen aangegeven dat voor de haalbaarheid en de volledigheid van de vervoersplannen elk maximaal 30 punten kunnen worden toegekend.

Blijkens het beschrijvend document en de 2e Nota van Inlichtingen wordt de beoordeling uitgevoerd door minimaal 4 vakdeskundigen, wordt gescoord volgens de schaal Geen/Slecht-Matig-Voldoende-Goed-Zeer goed (max. score), waarbij, afhankelijk van het maximaal per subsubsubcriterium te behalen punten, voor elke waardering een in een tabel aangegeven aantal punten wordt toegekend, en wordt (na toetsing of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke en objectieve wijze is toegepast en na een controle bij grote onderlinge verschillen) het gemiddelde genomen van de door de deskundigen toegekende scores.

Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) aan ZCN een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. ZCN heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

ZCN heeft op 3 januari 2013 haar inschrijving ingediend. Zij heeft op 20 februari 2013 de BAR-gemeenten mededeling gedaan van de haar door de NMa opgelegde boete, waarbij zij heeft aangegeven waarom naar haar mening van een ernstige fout geen sprake was en waarom, zo dat wel het geval zou zijn, dit niet tot uitsluiting van haar inschrijving zou moeten leiden.

[geïntimeerde sub 1] heeft eveneens ingeschreven.

Bij brief van 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN medegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben in de eerste bijlage bij die brief de uitslag van de aanbesteding gevoegd. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] 2,26 punten méér heeft verkregen dan ZCN. De BAR-gemeenten hebben tevens in de tweede bijlage bij die brief (verder: de tweede bijlage) ten aanzien van het subcriterium kwaliteit per subsubsubcriterium puntsgewijs de goede en minder goede elementen aangegeven. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft ZCN zonder medeweten van de BAR-gemeenten een geluidsopname gemaakt. De BAR-gemeenten hebben hun beoordeling bij brief van 28 maart 2013 verder toegelicht.

ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. Daaraan heeft ZCN ten grondslag gelegd dat aan haar bij de subsubsubcriteria Belservice, Uitwerking en Vervoersplannen te weinig punten zijn toegekend. Bij het subsubsubcriterium Belservice betreft dat de omstandigheid dat in de tweede bijlage terzake als minder goed element is aangegeven dat deze belservice niet standaard wordt aangeboden. Bij het subsubsubcriterium Uitwerking gaat het om het als minder goed aangegeven element dat voor het Wmo-vervoer ook passen worden beschreven terwijl dat niet nodig is. Bij het subsubsubcriterium Vervoersplannen richt het bezwaar van ZCN zich tegen het als minder goed beschouwde element dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn.

[geïntimeerde sub 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde sub 1] heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de NMa een boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde sub 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen op de grond dat zij een ernstige beroepsfout heeft gepleegd, dat zij daarom had moeten worden uitgesloten, mede omdat zij op dat punt de eigen verklaring onjuist heeft ingevuld, en dat reeds daarom de vorderingen van ZCN moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in hoofdzaak toegewezen.

Nadat het hof in zijn tussenarrest van 21 mei 2013 de door ZCN bij wege van incident ingestelde vordering tot opschorting van de definitieve gunning tot de einduitspraak in hoger beroep had afgewezen, hebben de BAR-gemeenten op 27 mei 2013 de aanbestede opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 1]. ZCN heeft daarop haar vorderingen aldus gewijzigd, dat zij thans primair vordert dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal gebieden de inschrijving van ZCN (gedeeltelijk) te laten herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en de BAR-gemeenten zal gebieden om, als de resultaten van de herbeoordeling daartoe aanleiding geven, een gunningsvoornemen ten gunste van ZCN uit te spreken en de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst en/of de BAR-gemeenten zal gebieden deze overeenkomst op te zeggen. Subsidiair vordert ZCN thans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] en/of de BAR-gemeenten zal gebieden de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen, alsmede de BAR-gemeenten zal gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen aan te besteden, die aanbesteding uiterlijk binnen drie maanden na dit arrest aan te vangen.

2. De eerste zes grieven van ZCN zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de beweerde ernstige fout van ZCN en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Haar laatste vier grieven keren zich tegen het door de voorzieningenrechter ten overvloede gegeven oordeel dat er geen aanleiding is om de BAR-gemeenten te verplichten om tot herbeoordeling op de door ZCN aangegeven punten over te gaan en tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter daaraan heeft gewijd.

3. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval hebben de BAR-gemeenten na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

4. Dit leidt ertoe dat het hof, hoezeer het het belang van ZCN bij een – zij het voorlopig – oordeel van het hof hierover onderkent, in het midden zal laten of het oordeel van de voorzieningenrechter dat ZCN had moeten worden uitgesloten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen juist zijn. Een behandeling van de daartegen gerichte grieven leidt immers alleen tot resultaat, als die leiden tot vernietiging van die in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing. Dat is om de navolgende reden niet het geval.

5. ZCN stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Naar het hof begrijpt stelt ZCN dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De kern van het betoog van ZCN is dat aan haar onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden als de gebrekkige motivering van het gunningsvoornemen (op de drie litigieuze punten) door de BAR-gemeenten wordt gesauveerd. Daarbij neemt ZCN als uitgangspunt dat de BAR-gemeenten aan haar enkel een minder dan maximale score mogen toekennen indien zij daarvoor ten tijde van het beoordelen van de inschrijving een reden hebben en deze aan haar wordt medegedeeld.

6. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. De BAR-gemeenten hebben blijkens het beschrijvend document en de Nota’s van inlichtingen gekozen voor een beoordelingssystematiek met gebruikmaking van een aantal kwalitatieve begrippen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.4., teneinde mede rekening te kunnen houden met de eigen kwaliteit en de toegevoegde waarde van de inschrijvers, waarbij alleen het behandelen van onderdelen nog niets zegt over de kwaliteit van de inschrijver op het desbetreffende onderdeel. Een zodanig beoordelingssysteem leidt ertoe dat van de BAR-gemeenten niet mag worden verwacht dat zij het ontbreken van speciale kwaliteiten als hier bedoeld aantonen. Dit beoordelingssysteem moet voor een ervaren en oplettend inschrijver uit het beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen duidelijk zijn geweest. Het door ZCN naar voren gebrachte uitgangspunt kan daarom niet worden gevolgd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat ZCN tegen het beoordelingssysteem op dit punt voorafgaand aan de inschrijving bezwaar heeft gemaakt.

7. Voor zover het betoog van ZCN aldus moet worden begrepen dat de BAR-gemeenten na hun eerste onderbouwing van hun voorlopige gunningsbeslissing in strijd met de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) nieuwe gronden voor hun beoordeling naar voren hebben gebracht, wijst het hof dat betoog af. Zowel de puntsgewijze toelichting in de tweede bijlage als de toelichting tijdens het gesprek als ook de toelichting bij brief van 28 maart 2013 betreffen dezelfde subsubsubcriteria en elementen, met dien verstande dat de BAR-gemeenten bij het subsubsubcriterium Uitvoering een fout hebben hersteld. Een zodanig herstel acht het hof voorshands binnen het kader van de voortschrijdende toelichting op de beoordeling niet ontoelaatbaar; het is in elk geval onvoldoende voor een conclusie dat de BAR-gemeenten in strijd met de Wira hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

8. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ZCN in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de deskundigheid van de beoordelaars niet in twijfel is getrokken en dat niet is weersproken dat de deskundigen hebben gehandeld overeenkomstig de in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest weergegeven beoordelingsmethode. Dat betekent dat het hof ervan mag uitgaan dat geen sprake is van ongelijke behandeling en dat de beoordeling zoveel mogelijk is geobjectiveerd. Nu de beoordelingssystematiek door ZCN niet voorafgaand aan de inschrijving is aangevochten, levert naar het voorlopig oordeel van het hof de omstandigheid dat bij een beoordeling door deskundigen aan de hand van kwalitatieve begrippen de beoordelingsresultaten niet tot op de laatste decimaal transparant kunnen worden gemaakt, geen zodanige schending van het transparantiebeginsel op dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de in rechtsoverweging 3 bedoelde zin.

9. De slotsom is dat de laatste vier grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen en het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van ZCN in de kosten van het hoger beroep aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde sub 1]. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 april 2013;

- wijst het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de BAR-gemeenten, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de [geïntimeerde sub 1], tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.