Rb. Noord-Nederland, 19-07-2017, nr. C/17/132632 / HA ZA 14-59

De rechtbank heeft opnieuw kennisgenomen van de processtukken waaronder het vonnis in het vrijwaringsincident van 16 juli 2014. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van de curator;

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

In de vrijwaringsprocedure tussen Deloitte en HHI c.s. (zaak-/rolnummer C/17/136561 / HA ZA 14-350) wordt heden eveneens vonnis gewezen.

HHI kent een meerhoofdig bestuur, bestaande uit [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] en de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ). HHI staat als moedervennootschap aan het hoofd van een groep vennootschappen (hierna: de HHI-groep), waartoe onder meer haar dochtervennootschappen "Welsec" Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna: Welsec) en Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. (hierna: Welgelegen) behoorden. Welsec en Welgelegen waren gevestigd in de industriehaven van Harlingen (hierna: de Industriehaven). Zij hielden zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhouds-, straal-, conserverings- en reparatiewerkzaamheden aan schepen.

De door Welgelegen gedreven onderneming is op zeker moment overgegaan op Frisian Shipyard Welgelegen B.V. (hierna: FSW). FSW dreef een scheepswerf in de Industriehaven.

In september 1983 is het bodemslib in de Industriehaven bemonsterd om de 'nulsituatie', de situatie vóór de introductie van de scheepswerfactiviteiten in de haven vast te stellen. De analyseresultaten wezen uit dat het slib als "vrij schoon" moest worden aangemerkt. In 1992/1993 is het bodemslib in de Industriehaven wederom onderzocht. Toen bleek dat het slib in het achterste deel van de Industriehaven ernstig verontreinigd was met zware metalen en PAK's.

Bij brief van 16 december 1992 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) Welgelegen en Welsec aansprakelijk gesteld voor de kosten van sanering van de Industriehaven. Bij brieven van de landsadvocaat van 16 december 1996 en 19 november 2001 heeft de Staat de aansprakelijkstelling herhaald en is de verjaring van de vordering tot vergoeding van de kosten van sanering gestuit.

Sinds 1 januari 2001 is [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] enig statutair bestuurder van Welsec en is [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] als commissaris aan Welsec verbonden.

FSW, die ook door de Staat aansprakelijk was gesteld voor de kosten van de sanering van de Industriehaven, heeft in 2001 met de Staat ter zake een schikking getroffen voor een bedrag van fl. 150.000,-.

Deloitte is, als accountant van Welsec, betrokken geweest bij de opstelling van de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2000 tot en met 2009. In 2000, 2001 en 2002 is het bedrijfsresultaat van Welsec toegevoegd aan de "overige reserves". In de jaarrekeningen over het jaar 2000 en 2001 wordt geen melding gemaakt van de claim van de Staat.

In 2001 is een dochtervennootschap van HHI, Scheepswerf Harlingen B.V., failliet verklaard en in 2002 is een andere dochtervennootschap van HHI, NNRI B.V., gefailleerd.

Bij brief van 4 oktober 2002 heeft de Staat de aansprakelijkstellingen van Welgelegen en Welsec herhaald. Op dat moment werden de saneringskosten, afhankelijk van de te kiezen saneringsvariant, geschat op een bedrag van € 2.602.000,- respectievelijk € 3.047.000,- (exclusief BTW) en stond vast dat de helft van de saneringskosten door de gemeente Harlingen zou worden gedragen.

In de periode van oktober 2002 tot maart 2003 is de bodemsanering uitgevoerd.

Bij dagvaarding van 18 februari 2003 heeft de Staat Welsec en Welgelegen gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden. In die procedure heeft zij, na eiswijziging, gevorderd Welgelegen en Welsec hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.597.289,86 ter zake van saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten.

In 2003 heeft de ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO), als huisbankier van de HHI-groep, met de HHI-groep (met uitzondering van dochtervennootschappen Hubert Stavoren B.V. en Landustrie B.V.) een nieuwe kredietovereenkomst gesloten op grond waarvan ABN AMRO aan de HHI-groep een (groeps)krediet verstrekte van € 3.021.263,16 bestaande uit:

- een rekening-courant krediet van € 1.570.000,00

- een 10-jarige lening van pro resto € 1.290.625,00

- een 15-jarige lening van pro resto € 160.638,16.

In 2003 is het gehele saldo van de "overige reserves" ad € 1.569.151,00 en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend uitgekeerd. Daarmee werd het eigen vermogen teruggebracht naar € 18.152,00. Ook in de jaren daarna tot en met het jaar 2009 is het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend uitgekeerd.

In de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2002, 2003 en 2004 staat in de paragraaf "Niet uit de balans blijkende verplichtingen" - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Door derden is een claim ingediend ter zake de sanering van een voormalig werfterrein aan de Zuiderhaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend.

In juli 2005 heeft ABN AMRO een nieuwe kredietovereenkomst gesloten met dit keer de gehele HHI-groep, op grond waarvan ABN AMRO aan de HHI-groep een (groeps)krediet verstrekte van € 7.558.750,00 bestaande uit:

- een rekening-courant krediet van € 6.600.000,-

- een 10-jarige lening van pro resto € 958.750,-.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden Welsec en Welgelegen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Welsec en Welgelegen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

In de jaarrekening van Welsec over het jaar 2005 staat in de paragraaf "Niet uit de balans blijkende verplichtingen" - voor zover van belang - het volgende vermeld:

De vennootschap is door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 1.300.000,-- ter zake de sanering van de zwaaikom in de Industriehaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend. Ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2005 is de vennootschap in hoger beroep gegaan.

Bij tussenarrest van 21 november 2007 heeft het gerechtshof Leeuwarden in voormelde hoger beroepsprocedure geoordeeld dat het een onderzoek door deskundigen noodzakelijk achtte naar de bronnen van de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven en de bijdrage van de activiteiten van Welgelegen en Welsec aan de verontreiniging. Volgens het gerechtshof diende er weliswaar voorshands vanuit te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt maar was nog onduidelijk in welke mate Welgelegen en Welsec verontreinigende activiteiten hadden verricht en in welke mate andere bronnen een rol konden hebben gespeeld bij de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven.

Bij tussenarrest van 7 mei 2008 heeft het gerechtshof Leeuwarden vorenbedoeld deskundigenonderzoek bevolen.

De heer A. [A] (hierna: [A] ) vervulde sinds 1 maart 2008 de functie van directeur van Welsec.

In de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2006, 2007 en 2009 staat in de paragraaf "Niet uit de balans blijkende verplichtingen" - voor zover van belang - het volgende vermeld:

De vennootschap is door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 1.300.000,-- (…) Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ten tijde van het opstellen van de jaarrekening (…) heeft het Hof nog geen arrest gewezen. De uitkomst is derhalve nog niet bekend. Omdat de omvang van de mogelijke verplichting niet op verantwoorde wijze en met voldoende betrouwbaarheid kan worden ingeschat is in de jaarrekening (…) geen voorziening getroffen.

Op 7 mei 2011 heeft het gerechtshof eindarrest gewezen. In dat arrest heeft het gerechtshof - voor zover van belang - het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 vernietigd doch alleen voor zover in dit vonnis de vordering van de Staat is toegewezen tot een bedrag hoger dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de inleidende dagvaarding tot aan het tijdstip van voldoening.

Op 22 juni 2011 heeft de Staat het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 en het arrest van het gerechtshof van 17 mei 2011 aan Welgelegen en Welsec betekend en bevel gedaan om binnen twee dagen een bedrag te voldoen van € 1.891.456,71.

Bij brief van 23 juni 2011 heeft ABN AMRO aan HHI bericht dat zij zich grote zorgen maakt over de gevolgen van het arrest van het gerechtshof voor de continuïteit van de HHI-groep, maar dat zij bereid was de bestaande kredietverlening aan HHI te continueren, met dien verstande dat zij daar aanvullende verplichtingen voor de HHI-groep aan verbond.

Deloitte heeft bij brief van 16 november 2011 gericht aan HHI de gevolgen van het arrest van het gerechtshof voor de HHI-groep in kaart gebracht. In deze brief staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Wij hebben begrepen dat bij overschrijding van de kredietlimiet de Bank de 'Harlingen Holding Industries'-groep onder speciaal toezicht plaatst en zich zal beraden over continuïteit van de geboden faciliteiten. Indien men de faciliteiten intrekt, ontstaat er een acuut liquiditeitsprobleem, wat reële veronderstelling van discontinuïteit met zich mee brengt. Wij, als controlerend accountant, zullen van deze continuïteitsbedreiging melding moeten maken in onze controleverklaringen bij de jaarrekeningen van de 'Harlingen Holding Industries'- groep.

De gevolgen van een dergelijke paragraaf in de controleverklaring alsook de uiteenzetting van deze bedreiging in de jaarrekening door de directie zijn velerlei.

(…)

Wij raden u dan ook ten zeerste aan om met uw advocaat na te gaan of er met de Staat der Nederlanden tot een éénmalige middellijke schikking kan worden gekomen, zonder dat deze schikking invloed heeft op de continuïteit van Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. en Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. en/of de ‘Harlingen Holding Industries’-groep en de daarbij behorende dochtermaatschappijen.

Hierbij dient ook de uiterste termijn van publicatie van de jaarstukken 2010, zijnde 1 februari 2012 in acht te worden genomen.

Op 22 december 2011 heeft HHI een schikkingsvoorstel gedaan aan de Staat.

Op 10 januari 2012 heeft mr. Sturms voornoemd namens HHI telefonisch gerappelleerd bij de landsadvocaat omtrent het uitblijven van een reactie op het schikkingsvoorstel. Daarbij heeft hij erop gewezen dat er in verband met de termijn voor publicatie van de jaarstukken uiterlijk 15 januari 2012 een reactie diende te komen. De Staat heeft niet op dit schikkingsvoorstel gereageerd.

Bij vonnissen van 31 januari 2012 van de rechtbank Leeuwarden zijn Welgelegen en Welsec op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd mr. J. Smit tot rechter-commissaris benoemd en mr. D.C. Poiesz als curator aangesteld.

Ten tijde van de faillietverklaring was Welgelegen een slapende vennootschap met [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] als statutair bestuurder.

De Staat heeft in het faillissement van Welsec een vordering ter verificatie ingediend van € 1.941.250,11.

Daags na het uitspreken van het faillissement heeft er tussen de directie van HHI en de curator een bespreking plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] , [naam bestuurder] en [A] . HHI heeft toen de wens uitgesproken om te komen tot een doorstart van Welsec.

De curator heeft nadien ter zake van de boedel van Welsec een biedingsprocedure geopend die een drietal concrete biedingen heeft opgeleverd, inclusief een bieding van HHI.

Eind februari 2012 hebben de directies van Welsec en HHI een uitvoerige brief, gedateerd 29 februari 2012, doen uitgaan naar relaties van HHI en Welsec, waarin zij uit de doeken doen wat volgens hen de oorzaak is geweest van het faillissement van Welsec en Welgelegen. Ook de curator heeft een afschrift van deze brief ontvangen.

Op 7 maart 2012 heeft de curator overeenstemming over overname van het actief van Welsec bereikt met Langhout Groep B.V. (hierna: Langhout). Na de bekendmaking van deze overeenstemming heeft HHI de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Faillissementswet (Fw) verzocht de curator te bevelen om opnieuw met HHI in onderhandeling te treden over een doorstart van Welsec en de curator te verbieden op dat moment een activa-overeenkomst met Langhout te sluiten. Dit verzoek is bij beschikking van 14 maart 2012 door de rechter-commissaris afgewezen. Gelijktijdig met het verzoek van HHI had [A] een soortgelijk verzoek bij de rechter-commissaris ingediend. Ook dit verzoek is door de rechter-commissaris afgewezen.

Van de beschikking van de rechter-commissaris van 14 maart 2012 heeft HHI hoger beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 30 maart 2012 heeft de rechtbank het verzoek om de curator te verbieden een activa-overeenkomst te sluiten met Langhout afgewezen en de beschikking van de rechter-commissaris in zoverre in stand gelaten maar de curator wel bevolen om (opnieuw) in onderhandeling te treden met HHI en de beschikking van de rechter-commissaris derhalve op dit punt vernietigd.

Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft een nadere biedingsronde plaatsgevonden, waarin ook HHI heeft meegeboden. Na deze biedingsronde heeft de curator, na verkregen toestemming van de rechter-commissaris, op 5 april 2012 het actief van Welsec (exclusief debiteuren) overgedragen aan Langhout voor een bedrag van € 1.935.000,-. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen per post:

- Onroerende zaken € 1.500.000,-

- Inventaris/bodemzaken € 175.000,-

- Goodwill € 260.000,-.

Op de voorlopige lijst van erkende schuldeisers van Welsec van 24 januari 2014 is de vordering van de Staat vermeld voor een bedrag van € 1.875.219,11.

in conventie

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht zal verklaren dat HHI uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Welsec geleden schade;

II. HHI zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. primair

A. voor recht zal verklaren dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort van de boedel van Welsec;

B. [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair

A. voor recht zal verklaren dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade geleden door Welsec;

B. [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. voor recht zal verklaren dat Deloitte uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld

in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Welsec;

V. Deloitte zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VI. HHI c.s. en Deloitte zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het gevorderde met ingang van dag van de aan haar of hem uitgebrachte dagvaarding;

VII. HHI c.s. en Deloitte hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, dit laatste voor een bedrag van € 2.828,84;

voor zover het betreft het gevorderde onder II, III primair onder B, III subsidiair onder B,

V t/m VII met dien verstande dat indien de één betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd.

De curator heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. HHI heeft onrechtmatig gehandeld door in de jaren vanaf 2003 dividendbesluiten te nemen, terwijl zij ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat Welsec als gevolg van die besluiten niet meer aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers zou kunnen voldoen ingeval van toewijzing van de vordering van de Staat.

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] en [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] hebben zich als formeel respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur althans onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec. Zij hebben namelijk stelselmatig geen middelen gereserveerd/voorzieningen getroffen ten behoeve van de claim van de Staat en uitvoering gegeven aan de dividendbesluiten van HHI, terwijl zij wisten of konden weten dat de continuïteit van de onderneming hierdoor ernstig in gevaar zou worden gebracht. [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] kan volgens de curator daarnaast worden verweten dat hij zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, door na te laten concrete maatregelen te treffen in reactie op dit verzuim van het bestuur van Welsec. Dit handelen en nalaten van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van Welsec. Ook Deloitte heeft onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door in de toelichting op de jaarrekeningen van Welsec vanaf 2005 in strijd met artikel 2:384 lid 3 BW niet te vermelden dat de juistheid van de continuïteitsveronderstelling waarop die jaarrekeningen gebaseerd zijn aan gerede twijfel onderhevig was en door ten onrechte geen mededelingen te doen van de invloed hiervan op het vermogen en resultaat van Welsec. Voorts kan Deloitte worden verweten dat geen controlemaatregelen zijn genomen of waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. Zulks ter voorkoming van het gevaar dat Welsec acuut in continuïteitsproblemen zou komen te verkeren, zodra de Staat het vonnis van de rechtbank ten uitvoer zou leggen.

HHI c.s. voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering althans afwijzing van deze vordering met veroordeling van de curator in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat.

Deloitte voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering althans ontzegging van deze vordering aan hem als ongegrond en onbewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en (ii) voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, dat de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van de curator in de nakosten van € 131,00 dan wel indien betekening plaatsvindt, van € 199,00, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

HHI c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat

I. primair

de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen op zal heffen;

subsidiair

de curator zal bevelen om de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de curator daar geheel of gedeeltelijk mee in gebreke blijft na betekening van het in deze te wijzen vonnis;

II. de curator zal veroordelen in de kosten van het geding.

HHI c.s. heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De door de curator gelegde conservatoire beslagen dienen te worden opgeheven aangezien hij in zijn conventionele vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans deze vorderingen moeten worden afgewezen.

De curator voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van HHI c.s. in haar vordering althans afwijzing van deze vordering met hoofdelijke veroordeling van HHI c.s. in de proceskosten.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Uitleg vordering

De rechtbank stelt vast dat de curator in het petitum van de dagvaarding onder I, III subsidiair onder A en IV heeft gevorderd voor recht te verklaren dat HHI, [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] respectievelijk Deloitte uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade geleden door Welsec. Uit het lichaam van de dagvaarding en de overige processtukken van de curator begrijpt de rechtbank dat de curator heeft bedoeld te vorderen voor recht te verklaren dat HHI,

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] en Deloitte onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec en aansprakelijk zijn voor de schade die de schuldeisers van Welsec daardoor hebben geleden. Nu uit het verweer van HHI c.s. en Deloitte volgt dat zij de vorderingen ook zo hebben begrepen, zal ook de rechtbank de vorderingen aldus lezen.

Formele verweren van HHI c.s.

HHI c.s. heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de curator niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu hij Insolad Praktijkregel 5.2 niet heeft nageleefd en haar rauwelijks heeft gedagvaard. De rechtbank overweegt ter zake dat als algemene regel in ons procesrecht geldt dat de eiser die de gedaagde rauwelijks dagvaardt, niet uit dien hoofde niet-ontvankelijk is. De eiser kan alleen niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer hij geen recht heeft tot het instellen van de rechtsvordering op processuele gronden. De mogelijke schending van de Insolad Praktijkregels voor curatoren is niet zo’n grond. Derhalve dient het op deze grond gebaseerde niet-ontvankelijkheidsverweer te worden verworpen.

Voorts heeft HHI c.s. ten verwere aangevoerd dat de curator niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, omdat hij onvoldoende duidelijk zou hebben aangegeven ten aanzien van welke dividenduitkeringen hij haar een verwijt maakt, welk handelen HHI wordt verweten en hoe dit zich verhoudt tot de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] . Hierdoor wordt volgens HHI c.s. de verdediging op onaanvaardbare wijze belemmerd. Ook hierin volgt de rechtbank HHI c.s. niet. De curator heeft in de dagvaarding en de conclusie van repliek duidelijk aangegeven dat hij ieder aan het faillissement voorafgaand dividendbesluit vanaf het boekjaar 2003 als onrechtmatig beschouwt en dat hij HHI verwijt dat zij zich bij de uitoefening van haar stemrecht ten aanzien van deze dividendbesluiten de belangen van de schuldeisers van Welsec (met name de Staat) onvoldoende heeft aangetrokken. Voorts blijkt uit de dagvaarding en de conclusie van repliek dat de curator [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] onder meer verwijt uitvoering te hebben gegeven aan voormelde dividendbesluiten zonder adequate voorzieningen te treffen in verband met de claim van de Staat, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de dividenduitkeringen tot gevolg zouden hebben dat Welsec haar verplichtingen jegens de Staat niet na zou kunnen komen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade van de Staat. Aldus was voor HHI c.s. voldoende duidelijk waartegen zij zich diende te verweren en zij heeft ook uitgebreid verweer gevoerd. Voor zover HHI c.s. stelt dat de verwijten aan het adres van HHI enerzijds en aan het adres van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] anderzijds zich niet tot elkaar verhouden, overweegt de rechtbank dat, indien deze stelling juist is, dit niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, maar wel tot afwijzing van de vordering jegens HHI en/of[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] . Hetzelfde geldt voor het verweer van HHI c.s. dat de stelling van de curator, inhoudende dat de dividenduitkeringen over 2003-2008 onrechtmatig zijn, zich niet verhoudt tot zijn stelling dat daarnaast ook de dividenduitkeringen vanaf 2009 onrechtmatig zijn.

Het beroep van HHI c.s. op gedeeltelijke verjaring van de vorderingen, voor zover deze vorderingen zijn gestoeld op onrechtmatige daad, faalt eveneens. Anders dan HHI c.s. heeft betoogd, bestaat er geen grond om - naar analogie van hetgeen geldt met betrekking tot de verjaring van een vordering van een curator tot volstorting van de aandelen of een vordering van de curator uit hoofde van artikel 2:9 BW - te oordelen dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment van de gewraakte dividenduitkeringen. Onderhavige vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad verschillen namelijk van een vordering tot volstorting van de aandelen of een vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW, in die zin dat de curator met laatstgenoemde vorderingen een rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en niet een eigen rechtsvordering, terwijl de curator bij de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet een rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent maar een rechtsvordering die toekomt aan de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap. Nu de rechtsvordering tot volstorting van de aandelen of de rechtsvordering uit hoofde van artikel 2:9 BW de vennootschap toekomt, begint bij die rechtsvorderingen de verjaringstermijn te lopen vanaf het moment dat de vordering voor de vennootschap opeisbaar was respectievelijk vanaf het moment dat de vennootschap bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Bij de rechtsvordering uit onrechtmatige daad begint de verjaringstermijn eerst te lopen vanaf het moment dat de curator, als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon, derhalve vanaf de datum van het faillissement. De verjaringstermijn van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad bedraagt op grond van artikel 3:310 BW vijf jaren. Nu de curator onderhavige vordering bij dagvaarding van 28 januari 2014 heeft ingesteld en het faillissement van Welsec dateert van 31 januari 2012 was de verjaringstermijn derhalve ten tijde van het instellen van de vordering nog niet verstreken.

Wel heeft HHI c.s. wat betreft de primaire grondslag van de jegens

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] ingestelde vorderingen met recht betoogd dat de curator enkel kan opkomen tegen handelen of nalaten van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] in de periode na 31 januari 2009 (hierna ook te noemen: de referteperiode). Ingevolge artikel 2:248 lid 6 BW respectievelijk artikel 2:259 BW juncto artikel 2:248 lid 6 BW kan een vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur jegens de bestuurder van een failliete vennootschap respectievelijk de commissaris van een failliete vennootschap namelijk slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.

Claim van de Staat als schuld of voorziening op de balans?

De rechtbank komt aldus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering. De rechtbank stelt vast dat Welsec in 2003 het gehele saldo van de "overige reserves" ad € 1.569.151,- en het bedrijfsresultaat na belastingen over dat jaar, ad € 28.318,-, op grond van een door HHI als enig aandeelhouder genomen besluit als dividend heeft uitgekeerd aan HHI. Ook in de jaren 2004 t/m 2009 heeft Welsec op grond van door HHI genomen besluiten het volledige bedrijfsresultaat na belastingen over de betreffende jaren, zijnde respectievelijk € 39.611,-, € 185.617,-, € 88.014,-, € 303.431,-, € 679.164,- en € 601.946,- als dividend aan HHI uitgekeerd. In de betreffende jaren is de claim van de Staat, als bedoeld in r.o. 2.4, niet als schuld op de balans van Welsec opgenomen noch is in de balans een voorziening opgenomen in verband met deze claim. Vast staat dat als dit wél was gebeurd, een deel van voormelde dividenduitkeringen niet had mogen plaatsvinden, omdat daarvoor, gelet op het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW (oud), onvoldoende vrije ruimte was.

Wat partijen allereerst verdeeld houdt, is de vraag of het bestuur van Welsec, als het orgaan dat op grond van artikel 2:210 BW verantwoordelijk is voor het opmaken van de jaarrekening, in de jaren 2003 t/m 2009 gehouden was de claim van de Staat als schuld op de balans op te nemen of een voorziening in de balans op te nemen in verband met deze claim. Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die hiervoor destijds golden, te vinden in artikel 2:375 BW respectievelijk 2:374 BW en de richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ), zoals die destijds luidden. Hierbij is van belang dat een ondernemer een zekere beoordelingsvrijheid heeft ten aanzien van het al dan niet opnemen van een voorziening. Het leidend principe is dat de balans een getrouwe weergave moet zijn van de grootte van het ondernemingsvermogen. Onzekerheden over bestaan en omvang van de financiële verplichtingen van de onderneming moeten daarin op een reële wijze worden verdisconteerd.

Vóór 27 juli 2005 was in artikel 2:374 lid 1 onder a en b BW (oud) bepaald dat op de balans voorzieningen dienden te worden opgenomen tegen verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker was, doch redelijkerwijs was te schatten, respectievelijk tegen op de balansdatum bestaande risico’s ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs was te schatten. Sinds 27 juli 2005 staat met zoveel woorden in artikel 2:374 BW dat een voorziening moet zien op een verplichting waarvan het bestaan als waarschijnlijk of vaststaand moet worden beschouwd, maar waarvan de omvang of ingangsdatum niet bekend is.

In de RJ's over de jaren 2003 en 2004 respectievelijk 2005 t/m 2009 was in artikel 252.106 respectievelijk artikel 252.201 bepaald dat een voorziening in verband met verplichtingen en verliezen als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 BW uitsluitend dient te worden opgenomen, indien op de balansdatum aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. de rechtspersoon heeft een verplichting (in rechte afdwingbaar of feitelijk);

b. het is waarschijnlijk dat voor de afwikkeling van die verplichting een uitstroom van middelen noodzakelijk is; en

c. er kan een betrouwbare schatting worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

In de toelichting op deze bepaling in de RJ's werd onder meer vermeld dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen geen betrouwbare schatting zal kunnen worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

Naar het oordeel van de rechtbank was het bestuur van Welsec in de jaren tot aan 2005 niet gehouden om de claim van de Staat als schuld op de balans op te nemen. Er liep toen ter zake van de claim weliswaar een civiele procedure, maar daarin was nog geen vonnis gewezen, zodat nog niet vaststond dat sprake was van een juridisch afdwingbare verplichting. Voorts heeft het bestuur van Welsec naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het in r.o. 4.8 en 4.9 vermelde toetsingskader, in de jaren tot aan 2005 in redelijkheid kunnen besluiten om (nog) geen voorziening op te nemen in de balans in verband met deze vordering. Op de balansdatum stond namelijk niet vast dat sprake was van een verplichting als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 onder a BW (oud) en voorts is niet komen vast te staan dat sprake was van een risico als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 onder b BW (oud). De curator heeft namelijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor de conclusie dat de omvang van de mogelijke verplichting respectievelijk het risico van Welsec in de jaren tot aan 2005 redelijkerwijs was te schatten.

In 2005 lag de situatie echter anders. In dat jaar is immers een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gewezen, waarin Welsec hoofdelijk werd veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Zo al niet geoordeeld zou moeten worden dat vanaf dat moment, gezien het feit dat de Staat gerechtigd was het vonnis te executeren, sprake was van een voldoende bepaalbare juridisch afdwingbare verplichting van Welsec die als schuld op de balans had moeten worden opgenomen, was in ieder geval vanaf dat moment sprake van een verplichting waarvoor een voorziening in de balans opgenomen had moeten worden.

Het verweer van HHI c.s. en Deloitte dat het bestaan van de betalingsverplichting jegens de Staat niet als waarschijnlijk in de zin van artikel 2:374 BW kon worden aangemerkt en het verweer van Deloitte dat er geen betrouwbare schatting kon worden gemaakt van de omvang van de betalingsverplichting, miskent dat deze betalingsverplichting en de hoogte daarvan in rechte waren vastgesteld bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. De omstandigheid dat het bestuur van Welsec het volstrekt oneens was met het vonnis en hiertegen hoger beroep had ingesteld, maakt niet dat het aan dit vonnis voorbij mocht gaan, te meer nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. HHI c.s. heeft bovendien onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het bestuur van Welsec er in 2005 vanuit mocht gaan dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep zou worden vernietigd. Het feit dat mr. P. Tuinman, de advocaat die Welsec en Welgelegen in de door de Staat tegen hen aangespannen procedure bijstond, bij brief van 11 november 2005 aan Welsec en Welgelegen heeft bericht dat volgens hem niet was aangetoond dat de Staat Welsec en Welgelegen met succes kon aanspreken, is daartoe onvoldoende. Er lag immers een vonnis waarin de rechtbank had geoordeeld dat de Staat dit wél had aangetoond en het enkele feit dat de advocaat die Welsec en Welgelegen bijstond zich daarin niet kon vinden, maakt niet dat het bestuur van Welsec mocht aannemen dat het onwaarschijnlijk was dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep stand zou houden. Voorts leidt ook het feit dat Deloitte, de accountant van Welsec, van mening was dat er geen voorziening in de balans noodzakelijk was, niet tot de conclusie dat geen voorziening getroffen had hoeven worden. Het bestuur van Welsec had jegens zijn (potentiële) schuldeisers een eigen verantwoordelijkheid voor het opnemen van voorzieningen in de balans en kan zich ter zake niet achter zijn accountant verschuilen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestuur van Welsec in 2005 in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen voorziening ten aanzien van de claim van de Staat in de balans op te nemen. De rechtbank is voorts van oordeel dat het bestuur van Welsec ook in de jaren 2006 t/m 2009 in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen voorziening ten aanzien van de claim van de Staat in de balans op te nemen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank gaat er op basis van de overgelegde jaarstukken vanuit dat de jaarrekening van Welsec over 2006 op de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 november 2007 is vastgesteld en dat derhalve het tussenarrest van het gerechtshof Leeuwarden van 21 november 2007 ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening over 2006 bekend was. De rechtbank is van oordeel dat, waar het gerechtshof in dit tussenarrest heeft geoordeeld dat er voorshands vanuit diende te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt, het bestaan van een verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat als waarschijnlijk in de zin van artikel 2:374 BW moest worden beschouwd. Zoals hiervoor is overwogen, stond in de RJ's van 2006 t/m 2009 in de toelichting op artikel 252.201 vermeld dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen geen betrouwbare schatting zou kunnen worden gemaakt van de omvang van een betalingsverplichting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HHI c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het oordeel dat in casu van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake was.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestuur van Welsec in de jaren 2006 t/m 2009 in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten geen voorziening voor de claim van de Staat in de balans op te nemen.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

De curator heeft zijn vordering jegens [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] primair gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 lid 1 BW. Voor wat betreft [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] in de hoedanigheid van commissaris heeft de curator zijn primaire vordering voorts gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:259 BW juncto 2:248 lid 1 BW. Van onbehoorlijk bestuur in vorenbedoelde zin kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder of commissaris - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vergelijk HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454). De rechtbank is van oordeel dat in casu van onbehoorlijk bestuur sprake is. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

De curator heeft de jaarstukken van Welsec over de jaren 2000 tot en met 2007, 2009 en 2010 overgelegd en daarbij opgemerkt dat de jaarstukken over 2008 ontbreken maar dat de relevante gegevens over 2008 kenbaar zijn uit de jaarstukken over 2009. De rechtbank gaat ervan uit dat de vaststelling van de jaarrekening en de dividenduitkering over 2008 heeft plaatsgevonden binnen de in r.o. 4.5 bedoelde referteperiode, nu uit de overgelegde jaarstukken ten aanzien van de andere jaren niet kan worden afgeleid dat de vaststelling van de jaarrekening en de dividenduitkering in die jaren binnen een maand na het einde van het boekjaar hebben plaatsgevonden. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat dit in 2008 anders zou zijn.

Volgens de curator was [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] in de referteperiode formeel bestuurder en was [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] (naast commissaris) feitelijk bestuurder, zodat ook

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] op grond van artikel 2:248 lid 7 juncto lid 1 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. HHI c.s. heeft betwist dat

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] in de referteperiode feitelijk bestuurder was. De rechtbank overweegt ter zake hiervan als volgt.

Lid 7 van artikel 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat er daartoe enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijk beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leiding geven in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is sprake, als de feitelijk leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en de formele bestuurder daarmee terzijde stelt (vergelijk A-G Timmerman in zijn conclusie bij de artikel 81 RO-uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:PHR:2011:BQ8104)).

De curator heeft voor zijn stelling dat [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] in de referteperiode als feitelijk bestuurder van Welsec is opgetreden onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd, welke feiten en omstandigheden door HHI c.s. niet gemotiveerd zijn bestreden:

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] ter zitting verklaard: "Wij zijn niet geïnformeerd. Wij zijn de feitelijke bestuurders van Welsec.", waarbij hij doelde op zichzelf en [naam bestuurder] .

Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] feitelijk bestuurder van Welsec was in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Niet alleen betitelt hij zichzelf als zodanig, hij verrichtte ook taken die enkel bestuurders plegen te verrichten. Zo bepaalde hij in de jaren dat [A] werkzaam was in de functie van directeur van Welsec, derhalve sinds maart 2008, als mede-bestuurder van HHI het beleid van Welsec en trok hij aldus de bestuursmacht aan zich. In dit verband acht de rechtbank tekenend dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] niet aanwezig was bij het overleg met de curator over de doorstart van Welsec terwijl [A] , [naam bestuurder] en

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] hierbij wel aanwezig waren. Aan het vorenstaande doet niet af dat

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] wellicht niet de enige feitelijke bestuurder is geweest.

De rechtbank is met de curator van oordeel dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en

[gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] , als formeel bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec, wat betreft hun taakvervulling niet alleen kan worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat, maar ook dat zij uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten van HHI in de betreffende jaren, zonder protest of waarschuwing, en zonder te wijzen op het feit dat door de dividenduitkeringen de ruimte om noodzakelijke voorzieningen te treffen ontbrak. Nu zij geen voorziening hadden getroffen voor de claim van de Staat en wisten althans hadden moeten weten dat de financiële middelen van Welsec zodanig beperkt waren dat, als de vordering van de Staat in hoger beroep niet zou worden afgewezen, Welsec in ernstige financiële problemen zou kunnen komen, hadden zij hun medewerking aan de dividenduitkeringen dienen te onthouden. Dit klemt te meer, nu de bedragen die in 2008 en 2009 aan dividend zijn uitgekeerd aanzienlijke bedragen waren, die - als zij aan de overige reserves waren toegevoegd - de vordering van de Staat grotendeels zouden hebben gedekt.

De rechtbank volgt HHI c.s. niet in haar verweer dat het bestuur van Welsec er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat er een schikkingsmogelijkheid zou komen voor een bedrag in lijn met het bedrag dat FSW had betaald ter afdoening van de veroorzaakte schade (fl. 150.000,-), welk bedrag Welsec wel kon betalen. HHI c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan deze verwachting objectief gerechtvaardigd was. Het komt de rechtbank ook overigens niet aannemelijk voor dat de Staat, nadat de rechtbank Welsec en Welgelegen had veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.292.215,61, bereid zou zijn te schikken voor een fractie van dat bedrag. HHI c.s. heeft ook niet aangevoerd noch is gebleken dat de Staat, in reactie op de diverse pogingen die HHI naar eigen zeggen heeft ondernomen om in schikkingsoverleg te treden, heeft aangegeven bereid te zijn te schikken voor een bedrag van rond de fl. 150.000,- (laat staan een lager bedrag).

Het niet treffen van een voorziening en het uitvoering geven aan de dividendbesluiten in de referteperiode maakt onder de gegeven omstandigheden dat

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] , als formeel bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec, hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Daaraan doet niet af dat, zoals HHI c.s. heeft aangevoerd, in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijk belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van dit belang van HHI kan op geen enkele wijze rechtvaardigen dat

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] Welsec aan voormeld financieel risico hebben blootgesteld.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en daardoor zijn taak als commissaris kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Alleen al het feit dat hij in de referteperiode een dubbele pet op had van feitelijk bestuurder en commissaris van Welsec, die meebracht dat hij als commissaris toezicht diende te houden op (onder meer) het handelen van zichzelf, rechtvaardigt de conclusie dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend commissaris in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden. Voorts had gezien voormeld onverantwoord financieel risico waar het bestuur van Welsec de vennootschap aan blootstelde, van hem verwacht mogen worden dat hij als toezichthouder in had gegrepen teneinde dit risico te minimaliseren. Als commissaris was hij op de hoogte van dit risico althans had hij van dit risico op de hoogte moeten zijn, nu zijn toezichthoudende taak meebrengt dat hij zich had moeten laten informeren en zelfstandig informatie had moeten inwinnen over de toestand van de onderneming. Bovendien geldt dat hij als feitelijk bestuurder op de hoogte was althans had moeten zijn van dit risico. Door noodzakelijk ingrijpen na te laten, heeft [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] zijn toezichthoudende taak als commissaris schromelijk verwaarloosd.

Onrechtmatig handelen HHI

Bij de beoordeling van de vraag of HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Welsec stelt de rechtbank voorop dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991 (Nimox / Van den End q.q., NJ 1992/174) heeft te gelden dat, ook indien van de geldigheid van een dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis, een aandeelhouder die door uitoefening van zijn stemrecht de totstandkoming van dit dividendbesluit heeft bewerkstelligd, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn.

Anders dan HHI c.s. heeft betoogd, kan in het midden blijven of in casu sprake is van paulianeus handelen, nu de curator daarop geen beroep heeft gedaan en benadeling van schuldeisers ook buiten het geval van paulianeus handelen onrechtmatig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in deze zaak, gelet op de hierna te bespreken feiten en omstandigheden, het geval.

Nu [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement commissaris van Welsec was en tevens feitelijk bestuurder van de vennootschap, moet aangenomen worden dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen binnen Welsec en van de ontwikkelingen in de procedure van de Staat tegen Welgelegen en Welsec. Deze kennis van [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] kan aan HHI worden toegerekend, omdat hij medebestuurder van HHI was en is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat HHI wist dat er geen voorziening was getroffen voor de claim van de Staat, terwijl die vordering in eerste aanleg was toegewezen en in het tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat inderdaad een vordering had. Ook moet worden aangenomen dat HHI wist dat het eigen vermogen van Welsec tot het wettelijk minimum was teruggebracht en dat Welsec mede daardoor over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen. Onder deze omstandigheden heeft HHI naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen vóór het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Door aldus te bewerkstelligen dat jarenlang het gehele bedrijfsresultaat na belastingen aan Welsec werd onttrokken in de wetenschap dat Welsec daarmee niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen, heeft HHI zich onvoldoende rekenschap gegeven van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als uitermate onzorgvuldig is aan te merken.

Voor zover HHI c.s. aanvoert dat de financieringsovereenkomst die in juli 2005 met ABN AMRO was gesloten, als genoemd in r.o. 2.15, HHI verplichtte om de dividendbesluiten ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2007 te nemen, heeft zij dit tegenover de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de door haar overgelegde financieringsovereenkomst een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, terwijl iedere verdere onderbouwing van dit door HHI c.s. gevoerde verweer ontbreekt.

Causaal verband

HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten onrechtmatig handelen en de door de curator gestelde schade betwist. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat uit de brief van ABN AMRO aan haar van 24 juni 2011 volgt dat, als de claim van de Staat in 2005 als voorziening in de balans van 2005 zou zijn opgenomen, Welsec in 2005 reeds haar faillissement had moeten aanvragen, in welk geval de schuldeisers van Welsec in dezelfde positie zouden hebben verkeerd als zij thans verkeren. Dit verweer snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout, nu de curator HHI niet verwijt dat er geen voorziening is getroffen, maar dat zij heeft besloten tot dividenduitkeringen. Bovendien rechtvaardigt het enkele feit dat ABN AMRO in 2011 heeft aangegeven zich zorgen te maken over de gevolgen van het arrest van het gerechtshof voor de continuïteit van de HHI-groep voormelde conclusie niet, nu de brief ziet op de financiële situatie in 2011 en niet op de financiële situatie in 2005. Verder wordt in de brief van ABN AMRO niet geconcludeerd of gesuggereerd dat het faillissement van Welsec dient te worden aangevraagd. HHI heeft ook anderszins geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Welsec in 2005 failliet zou zijn gegaan als er in 2005 een voorziening ten aanzien van de claim van de Staat in de balans van Welsec was opgenomen.

HHI c.s. heeft voorts betwist dat de aan [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bestuurders en de [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als commissaris belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van Welsec. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voldoende aannemelijk geworden dat dit wél het geval is. Hiertoe is redengevend dat

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] , zoals hiervoor is overwogen, door dit handelen en nalaten Welsec aan een onaanvaardbaar groot financieel risico hebben blootgesteld en dat Welsec zich, toen dit risico zich verwezenlijkte, volgens de eigen stellingen van HHI c.s. genoodzaakt zag haar faillissement aan te vragen.

HHI c.s. heeft verder ten verwere aangevoerd dat als [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, HHI hem had kunnen ontslaan en een ander als statutair bestuurder had kunnen benoemen die de besluiten wél had uitgevoerd. Volgens HHI c.s., althans zo begrijpt de rechtbank het standpunt van HHI c.s., is er daarom geen causaal verband tussen het handelen van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en het faillissement. Dit verweer faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het causaal verband is gegeven, nu aannemelijk is dat Welsec mede als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] failliet is gegaan. In dit verband is niet relevant of, indien [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] zich niet schuldig had gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, anderen zich in zijn plaats hadden schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en daardoor het faillissement zouden hebben veroorzaakt. Dit doorbreekt het causale verband tussen het handelen van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en het faillissement niet, nu dit een louter hypothetische oorzaak van het faillissement betreft terwijl het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en (mede) heeft geleid tot het faillissement en daarom als belangrijke oorzaak van het faillissement dient te worden aangemerkt. Bovendien is dit verweer speculatief, nu HHI c.s. geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor de aanname dat, als [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, hij zou zijn ontslagen en een ander in zijn plaats alsnog uitvoering zou hebben gegeven aan de dividendbesluiten.

De rechtbank volgt HHI c.s. evenmin in haar verweer dat het faillissement niet het gevolg is van de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] maar van het niet tijdig reageren van de Staat op het schikkingsvoorstel. Als [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] hun taken niet kennelijk onbehoorlijk hadden vervuld, zou Welsec voldoende financiële reserves hebben gehad om de vordering van de Staat na toewijzing in hoger beroep te kunnen voldoen en zou het voortbestaan van Welsec niet afhankelijk zijn geweest van de vraag of de Staat (tijdig) zou willen schikken. Het onbehoorlijk bestuur en het gebrek aan toezicht, nemen daarom in het samenstel van oorzaken van het faillissement een belangrijke plaats in.

Voor zover HHI c.s. ten verwere heeft aangevoerd dat de curator een zodanige boedelopbrengst had kunnen realiseren dat er geen boedeltekort en derhalve geen schade zou zijn geweest, verwerpt de rechtbank dit verweer op de navolgende gronden.

Dit verwijt aan het adres van de curator houdt geen verband met de vraag of er andere oorzaken (dan kennelijk onbehoorlijk taakvervulling door [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] ) waren die tot het faillissement hebben geleid. Nu voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] voor het boedeltekort enkel is vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en de omvang van de boedeltekort geen causaal verband behoeft te bestaan, gaat dit verweer voor [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en. [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] niet op. Wel kan de vraag of de curator het boedeltekort door de wijze van afwikkeling van het faillissement heeft vergroot een rol spelen bij de beoordeling van het beroep van HHI c.s. op matiging.

Wat betreft HHI overweegt de rechtbank dat zij onvoldoende - met stukken - heeft onderbouwd dat de curator een zodanig hoge boedelopbrengst had kunnen realiseren dat de schuldeisers van Welsec geen schade zouden hebben geleden. Met name heeft HHI geen stukken overgelegd waaruit volgt dat de curator biedingen heeft ontvangen die bij acceptatie het gehele boedeltekort zouden hebben gedekt of dat er potentiële kopers waren die een dergelijke prijs hadden willen betalen voor de boedel. Het enkele feit dat Damen Participations 21 B.V. drie jaar na de verkoop door de curator van het onroerend goed van Welsec aan Langhout dit onroerend goed heeft gekocht voor een bedrag dat bijna drie keer zo hoog is als hetgeen Langhout voor het onroerend goed heeft betaald, is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat Damen Participations 21 B.V. of een andere potentiële koper dit bedrag ook ten tijde van de verkoop van het onroerend goed in 2012 had willen betalen, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat de waarde van onroerend goed door de jaren heen sterk kan fluctueren, hetgeen in grote mate afhankelijk is van de marktomstandigheden.

HHI c.s. heeft voorts ten verwere aangevoerd dat nog niet vaststaat of en zo ja, in hoeverre, de schuldeisers van Welsec schade hebben geleden, nu de curator ter zake van de schadevergoeding die Welsec aan de Staat dient te betalen, een regresvordering heeft, althans had, op andere bedrijven die tevens betrokken waren bij het veroorzaken van de vervuiling. De curator dient volgens HHI c.s. allereerst te proberen de schade op mede-verantwoordelijken te verhalen, alvorens haar aan te spreken. Pas als onherroepelijk vaststaat of en zo ja, voor welk bedrag de curator regres kan nemen op anderen, staat vast of de schuldeisers schade hebben geleden en hoe groot die schade is, aldus HHI c.s.

De curator heeft hier allereerst tegen ingebracht dat het bizar is om te stellen dat hij thans, enkele tientallen jaren later, de andere bedrijven nog zou kunnen aanspreken. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op verjaring. Dit beroep slaagt niet. Bij zijn veroordeling van Welsec en Welgelegen tot betaling van schadevergoeding aan de Staat heeft het gerechtshof in zijn arrest van 17 mei 2011 toepassing gegeven aan

artikel 6:99 BW. Indien de boedel op grond van deze veroordeling meer schade aan de Staat vergoedt dan de schade die door het onrechtmatig handelen van Welsec en Welgelegen is veroorzaakt, kan de curator een regresvordering jegens eventuele andere vervuilende bedrijven instellen uit hoofde van de bijdrageverplichting van hoofdelijke schuldenaren ex artikel 6:99 BW juncto 6:10 BW. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ontstaat een regresvordering uit hoofde van artikel 6:10 BW pas indien de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat en vangt de verjaringstermijn van een regresvordering niet eerder dan die dag aan. Waar de boedel nog geen schadevergoeding aan de Staat heeft voldaan, kan daarom nog geen sprake zijn van verjaring van de regresvordering op eventuele andere vervuilende bedrijven.

Dit oordeel kan HHI c.s. evenwel niet baten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft zij namelijk, in het licht van het oordeel van het gerechtshof dat de volledige kosten van de sanering van de Industriehaven door Welgelegen en Welsec zijn veroorzaakt en gezien de betwisting door de curator, onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat voor het geheel of een deel van de aan de Staat te betalen schadevergoeding regres zou kunnen worden genomen op andere bedrijven.

Ten aanzien van het verweer van HHI c.s. dat, nu het uitgekeerde dividend over de jaren 2003 t/m 2008 hoger is geweest dan de vordering van de Staat met rente, de curator niet én HHI aansprakelijk kan stellen voor de dividenduitkeringen over de periode

2003 t/m 2008 én daarnaast het bestuur en de commissaris van Welsec en/of HHI aansprakelijk kan stellen voor de dividenduitkering in 2009, overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals hiervoor onder het kopje "Onrechtmatig handelen HHI" is overwogen treft HHI enkel een verwijt ten aanzien van de in de periode 2005 t/m 2009 genomen dividendbesluiten. Dat maakt echter niet dat de curator HHI wat betreft deze dividendbesluiten slechts een verwijt kan maken voor zover deze hebben geleid tot uitkeringen van dividend ter grootte van in totaal maximaal de vordering van de Staat met rente en kosten. Immers, door ieder jaar opnieuw de vrije reserves door middel van een dividenduitkering aan de vennootschap te onttrekken was er (op den duur) te weinig vermogen aanwezig om de schuldeisers te voldoen, hetgeen vervolgens weer heeft geleid tot de faillissementsaanvraag op eigen verzoek. Daarmee is het totale boedeltekort te kwalificeren als de schade die het gevolg is van de onterechte dividenduitkeringen, waarvoor HHI uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken.

Voorts sluit het feit dat HHI uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de schuldeisers dientengevolge geleden schade niet uit dat

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] daarnaast hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort wegens hun onbehoorlijke taakvervulling in de referteperiode. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] doorbreekt het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van HHI en de van HHI gevorderde schade niet, net zo min als het onrechtmatig handelen van HHI het causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] en het faillissement doorbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk voldoende vast komen te staan dat, indien ofwel de aan HHI verweten gedragingen ofwel het aan [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] verweten handelen en nalaten worden weggedacht, het faillissement van Welsec niet zou hebben plaatsgevonden en de van HHI gevorderde schade van de schuldeisers, die voortvloeit uit dit faillissement, niet zou zijn ingetreden. Zowel het handelen van HHI als het handelen en nalaten van

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] zijn afzonderlijk noodzakelijk voor het ontstaan van het faillissement. Er is derhalve sprake van een situatie van samenlopende oorzaken van het faillissement, zodat van een doorbreking van het causale verband in vorenbedoelde zin door het handelen of nalaten van één van de veroorzakers geen sprake is. Hieruit volgt dat voorgaand verweer van HHI c.s. niet opgaat.

Verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure

Gelet op het vorenstaande kunnen de onder I en III primair onder A gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen. De rechtbank is van oordeel dat, nu er nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden, het faillissementstekort nog niet kan worden vastgesteld en daarom evenmin de door HHI aan de schuldeisers te vergoeden schade. De vorderingen onder II en III primair onder B zijn daarom eveneens toewijsbaar.

Ten aanzien van de vordering om aan de veroordeling van HHI tot betaling van schadevergoeding en de veroordeling van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] tot betaling van het gehele boedeltekort de voorwaarde te verbinden dat, indien de één betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, overweegt de rechtbank als volgt.

De door de schuldeisers als gevolg van het faillissement geleden schade die van HHI gevorderd wordt, bestaat uit het verschil tussen hetgeen de schuldeisers thans uit de boedel zullen ontvangen en hetgeen zij zouden hebben ontvangen, indien HHI de litigieuze dividendbesluiten niet had bewerkstelligd. Deze schade is, mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.41 is overwogen, minst genomen grotendeels gelijk aan de van

[gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] gevorderde schade bestaande uit het boedeltekort. De rechtbank acht de vordering daarom, hoewel de grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] enerzijds en HHI anderzijds verschilt, toewijsbaar. De rechtbank zal aan de veroordeling van [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] om die reden de voorwaarde verbinden, dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd, en aan de veroordeling van HHI de voorwaarde verbinden dat, indien [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] dan wel [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van zijn hoofdelijke verplichting tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, HHI tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd.

Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft HHI c.s. geen zelfstandig verweer gevoerd. Deze vordering zal als onbestreden worden toegewezen.

Beroep op matiging van HHI c.s.

HHI c.s. heeft een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk kan worden gehouden. Als gronden voor matiging heeft zij genoemd dat

- de claim van de Staat op goede gronden werd en wordt bestreden;

- indien er een voorziening was getroffen in 2005 dan wel enig daarop volgend jaar eveneens het eigen faillissement was gevolgd en verdere winsten in de daaropvolgende jaren niet waren gerealiseerd;

- de dividenduitkeringen tot 2007 gebruikt zijn om aan de bancaire verplichtingen te voldoen;

- er zorgvuldig is gehandeld in die zin dat volgens Deloitte geen voorziening nodig was en dat oordeel door het bestuur van Welsec gevolgd is;

- er gerechtvaardigd vanuit mocht worden gegaan dat er een schikking mogelijk was met de Staat zoals ook FSW die had gesloten, indien de Staat geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld zou worden;

- HHI van de curator heeft begrepen dat de Staat bereid zou zijn geweest de zaak voor € 500.000,- te schikken, maar dit schikkingsvoorstel heeft Welsec/HHI c.s. nooit bereikt.

Deze stellingen bieden naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor matiging. Hiertoe overweegt de rechtbank - puntsgewijs weergegeven - als volgt.

- Gezien het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 7 mei 2011 heeft HHI c.s.

onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat de claim van de Staat op goede gronden werd en wordt bestreden;

- Voorts heeft HHI c.s. onvoldoende onderbouwd dat, indien er een voorziening was getroffen in 2005 of enig daarop volgend jaar, eveneens het eigen faillissement was gevolgd. De rechtbank verwijst hierbij naar hetgeen in r.o. 4.30 is overwogen ten aanzien van het verweer van HHI dat, indien er een voorziening was getroffen in 2005, Welsec in 2005 reeds haar faillissement had moeten aanvragen. Dit oordeel geldt mutatis mutandis ook voor de daaropvolgende jaren;

- Ook de aangevoerde omstandigheid dat de dividenduitkeringen tot 2007 gebruikt zijn om aan de bancaire verplichtingen te voldoen, rechtvaardigt geen matiging. Hierbij laat de rechtbank meewegen dat, zoals hiervoor is overwogen, niet is komen vast te staan dat de met ABN AMRO gesloten financieringsovereenkomst Welsec verplichtte tot het doen van deze dividenduitkeringen aan HHI;

- Voorts is hiervoor reeds geoordeeld dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] zich jegens de schuldeisers van Welsec ter zake van het niet opnemen van een voorziening op de balans voor de claim van de Staat niet achter de accountant van Welsec kunnen verschuilen. Dat volgens Deloitte geen voorziening nodig was, rechtvaardigt dan ook geen matiging van de door hen aan de schuldeisers te vergoeden schade. Voor zover ook HHI aan haar beroep op matiging deze omstandigheid ten grondslag heeft gelegd, overweegt de rechtbank dat haar niet wordt verweten dat er geen voorziening is getroffen, maar dat zij heeft bewerkstelligd dat jarenlang het gehele bedrijfsresultaat na belastingen aan Welsec werd onttrokken, terwijl zij wist dat Welsec daarmee niet langer over voldoende middelen zou beschikken om de vordering van de Staat te voldoen. Het feit dat volgens Deloitte geen voorziening nodig was, speelt daarbij niet een zodanige rol dat dit een beroep op matiging van de door HHI te vergoeden schade rechtvaardigt;

- Zoals hiervoor in r.o. 4.23 is overwogen heeft HHI c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat er een schikking mogelijk was met de Staat in lijn met de schikking zoals FSW die had gesloten, indien de Staat geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld zou worden;

- Tot slot heeft HHI c.s. tegenover de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd dat de curator zou hebben aangegeven dat de Staat bereid zou zijn geweest de zaak voor € 500.000,- te schikken.

Aan het beroep op matiging heeft HHI c.s. ook ten grondslag gelegd dat de curator niet een optimale boedelopbrengst zou hebben gerealiseerd. Ten aanzien van deze grond overweegt de rechtbank dat zij zich hierover geen finaal oordeel kan vormen, zolang de hoogte van het schadebedrag in de schadestaatprocedure niet is vastgesteld. Het ligt dan ook voor de hand dat in de schadestaatprocedure deze grond voor matiging wordt aangevoerd, opdat de rechtbank dan, tegen de achtergrond van het alsdan vast te stellen bedrag van het deficit, kan beoordelen of er redenen zijn om het vast te stellen schadebedrag te verminderen.

De vordering jegens Deloitte

Ter beantwoording van de vraag of Deloitte onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is voor de schade die de schuldeisers van Welsec hebben geleden, moet worden onderzocht wat van haar als redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende registeraccountant kon worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van haar taak met het oog op de belangen van de schuldeisers bij de continuïteit van Welsec.

Met betrekking tot de vereiste zorgvuldigheid wordt het volgende vooropgesteld. De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.

Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het - met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld - aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van die taak zijn nageleefd. Voorts behoren tot de in de beoordeling te betrekken factoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (vergelijk

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:BK5345).

Deloitte was als controlerend accountant verplicht jaarlijks de jaarrekening van Welsec te controleren. In het kader van de accountantscontrole rust op accountants een controlerende en een informerende taak. Zij dienen te verifiëren of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon en dienen het bestuur en de raad van commissarissen te informeren over de bevindingen van hun controle (artikel 2:393 lid 3 en 4 BW).

Zoals hiervoor onder r.o. 4.13 en 4.15 is overwogen, heeft het bestuur van Welsec in de jaren 2005 t/m 2009 in redelijkheid niet kunnen besluiten om geen voorziening voor de claim van de Staat in de balans op te nemen. Deloitte, dat sinds 2000 betrokken was bij de controle van de jaarrekeningen van Welsec, moet geacht worden bekend te zijn geweest met de financiële vermogenspositie van Welsec gedurende die jaren. Vast staat voorts dat Deloitte ten tijde van het uitvoeren van haar controlerende werkzaamheden bekend was met de claim van de Staat en met de (uitkomst van de) daarover tussen de Staat en Welsec gevoerde procedures. Gelet hierop had Deloitte als controlerend accountant het bestuur van Welsec in de betreffende jaren moeten adviseren om deze voorziening in de balans op te nemen in plaats van te volstaan met een vermelding van de claim in de toelichting op de balans. Voorts had Deloitte vanwege het ontbreken van een voorziening op de balans ter zake van de claim van de Staat haar goedkeuring aan de jaarrekeningen over de jaren 2005 t/m 2009 dienen te onthouden, omdat deze jaarrekeningen geen getrouw beeld gaven van de vermogenspositie van Welsec. Aangevoerd noch gebleken is dat Deloitte een dergelijk advies heeft gegeven aan het bestuur van Welsec. Evenmin heeft zij haar goedkeuring aan de jaarrekeningen van Welsec over 2005 t/m 2009 onthouden.

De rechtbank volgt Deloitte niet in haar verweer dat zij gerechtvaardigd is afgegaan op het oordeel van de advocaat van Welsec, die - naar zij onweersproken heeft aangevoerd - in de jaarlijkse advocatenbrief ten behoeve van de controle van de jaarrekening van HHI over 2005 aan haar heeft bericht dat over de proceskansen van Welsec en Welgelegen in de procedure die de Staat tegen hen had aangespannen weinig te zeggen viel, behalve dat de kans zeker aanwezig was dat de vordering aanmerkelijk teruggebracht zou kunnen worden. Deloitte diende als controlerend accountant te beoordelen of er terecht door het bestuur van Welsec geen voorziening in de balans werd opgenomen ter zake van de claim van de Staat en had een eigen verantwoordelijkheid voor de vaststelling en beoordeling van de feiten die een rol spelen bij deze beoordeling. Dit brengt mee dat zij bij deze beoordeling niet louter mocht varen op het oordeel van de advocaat van Welsec over de proceskansen, maar zelfstandig een afweging van alle feiten en omstandigheden diende te maken. Daar komt bij dat de advocaat van Welsec zijn conclusie over de proceskansen zodanig voorzichtig heeft geformuleerd dat Deloitte daaruit, gegeven het feit dat de vordering van de Staat in 2005 in eerste aanleg was toegewezen en in 2007 in een tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat een vordering had, niet heeft kunnen concluderen dat voor de claim van de Staat in de jaren 2005 t/m 2009 geen voorziening in de balans hoefde te worden opgenomen.

Het verweer van Deloitte dat het bestuur van Welsec zich op het standpunt stelde dat Welsec de door de Staat geleden schade niet had veroorzaakt en dat van enige verplichting jegens de Staat dan ook geen sprake was, kan haar evenmin baten. Gelet op

voormelde eigen verantwoordelijkheid van Deloitte om te beoordelen of er door het bestuur van Welsec een voorziening in de balans diende te worden opgenomen, kan zij zich ter zake niet verschuilen achter het standpunt van het bestuur van Welsec in dezen.

Tot slot wordt ook het verweer van Deloitte verworpen dat voor haar niet voorzienbaar was dat het niet opnemen van een voorziening in de balans ter zake van de claim van de Staat een groot risico op schade voor de schuldeisers van Welsec met zich bracht. Deloitte wist bij het goedkeuren van de jaarrekening over 2005 dat de vordering van de Staat in eerste aanleg was toegewezen en wist bij het goedkeuren van de jaarrekeningen van na 2005 bovendien dat in een tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat inderdaad een vordering had. Ook wist zij dat het eigen vermogen van Welsec tot het wettelijk minimum was teruggebracht en dat Welsec mede daardoor over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep worden toegewezen. Voorts had zij er rekening mee moeten houden dat ieder jaar het behaalde bedrijfsresultaat aan Welsec zou worden onttrokken, nu het sinds 2003 bestendige praktijk van HHI was om het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat van Welsec als dividend aan haarzelf te laten uitkeren. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, maken dat het voor Deloitte voorzienbaar was dat het niet opnemen van een voorziening in de balans ter zake van de claim van de Staat een groot risico op schade voor de schuldeisers van Welsec met zich bracht.

Het vorenstaande voert tot de slotsom dat Deloitte onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door onvoldoende uitvoering te geven aan haar controlerende en informerende taak en aldus een risico in het leven te roepen dat daardoor schade voor de schuldeisers zou ontstaan. De onder IV. gevorderde verklaring voor recht dat Deloitte door dit onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de door Welsec geleden schade kan evenwel niet worden toegewezen, om de navolgende reden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator tegenover de betwisting door Deloitte het causale verband tussen dit onrechtmatig handelen en de gestelde schade onvoldoende onderbouwd. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

De curator heeft ten aanzien van het causale verband gesteld dat, indien Deloitte haar goedkeuring aan de jaarrekeningen vanaf 2005 zou hebben geweigerd en als voorwaarde gesteld zou hebben dat de claim van de Staat als schuld of voorziening verwerkt zou worden in de jaarrekening, het bestuur van Welsec redelijkerwijs geen andere keuze had gehad dan dienovereenkomstig te handelen. Dan had er geen dividend uitgekeerd kunnen worden, zolang de cumulatieve winst vanaf 2005 het bedrag van de vordering niet zou overschrijden, en zou Welsec de vordering van de Staat hebben kunnen voldoen en niet failliet zijn gegaan, aldus de curator.

De rechtbank volgt de curator niet in zijn stelling dat het bestuur van Welsec, als Deloitte voormelde voorwaarde aan goedkeuring van de jaarrekeningen had verbonden, redelijkerwijs geen andere keuze zou hebben gehad dan overeenkomstig deze voorwaarde te handelen. Het bestuur was niet verplicht Deloitte als accountant aan te houden als het bestuur het niet eens was met het oordeel van Deloitte en was al evenmin gehouden het oordeel van Deloitte te volgen als het de mening was toegedaan dat dat oordeel niet juist was. Het bestuur heeft immers een eigen verantwoordelijkheid voor de juistheid van de jaarrekening. De rechtbank wijst er in dit verband op dat het bestuur van Welsec in de veroordeling in eerste aanleg, ondank het feit dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, geen aanleiding heeft gezien om een voorziening te treffen voor de claim van de Staat, omdat het van mening was dat het oordeel onjuist was en Welsec in ieder geval niet meer zou hoeven te betalen dan het bedrag waarvoor FSW met de Staat had geschikt. Ook thans, na de onherroepelijk geworden veroordeling door het gerechtshof, blijft HHI c.s. - zo is ook weer ter gelegenheid van de pleidooien gebleken - volhouden dat de Staat geen, althans een minimale vordering op Welsec en Welgelegen heeft. Gelet hierop acht de rechtbank bepaald niet uitgesloten dat het bestuur van Welsec zich niet veel gelegen zou hebben laten liggen aan de weigering van Deloitte om goedkeuring te verlenen aan de jaarrekeningen. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat het bestuur van Welsec, zou Deloitte voormelde voorwaarde aan goedkeuring aan de jaarrekening hebben gesteld, de claim van de Staat als voorziening had opgenomen in de balans van 2005 en van de daaropvolgende jaren.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat het onrechtmatig handelen van Deloitte leidt tot aansprakelijkheid voor de door Welsec geleden schade. Daarmee is de onder IV. gevorderde verklaring van recht niet toewijsbaar en evenmin de onder V. gevorderde veroordeling van Deloitte tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vordering jegens Deloitte dient dan ook te worden afgewezen.

Proces- en nakosten

HHI c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de curator worden veroordeeld, waaronder de beslagkosten. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:

dagvaarding € 88,52

griffierecht € 282,00

beslagkosten € 2.828,84

salaris advocaat € 1.808,00 (4 punten x tarief € 452,00).

Totaal € 5.007,36.

Zoals gevorderd, zal de proceskostenveroordeling hoofdelijk worden uitgesproken.

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Deloitte worden veroordeeld, waaronder de kosten van het door Deloitte opgeworpen incident. De kosten aan de zijde van Deloitte worden vastgesteld op:

griffierecht € 608,00

salaris advocaat in de hoofdprocedure € 1.808,00 (4 punten x tarief € 452,-).

salaris advocaat in het incident € 452,00

totaal € 2.868,00.

De door Deloitte verzochte veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten en tot betaling van de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven. Voorts zal de veroordeling, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling van HHI c.s.

HHI c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door de curator gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat er sprake is van een groot restitutierisico en dat zij er groot belang bij heeft dat de zaak eerst onherroepelijk wordt uitgeprocedeerd alvorens zij tot enige betaling gedwongen kan worden door de curator. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het bezwaar moet worden verworpen.

De rechtbank overweegt dat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Het door HHI c.s. daartegenover gestelde belang bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel door haar in te stellen rechtsmiddel zal zijn beslist, is op zichzelf bezien onvoldoende om de gevraagde uitvoerbaarverklaring af te wijzen. Voorts overweegt de rechtbank dat het restitutierisico aan de zijde van de curator wat betreft de hoofdveroordeling nog niet aan de orde is, nu HHI c.s. in dit vonnis niet wordt veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan schadevergoeding aan de curator. Wel wordt HHI c.s. veroordeeld in de proceskosten van de curator. Dit bedrag is echter niet zodanig hoog dat weging van de belangen van partijen tot het oordeel zou moeten leiden dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis achterwege zou moeten blijven. De rechtbank verwerpt daarom het bezwaar van HHI c.s. en zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

in reconventie

Nu de vordering in conventie jegens HHI c.s. grotendeels wordt toegewezen, kan de door HHI c.s. gestelde grondslag de reconventionele vordering niet dragen. Deze zal daarom worden afgewezen.

HHI c.s. zal in reconventie als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. In verband met de nauwe verwevenheid met het geschil in conventie, worden de kosten aan de zijde van curator in reconventie tot op heden vastgesteld op nihil.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec en aansprakelijk is voor de schade die de schuldeisers van Welsec daardoor hebben geleden;

veroordeelt HHI tot betaling van de in 5.1 bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

28 januari 2014, met dien verstande dat, indien [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] dan wel [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van hun hoofdelijke verplichting tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, HHI tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd;

verklaart voor recht dat [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort van de boedel van Welsec;

veroordeelt [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [gedaagde 2 in conventie/eiser 2 in reconventie] en [gedaagde 3 in conventie/eiser 3 in reconventie] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd;

veroordeelt HHI c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van de curator, tot op heden vastgesteld op € 5.007,36;

veroordeelt de curator in de proceskosten van Deloitte, tot op heden vastgesteld op € 2.868,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten van Deloitte, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt HHI c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. M. Sanna en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.

fn: 445.