Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-02-2022, nr. 200.284.569

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 4 mei 2021. Bij dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald.

Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juli 2021. Tijdens de mondelinge behandeling is akte verleend van het in geding brengen van de volgende stukken:

Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

Wiggers Faber en [geïntimeerde] hebben een geschil over de financiële afwikkeling van een samenwerkingsverband. Medewerkers van Wiggers Faber - namelijk mrs. [advocaat1] en [advocaat2] - hebben vóór de oprichting van Wiggers Faber via Fiscale en Financiële Advocatuur Velp B.V. (FFA) met [geïntimeerde] samengewerkt in een bewindvoeringskantoor, namelijk Coöperatie bewindvoeringskantoor Velp U.A. (hierna: BK). FFA en [geïntimeerde] waren (mede)bestuurders en [geïntimeerde] was bovendien voorzitter van BK. Over de beëindiging van de samenwerking hebben partijen in november 2016 (financiële) afspraken gemaakt. Nadien is vanuit BK een bedrag van € 16.363 aan Wiggers Faber overgemaakt. Partijen verschillen van mening of dit bedrag aan Wiggers Faber toekomt of aan BK.

Op 22 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland een eindvonnis gewezen in het kort geding tussen Wiggers Faber en [geïntimeerde]1.. [geïntimeerde] was aanvankelijk in die procedure betrokken door zowel Wiggers Faber als BK. Na een eiswijziging hebben mrs. [advocaat1] en [advocaat2] , als bestuurders van FFA en daarmee als middellijk bestuurder van BK, besloten om de vorderingen namens BK tegen [geïntimeerde] in te trekken, zodat vanaf dat moment alleen Wiggers Faber nog eiseres was in die procedure. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Wiggers Faber in conventie afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. In reconventie is Wiggers Faber op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.363 aan BK. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:

(…)

De slotsom is dat de eerste vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen. Opmerking verdient nog dat [geïntimeerde] deze vordering heeft ingesteld als lid en bestuurder van BK, kennelijk ten behoeve van BK. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering daarom aldus dat er betaling moet plaatsvinden aan BK. Om die reden zal Wiggers Faber worden veroordeeld het bedrag van € 16.363 aan BK te voldoen. (…)

Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

Wiggers Faber heeft een executiegeschil aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] om de betekening en executie van het vonnis van 22 juli 2020 tegen te gaan. Bij vonnis in kort geding van 18 september 2020 heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat alleen BK en niet [geïntimeerde] tot executie van het vonnis van 22 juli 2020 kan overgaan, omdat Wiggers Faber is veroordeeld tot betaling aan BK. Volgens de voorzieningenrechter kan een vordering tot een verbod om tot betekening en executie over te gaan daarom alleen tegen BK en niet tegen [geïntimeerde] in persoon worden ingesteld. Om die reden heeft de voorzieningenrechter de vordering van Wiggers Faber afgewezen. Daarbij heeft zij ten overvloede nog overwogen dat de vordering van Wiggers Faber prematuur is omdat ( [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van) BK nog geen executie van het vonnis van 22 juli 2020 aan Wiggers Faber had aangezegd, zodat van een concrete dreiging van executiemaatregelen geen sprake was. Daarom ontbrak volgens haar een spoedeisend belang. Zij heeft vervolgens geoordeeld dat Wiggers Faber [geïntimeerde] ten onrechte in persoon in rechte heeft betrokken, zodat Wiggers Faber had moeten begrijpen dat haar vordering jegens [geïntimeerde] geen kans van slagen had en dat deze vordering bovendien niet spoedeisend was en dat dit ook in het eerdere kortgeding door de voorzieningenrechter al zo was overwogen. De voorzieningenrechter heeft daaraan de conclusie verbonden dat Wiggers Faber met het instellen van de vordering jegens [geïntimeerde] in persoon misbruik van procesrecht heeft gemaakt en daarom Wiggers Faber veroordeeld de werkelijke proceskosten van [geïntimeerde] te vergoeden, die zij vervolgens heeft begroot op € 2.500 aan salaris advocaat.

Omvang van het hoger beroep

Wiggers Faber komt met zes grieven op tegen het vonnis van 18 september 2020. Het hoger beroep strekt er volgens de toelichting van Wiggers Faber toe om de proceskostenveroordelingen in het vonnis van 18 september 2020 onder 6.2 en 6.3 te doen vernietigen. Het hoger beroep strekt er niet (meer) toe om executie van het vonnis van 22 juli 2020 te verbieden. Beide kortgedingvonnissen zijn inmiddels op 28 september 2020 aan Wiggers Faber betekend en zij heeft daaraan voldaan onder protest. Inmiddels is door Wiggers Faber een bodemzaak aanhangig gemaakt. Wiggers Faber vordert in dit hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] wegens onverschuldigde betaling te veroordelen aan Wiggers Faber € 3.156 te betalen, te vermeerderen met nakosten van € 157 en betekeningskosten van € 97,09, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties de nakosten daaronder begrepen.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Hij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover het principaal hoger beroep daartegen is gericht en vordert in het (voorwaardelijk) incidenteel appel vernietiging van dat vonnis, voor zover daarin de werkelijke proceskosten in redelijkheid zijn begroot op € 2.500, met veroordeling van Wiggers Faber in de werkelijk gemaakte proceskosten in eerste aanleg van € 6.324,67 en verder met veroordeling van Wiggers Faber in de werkelijke proceskosten van dit hoger beroep tot en met de zitting van 9 juli 2021 van € 9.776.

Geen vordering tegen [geïntimeerde] in persoon

Omdat het hof de vaststaande feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft Wiggers Faber bij haar eerste grief geen belang meer. Met de grieven 2, 3 en 4 maakt Wiggers Faber bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (onder verwijzing naar r.o. 4.14 van het vonnis van 22 juli 2020) dat een vordering om niet tot betekening en executie van het vonnis te mogen overgaan alleen tegen BK en niet tegen [geïntimeerde] in persoon kan worden ingesteld, omdat het gaat om een veroordeling tot betaling aan BK.

Volgens Wiggers Faber gaat de voorzieningenrechter er ten onrechte aan voorbij dat alleen [geïntimeerde] in persoon procespartij was en een rechtsmiddel, ook een executiegeschil, alleen kan worden benut tegenover de persoon die als procespartij had te gelden. Wiggers Faber stelt dat de veroordeling zoals uitgesproken op 22 juli 2020 een verrassingsbeslissing was, die procesrechtelijk bovendien niet mogelijk is en dat er sprake is van een vonnis waarbij een processuele spookpartij is opgevoerd door de procespartij die daadwerkelijk in de procedure betrokken was, namelijk [geïntimeerde] .

Het hof overweegt als volgt. In de eerste kortgedingprocedure is [geïntimeerde] weliswaar in persoon gedagvaard maar de vorderingen die Wiggers Faber daarbij heeft ingesteld tegen [geïntimeerde] zijn steeds vorderingen die betrekking hebben op [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van voorzitter/bestuurder van BK. Zo wordt de voorzieningenrechter in dat kortgeding verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen om de opdracht aan de advocaat namens BK in te trekken en om als bestuurder van BK geen opdracht meer aan een advocaat te verstrekken tot het nemen van enige beslagmaatregel. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat de door [geïntimeerde] in die procedure ingestelde reconventionele vordering om het van BK aan Wiggers Faber overgemaakte bedrag van € 16.363 terug te betalen, volgens de voorzieningenrechter zó moest worden opgevat dat [geïntimeerde] deze ten behoeve van BK heeft ingesteld. In die lijn werd Wiggers Faber dan ook veroordeeld om dit bedrag aan BK te betalen en niet aan [geïntimeerde] in persoon. Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter heeft Wiggers Faber geen hoger beroep ingesteld, zodat van die veroordeling tot betaling aan BK moet worden uitgegaan. Met de voorzieningenrechter van het executiekortgeding is het hof van oordeel dat een vordering met het doel om een verbod tot betekening en executie te verkrijgen, voor zover het de betaling van € 16.363 aan BK betreft, niet in persoon tegen [geïntimeerde] kan worden ingesteld. In het vonnis is nu eenmaal geen executoriale titel tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde] gegeven. Evenmin is aan de veroordeling tot betaling aan BK (bij niet nakoming) een aan [geïntimeerde] verschuldigde dwangsom gekoppeld. [geïntimeerde] kan in persoon de betaling van het bedrag van € 16.363 dus niet afdwingen. Bij een tegen [geïntimeerde] uitgesproken executieverbod heeft Wiggers Faber daarom geen belang. Het oordeel van de voorzieningenrechter tot afwijzing van het tegen [geïntimeerde] ingestelde executieverbod is in het licht hiervan juist.

Geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]

Wiggers Faber heeft het oordeel van de voorzieningenrechter aangevochten dat zij had moeten begrijpen dat haar vordering jegens [geïntimeerde] in persoon geen kans van slagen had. Wiggers Faber heeft betoogd dat de voorzieningenrechter eraan voorbijgaat dat [geïntimeerde] in persoon onrechtmatig handelt tegenover Wiggers Faber door (terwijl hij gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst van september 2016) misbruik te maken van zijn hoedanigheid als bestuurder van BK en aanspraak te maken op terugbetaling van gelden waarvan hij weet dat deze aan Wiggers Faber toekomen en waarbij hij weet dat BK geen te verrekenen vordering heeft.

Het hof volgt Wiggers Faber hierin niet. Wiggers Faber baseert haar vordering op een onrechtmatige daad die [geïntimeerde] jegens haar zou hebben gepleegd als bestuurder van BK. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor schulden van de vennootschap geldt een hoge drempel, die met de tot nu toe aangevoerde stellingen van Wiggers Faber niet wordt gehaald. De verwijzing naar gemaakte afspraken en een zogenaamde erkenning in de notulen van een ledenvergadering is, mede gelet op de lopende discussie tussen Wiggers Faber en BK over wie recht heeft op dit bedrag, onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door (terug)betaling van het bedrag aan BK te vragen. Dat het aan BK terugbetaalde bedrag wellicht op zal gaan aan kosten voor procedures tussen Wiggers Faber en BK en dat BK daardoor misschien geen verhaal meer biedt als vast zou komen te staan dat Wiggers Faber recht heeft op dit bedrag, is daarvoor evenmin voldoende. Daar komt bij dat hetgeen Wiggers Faber aanvoert niet afdoet aan het oordeel dat het in deze procedure tegen [geïntimeerde] gevorderde verbod op executie van het vonnis van 22 juli 2022 om de hiervoor vermelde redenen niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Geen spoedeisend belang

De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat Wiggers Faber een spoedeisend belang had bij haar vordering omdat van een concrete dreiging van executiemaatregelen nog geen sprake was en dat zij daarbij in aanmerking heeft genomen dat een zelfde vordering van Wiggers Faber in het eerdere kortgeding, eveneens ter voorkoming van het nemen van enige beslagmaatregel jegens Wiggers Faber door of namens BK, ook al om dezelfde reden is afgewezen omdat deze vordering prematuur werd geacht.

Volgens Wiggers Faber was het instellen van de vordering in het executiegeschil niet prematuur omdat zij aan [geïntimeerde] had verzocht om toe te zeggen niet tot executie over te gaan en hij daarop niet heeft gereageerd. Bovendien heeft de voorzieningenrechter ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat de eerste kortgedingprocedure er ook op was gericht om een werkneemster van haar te beschermen tegen ongerechtvaardigde acties die namens BK tegen haar waren ingesteld.

Zoals beide voorzieningenrechters terecht hebben geoordeeld, kon Wiggers Faber indien [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van BK op enig moment tot een beslagmaatregel/executie van het vonnis zou overgaan, daarop op dat moment reageren door in een kort geding opheffing van het beslag c.q. een verbod tot het nemen van executiemaatregelen te vorderen. Er was echter zowel voor het eerste als voor het tweede kortgeding nog geen sprake van enige concrete dreiging van beslag/executiemaatregelen. Er was bovendien geen sprake meer van de door Wiggers Faber aangehaalde “ongerechtvaardigde acties” richting de werkneemster van Wiggers Faber, omdat [geïntimeerde] namens BK reeds vóór het dienen van het eerste kort geding alle aanspraken jegens deze werkneemster onvoorwaardelijk en zonder reserve had prijsgegeven. Wiggers Faber voert aan dat zij gezien die geschiedenis ook te vrezen had dat er onbezonnen beslagmaatregelen zouden worden genomen om Wiggers Faber te benadelen en dat zij daarop moest anticiperen. Dit standpunt kan niet worden gevolgd gezien de tijdige intrekking van het kort geding tegen de werkneemster. Gezien de adequate mogelijkheden die de wet biedt mocht sprake zijn van (een concrete dreiging van) executiemaatregelen, was het instellen van deze vorderingen om beslagmaatregelen te verbieden dan ook prematuur.

Misbruik van procesrecht: volledige kostenveroordeling

Het hof stelt vast dat nu niet is gegriefd tegen het afwijzen van de vordering in conventie de voorzieningenrechter terecht een kostenveroordeling ten laste van Wiggers Faber heeft uitgesproken. Ter zitting heeft de advocaat van Wiggers Faber desgevraagd bevestigd dat Wiggers Faber een proceskostenveroordeling conform het liquidatietarief is verschuldigd en dat zij met haar grieven slechts opkomt tegen het oordeel dat Wiggers Faber misbruik van procesrecht heeft gemaakt en er daarom volgens haar geen sprake kan zijn van vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten.

Op grond van vaste rechtspraak is een uitzondering op het regime van de artikelen 237- 240 Rv alleen mogelijk onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. Daarom moet voor een volledige proceskostenvergoeding worden voldaan aan de maatstaf voor misbruik van procesbevoegdheid. Daar is sprake van als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarbij past terughoudendheid gelet op het recht tot toegang tot de rechter, dat mede is gewaarborgd door artikel 6 EVRM2..

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat Wiggers Faber door de vordering tegen [geïntimeerde] in privé in te stellen misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Bij de eerste kortgedingprocedure waren de door Wiggers Faber ingestelde vorderingen evident gericht tot BK. Wiggers Faber had dan ook van aanvang af tegen BK moeten procederen. Uit hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.5, 4.7 en 4.10 is overwogen, volgt dat de vordering tegen [geïntimeerde] feitelijk noch juridisch voldoende deugdelijk is gemotiveerd. Het had Wiggers Faber daarbij duidelijk moeten zijn dat een executie-kort geding tegen [geïntimeerde] zinloos en in elk geval prematuur was. Daarbij is het belang van [geïntimeerde] dat hij gevrijwaard blijft van dit soort procedures tegen hem waarin de wederpartij (een advocatenkantoor) volhardt op een ingeslagen weg waarvan men had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen had en waardoor [geïntimeerde] onnodig op kosten wordt gejaagd. Op grond van de voorgaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien zal Wiggers Faber in de (verder qua hoogte niet gemotiveerd betwiste) werkelijke proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep.

De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt, nu de voorzieningenrechter weliswaar heeft overwogen dat Wiggers Faber zal worden veroordeeld in de volledige proceskosten maar deze vervolgens heeft begroot op een lager bedrag dan de werkelijk gemaakte proceskosten. In zoverre zal het hof dat vonnis vernietigen voor zover onder 6.2 de proceskostenveroordeling is bepaald op € 3.156 en alsnog de werkelijk gemaakte proceskosten in eerste aanleg toewijzen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Wiggers Faber in de werkelijk gemaakte proceskosten van beide instanties veroordelen.

De werkelijke kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 656

- salaris advocaat € 6.324,67 (€ 4.982 vermeerderd met 5% kantoorkosten en btw).

De werkelijke kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332

- salaris advocaat € 12.752,41 ( € 9.776 vermeerderd met 5% kantoorkosten en btw).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 18 september 2020, behalve voor zover daarbij in het dictum onder 6.2 Wiggers Faber is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie begroot op € 3.156, vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Wiggers Faber in de werkelijke kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 656

voor verschotten en op € 6.324,67 voor salaris advocaat en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 332 voor verschotten en op € 12.752,41 voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, H.L. Wattel en J.P.H. van Driel van Wageningen, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.