Hof Den Haag, 18-06-2013, nr. 200.112.516/01

De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat daarbij om het volgende.

Chevron Corporation is indirect aandeelhoudster van TexPet. In het begin van de jaren '60 van de vorige eeuw heeft Ecuador aan TexPet een concessie verleend voor oliewinning en olie-exploitatie in het Amazone-gebied in Ecuador. In 1971 heeft Ecuador een staatsoliemaatschappij opgericht, CEPE, later Petroecuador (CEPE/PE). In 1973 zijn de voorwaarden van de concessie uit 1964 heronderhandeld en zijn partijen voor de duur van 19 jaar een concessieovereenkomst aangegaan met betrekking tot een kleiner gebied in het Amazone-basin (hierna: de Concessieovereenkomst).

De Concessieovereenkomst is door het verstrijken van de looptijd op 6 juni 1992 geëindigd. Op 17 november 1995 hebben Ecuador, CEPE/CE en TexPet een Global Settlement Agreement and Release (hierna: de Global Settlement Agreement) gesloten in verband met de beëindiging en afwikkeling van de Concessieovereenkomst. Daarin is onder meer voorzien in het herstel van milieuschade door de oliewinning.

TexPet heeft in de periode van december 1991 tot december 1993 zeven procedures bij Ecuadoriaanse gerechten aanhangig gemaakt in verband met volgens TexPet toerekenbare tekortkomingen van Ecuador onder de Concessieovereenkomst. Volgens TexPet heeft Ecuador de Concessieovereenkomst stelselmatig geschonden door de binnenlandse behoefte te hoog voor te stellen en meer olie van TexPet op te eisen dan waarop zij recht had en die vervolgens zelf te exporteren. TexPet heeft in die procedures meer dan USD 354 miljoen gevorderd terzake van overmatige olieafdrachten aan Ecuador, waarvoor Ecuador volgens TexPet de internationale marktprijs had moeten betalen in plaats van de lagere binnenlandse prijs.

In 1993 hebben de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) en Ecuador een Bilateraal Investeringsverdrag (hierna: BIT, of: het verdrag) gesloten dat op 11 mei 1997 in werking is getreden. Artikel VI van het BIT bevat een arbitrageclausule.

Chevron heeft op 21 december 2006 een BIT-arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Ecuador. In die arbitrage, volgens de UNCITRAL Rules, zijn Charles N. Brower, A.J. van den Berg en K-H Böckstiegel tot arbiters benoemd (hierna: het Scheidsgerecht). Chevron heeft zich in die arbitrage op het standpunt gesteld dat Ecuador aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden wegens (onder meer) schending van artikel II(7) van het BIT. Die schending was volgens Chevron het gevolg van een ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten.

In het arbitraal tussenvonnis van 1 december 2008 (hierna: 'de Interim Award') heeft het Scheidsgerecht zich bevoegd verklaard om van de vorderingen van Chevron kennis te nemen. In het arbitraal (gedeeltelijk) eindvonnis van 30 maart 2010 ('de Partial Award') heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat Ecuador zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering (‘denial of justice’) in verband met ontoelaatbare termijnoverschrijding (‘undue delay’), omdat in de zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten niet tijdig een vonnis is gewezen. Om die reden is Ecuador veroordeeld om aan Chevron schadevergoeding te betalen. Het Scheidsgerecht heeft in het arbitraal eindvonnis van 31 augustus 2011 ('de Final Award') de hoogte van de schadevergoeding bepaald op USD 96.355.369,17 (inclusief rente).

In de procedure met rolnummer 11-402 heeft Ecuador de vernietiging van de Interim Award van 1 december 2008 en de Partial Award van 30 maart 2010 gevorderd. In de procedure met rolnummer 11-2813 heeft Ecuador vernietiging van de Final Award van 31 augustus 2011 gevorderd. Daaraan heeft Ecuador ten grondslag gelegd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en dat het Scheidsgerecht zich in de Interim Award derhalve ten onrechte bevoegd heeft verklaard, zodat de arbitrale vonnissen aan vernietiging blootstaan op de grond vermeld in artikel 1065 lid 1 sub a Rv. Daarnaast heeft Ecuador in eerste aanleg aangevoerd dat het Scheidsgerecht op een aantal punten zijn opdracht heeft geschonden door essentiële verweren van Ecuador buiten beschouwing te laten. Mede daarom zijn de arbitrale vonnissen volgens Ecuador niet met redenen omkleed. Ecuador heeft hierbij verwezen naar de vernietigingsgronden in artikel 1065, lid 1, sub c en d Rv.

De rechtbank heeft beide grondslagen verworpen en de vorderingen afgewezen.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Tussen partijen staat vast dat Nederland geldt als de plaats van arbitrage, zodat op grond van artikel 1073 lid 1 Rv. de bepalingen van Titel 1 van Boek 3 Rv. (artt. 1020-1073 Rv.) op de onderhavige procedure van toepassing zijn. Nu de arbitrale vonnissen bij de rechtbank Den Haag zijn gedeponeerd, ontlenen de rechtbank en het hof Den Haag bevoegdheid aan artikel 1064 lid 2 Rv.

Beoordeling van het beroep

In hoger beroep is, blijkens de grieven, nog slechts de eerst genoemde vernietigingsgrond, te weten: het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, en daarmee de bevoegdheid van het Scheidsgerecht, aan de orde. De rechtbank heeft te dien aanzien overwogen dat de bevoegdheid van het Scheidsgerecht gebaseerd is op een overeenkomst die wordt geacht te zijn vervat in het BIT, waarbij artikel VI lid 4 van het BIT geldt als een open aanbod van de ene verdragsstaat aan onderdanen en ondernemingen van de andere verdragsstaat om ‘any investment dispute’ door middel van arbitrage te beslechten (rov. 4.10). In grief 4 klaagt Ecuador over het onderdeel van de overweging dat de overeenkomst tot arbitrage is vervat in het BIT. Dat is volgens Ecuador onjuist omdat art. VI van het BIT slechts een aanbod van de verdragsstaten aan de onderdanen van de andere verdragsstaat bevat. De grief faalt. De rechtbank heeft dit immers in het vervolg van de desbetreffende overweging nader gepreciseerd.

Met het oog op de, in de overige grieven aan de orde gestelde, vraag of het BIT ook voor de beslechting van het aan het Scheidsgerecht voorgelegde geschil een aanbod als voornoemd behelst, zal het hof thans eerst de relevante gedeelten van het BIT aanhalen.

De titel luidt:“Treaty (…) concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment”

De preambule vermeldt onder meer:

Desiring to promote greater economic cooperation between them (de Verenigde Staten en Ecuador), with respect to investment by nationals and companies of one Party in the territory of the other Party;

Recognizing that agreement upon the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties;

Agreeing that fair and equitable treatment of investment is desirable in order to maintain a stable framework for investment and maxim effective utilization of economic resources;

De relevante bepalingen luiden als volgt:

Article I

1. For the purposes of this Treaty,

(a) "investment" means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party, such as equity, debt, and service and investment contracts; and includes:

(i) tangible and intangible property, including rights, such as mortgages, lions and pledges;

(ii) a company or shares of stock or other interests in a company or interests in the assets thereof;

(iii) a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment;

(iv) intellectual property which includes, inter alia, rights relating to:

literary and artistic works, including sound recordings;

inventions in all fields of human endeavor;

industrial designs;

semiconductor mask works;

trade secrets, know-how, and confidential business information; and

trademarks, service marks, and trade names; and

(v) any right conferred by law or contract, and any license and permits pursuant to law;

(…)

(e) "associated activities" include the organization, control, operation, maintenance and disposition of companies, branches, agencies, offices, factories or other facilities for the conduct of business; the making, performance and enforcement of contracts; the acquisition, use, protection and disposition of property of all kinds including intellectual property rights; the borrowing of funds; the purchase, issuance, and sale of equity shares and other securities; and the purchase of foreign exchange for imports.

(…)

3. Any alteration of the form in which assets are invested or reinvested shall not affect their character as investment.

Article II

(...)

7. Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment, investment agreements, and investment authorisations. (...)

(…)

Article VI

1. For purposes of this Article, an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (a) an investment agreement between that Party and such national or company; (b) (...); or (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment.

(...)

3. (a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration:

(i) to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes ("Centre") established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, done at Washington, March 18, 1965 (IICSID convention"), provided that the Party is a party to such Convention; or

(ii) to the Additional Facility of the Centre, if the Centre is not available; or

(iii) in accordance with the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), or

(iv) to any other arbitration institution, or in accordance with any other arbitration rules, as may be mutually agreed between the parties to the dispute.

4. Each Party hereby consents to the submission of any investment dispute for settlement by binding arbitration in accordance with the choice specified in the written consent of the national of company under paragraph 3. Such consent, together with the written consent of the national or company when given under paragraph 3 shall satisfy the requirement for: (a) written consent of the parties to the dispute (...); and (b) an "agreement in writing" (...).

(…)

Article XII

1. This Treaty (...) shall apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made or acquired thereafter. (...)"

Ecuador grondt haar beroep op onbevoegdheid van het Scheidsgerecht op de stelling dat, nu de investering van TexPet in Ecuador op 6 juni 1992 is geëindigd, terwijl het BIT eerst op 11 mei 1997 in werking is getreden, gelet op art. XII geen sprake is van een investering die onder de reikwijdte van het BIT valt en mitsdien ook niet van een investeringsgeschil als bedoeld in art. VI (de arbitrageclausule) van het BIT.Chevron heeft daartegen een tweeledig verweer gevoerd:a) onderscheid dient te worden gemaakt tussen de bevoegdheid van het Scheidsgerecht, die uitsluitend aan het bepaalde in art. VI van het BIT dient te worden getoetst, en de vraag of Ecuador zijn verplichtingen onder het verdrag heeft geschonden; alleen in het kader van de laatste vraag is van belang of de belangen waarvan Chevron bescherming verlangt onder de reikwijdte van het verdrag vallen;b) indien daarover al anders zou worden geoordeeld geldt dat wel degelijk sprake is van een ten tijde van inwerkingtreding van het BIT nog bestaande investering in de zin van het verdrag.

In de arbitrage hebben partijen dienovereenkomstige stellingen betrokken.Het Scheidsgerecht heeft, zonder kenbaar in te gaan op het door Chevron gestelde onderscheid (zie hiervoor onder a), geoordeeld, kort gezegd, dat het bevoegd is omdat ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT sprake was van een bestaande investering in de zin van art. I (en XII) van dat verdrag.

De rechtbank heeft ten aanzien van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht overwogen, kort samengevat:

i) dat de rechter zich bij de toetsing aan artikel 1065 lid 1 sub a Rv. niet terughoudend dient op te stellen, maar de bevoegdheid van arbiters volledig dient te toetsen (rov. 4.5); ii) dat Ecuador niet heeft weersproken dat het geschil tussen partijen voortvloeit uit, dan wel betrekking heeft op de Concessieovereenkomst, die als investeringsovereenkomst in de zin van artikel VI lid 1 onder a kan worden aangemerkt, en evenmin dat het geschil tussen partijen een geschil in de zin van artikel VI lid 1 onder c vormt, zodat aan de voorwaarden die artikel VI voorschrijft voor beslechting van het geschil door het Scheidsgerecht is voldaan (rov. 4.10); iii) dat de volledige toetsing van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht ingevolge artikel 1065 lid 1 sub a Rv. niet meebrengt dat de rechtbank zich ook dient uit te spreken over de vervolgvraag of de arbitrageclausule in artikel VI moet worden gelezen in samenhang met artikel XII van het BIT, en in die zin de (temporele) reikwijdte van de arbitrageclausule begrenst; dat onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de vraag naar de bevoegdheid van het Scheidsgerecht om het door Chevron voorgelegde geschil te beslechten (de vraag naar een geldige arbitrageovereenkomst), en anderzijds de vraag naar de bevoegdheid van het Scheidsgerecht om te oordelen over investeringen die ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT waren beëindigd (de interpretatie en reikwijdte van art. XII), welke vraag niet ter volle toetsing aan de rechtbank voorligt (rov. 4.11); en dat ook uit de tekst van art. VI volgt dat dit een geheel zelfstandige bepaling behelst, nu daaruit niet blijkt dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een ‘investment dispute’ moet worden teruggegrepen naar de definitie van art. I of de temporele reikwijdte van art. XII (rov. 4.12).

Aldus heeft de rechtbank het hiervoor onder a) genoemde verweer van Chevron gehonoreerd.

In grief 1 betoogt Ecuador dat, voor zover de rechtbank oordeelt dat de rechter de in rov. 4.4 genoemde terughoudendheid bij de toetsing van arbitrale vonnissen ook aan de dag dient te leggen bij een vordering tot vernietiging gegrond op art. 1065 lid 1 sub a Rv. (onbevoegdheid), dit onjuist is. De grief faalt. Uit rov. 4.5 blijkt immers dat de rechtbank ten aanzien van die vernietigingsgrond (terecht) een volle toets voorstaat.

De grieven 2, 3 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de inhoud van de artikelen I en XII niet bij de beoordeling van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht dient te worden betrokken (zie rov. 9 hiervoor, onder iii)). De grieven 6 en 7 strekken ten betoge dat geen sprake was van een ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT nog bestaande investering en dat het in art. VI van het BIT vervatte aanbod van Ecuador, om geschillen door middel van arbitrage te beslechten, om die reden niet gold voor het door Chevron aan het Scheidsgerecht voorgelegde geschil. Ter onderbouwing van haar grieven verwijst Ecuador naar de tekst van de artikelen I, VI en XII van het verdrag, alsmede het doel daarvan.

Het eerste geschilpunt tussen partijen is of de inhoud van de artt. I en XII moet worden betrokken bij de beoordeling van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. Het hof komt op dit punt tot een ander oordeel dan de rechtbank. Juist is dat de bevoegdheidsvraag een andere is dan de vraag of de vorderingen toewijsbaar zijn. Juist is ook dat een arbitraal beding voor de beoordeling van de bevoegdheid van arbiters dient te worden beschouwd als een afzonderlijke overeenkomst (art. 1053 Rv.). Echter, dat neemt niet weg dat de bevoegdheidsvraag niet kan worden beantwoord zonder daarbij te betrekken de vraag of bij de uitleg van het arbitraal beding (art. VI van het BIT) de inhoud van de artt. I en XII moet worden betrokken. Of dat zo is, is een kwestie van uitleg van art. VI zelf.

Tussen partijen is niet in geschil dat het BIT dient te worden uitgelegd volgens de regels neergelegd in het Weens Verdragenverdrag (1969), hierna: WVV. De relevante bepalingen daarvan luiden als volgt (in de Engelse tekst):

Article 31

General rule of interpretation

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;

b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context:

a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.

4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Article 32

Supplementary means of interpretation

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.

Aldus dient een verdrag in eerste instantie te worden uitgelegd overeenkomstig de betekenis die de daarin opgenomen bewoordingen in het normale spraakgebruik hebben, bezien in de context waarin zij zijn geplaatst en met inachtneming van de doelstelling van het verdrag (art. 31 lid 1). Een term heeft een bijzondere betekenis indien wordt vastgesteld dat de partijen dat beoogd hebben (art. 31 lid 4). De context van de uit te leggen bepaling bestaat, behalve uit de preambule en de tekst van het verdrag, uit een eventuele overeenkomst of een ander door de partijen aanvaard instrument met betrekking tot de sluiting van het verdrag (art. 31 lid 2). Naast de context dienen bij de uitleg onder meer eventuele nadere overeenkomsten tussen de verdragspartijen met betrekking tot de interpretatie en toepassing van het verdrag in aanmerking te worden genomen, alsook de wijze waarop in de praktijk toepassing aan het verdrag is gegeven (‘subsequent state practice’) (art. 31 lid 3).Deze primaire uitlegmaatstaf wordt aangeduid als de objectieve of tekstuele methode.De totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag (waaronder de ‘traveaux préparatoires’) behoort blijkens art. 32 WVV tot de secundaire uitlegbronnen.

Partijen hebben aangegeven dat er, naast de inhoud van het BIT zelf, geen relevante uitlegbronnen in voormelde zin zijn (vgl. de pleitnota van Ecuador in eerste aanleg, onder 2.4 en 2.5). Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Ecuador desgevraagd meegedeeld dat niets bekend is over de totstandkoming van het verdrag, anders dan dat er veel van dit soort verdragen met een vergelijkbare inhoud zijn. De enige bronnen waarnaar partijen hebben verwezen zijn: de ‘submittal note’ waarmee het BIT door President Clinton aan het Congres van de Verenigde Staten is aangeboden (Chevron) en de stellingname van de Verenigde Staten in de later nog te bespreken Mondev-arbitrage (Ecuador). De submittal note kwalificeert evenwel niet als een uitleginstrument als bedoeld in art. 31 lid 2 WVV. Op de vraag of de stellingname van de Verenigde Staten kan worden aangemerkt als relevant onderdeel van state practice zal het hof later ingaan.

Startpunt voor beoordeling van de bevoegdheidsvraag is het arbitraal beding, i.e. art. VI van het BIT. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het enkele feit (indien juist) dat uit de bewoordingen van art. VI niet blijkt dat moet worden teruggegrepen op de definitiebepaling van art. I en/of de bepaling omtrent de temporele reikwijdte van het verdrag (art. XII), niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de inhoud van die bepalingen bij de uitleg van art. VI moet worden betrokken. Immers, bij de uitleg van een verdragsbepaling dienen de bewoordingen te worden uitgelegd in het licht van hun context (waaronder de verdere inhoud van het verdrag) en de doelstelling van het verdrag. Dat art. VI voor de beoordeling van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht als afzonderlijke overeenkomst moet worden beschouwd doet daaraan niet af (vgl. hiervoor, rov. 12).

Chevron heeft zich ter onderbouwing van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht beroepen op twee van de in art. VI genoemde gevallen: lid 1, aanhef en onder a) en lid 1, aanhef en onder c). Het hof ziet aanleiding eerst deze laatste grond te bespreken. Art. VI lid 1, aanhef en onder c) luidt:

“For purposes of this Article, an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (…) (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment.”

Uit het (door het hof) onderstreepte zinsdeel blijkt dat in het arbitraal beding zelf (althans ten aanzien van de thans besproken grond) een koppeling wordt gelegd tussen het geschil en het toepassingsbereik (door partijen ook wel genoemd: “de beschermingsomvang”) van het verdrag. Immers, in grond c) wordt arbitrage als wijze van geschilbeslechting aangeboden voor geschillen met betrekking tot rechten die door het verdrag worden gecreëerd of toegekend. Chevron doet in dit verband een beroep op het recht, haar toegekend in art. II, lid 7 BIT. Daarmee wordt van belang of Chevron aanspraak kan maken op dat recht en is onontkoombaar dat de toepasselijkheid van het BIT ratione materiae en ratione temporis wordt beoordeeld. Dat aldus het oordeel over ‘de beschermingsomvang’ van het verdrag – in zoverre, dat wil zeggen: om de bevoegdheid van het Scheidsgerecht te kunnen beoordelen – ter volle toetsing aan de nationale overheidsrechter wordt voorgelegd, is een gevolg van de wijze waarop de verdragspartijen het arbitraal beding hebben ingekleed. Anders dan Chevron betoogt, staat dat niet in de weg aan voornoemde beoordeling.

Over de toepasselijkheid van het BIT ratione temporis bepaalt art. XII, lid 1:

“This Treaty (...) shall apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made or acquired thereafter. (...)" Afgezien van de vraag of dat ook geldt wanneer het woord ‘investment’ wordt gebruikt in bijvoeglijke zin – bv. als onderdeel van de begrippen ‘investment dispute’ of ‘investment agreement’ – is naar ’s hofs oordeel in elk geval niet voor twijfel vatbaar dat voor de vaststelling van de betekenis van het (zelfstandig naam-)woord ‘investment’ in de bepalingen van het BIT, de definitie van deze term in art. I van het verdrag bepalend is. Dat volgt uit art. I, lid 1, aanhef onder a):

“For the purposes of this Treaty,

(a) “investment” means (…)”

Aangenomen moet worden dat, behoudens wanneer er indicaties zijn voor het tegendeel, elke keer wanneer in het verdrag het woord ‘investment’ voorkomt, dit moet worden begrepen in de in art. I gedefinieerde zin. Dat is immers het doel van een definitiebepaling. Er is het hof geen aanwijzing gebleken dat de term ‘investment’ in art. XII, lid 1 (“It shall apply to investments..”) niet in de door art. I omschreven zin moet worden opgevat.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord hoe ‘investment’ in art. I is gedefinieerd. In dit verband is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de Concessieovereenkomst in 1992 is geëindigd en daarmee ook de oliewinningsactiviteiten die daarvan het onderwerp waren. Tussen partijen is voorts in confesso dat deze activiteiten (in ieder geval) kwalificeren als ‘investment’ in de zin van het BIT. Het hof zal deze activiteiten hierna aanduiden als “de operationele fase”. Chevron meent dat ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT (11 mei 1997) nog steeds sprake was van een investering in de zin van het verdrag. Zij stelt dat het begrip ‘investering’ in het BIT en ook in de ‘BIT-praktijk’ ruim wordt opgevat en de gehele levenscyclus van een investering omvat, inclusief de afwikkelingsfase. Chevron wijst erop dat de opsomming van vormen van investering in art. I (a) van het BIT niet limitatief is. Zowel de vorderingen die Chevron heeft ingesteld bij de Ecuadoriaanse gerechten (zie hiervoor, rov. 1.3), als de activiteiten die zij heeft ondernomen om de (volgens Ecuador) in de operationele fase van de investering veroorzaakte milieuschade te herstellen, kwalificeren volgens Chevron als investering in de afwikkelingsfase. Meer in het bijzonder vallen de genoemde vorderingsrechten volgens haar onder de in art. I, lid 1 onder (a) (iii) en (v) bedoelde ‘claims’, respectievelijk ‘rights’.

Ecuador weerspreekt niet dat de omschrijving van ‘investment’ in art. I (a) BIT ruim is en de opsomming niet-limitatief. Zij weerspreekt evenmin dat ook de afwikkeling van een investering onder ‘de beschermingsomvang’ van het BIT valt. Die, wat zij noemt: “additionele bescherming” treedt volgens haar echter, in verband met het bepaalde in art. XII, pas in werking wanneer het gaat om een investering die ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT nog in de operationele fase verkeerde (zie onder meer de pleitnota Ecuador in eerste aanleg onder 4.4), althans, zo heeft Ecuador bij pleidooi in hoger beroep nader verduidelijkt, in een fase die bijdraagt aan de economie van het land waar geïnvesteerd wordt. Dat volgt volgens Ecuador uit het doel van het BIT, dat zij nader omschrijft als de stimulering van investeringen. Bescherming van investeringen waarvan de operationele fase reeds is geëindigd kan volgens Ecuador niet aan dat doel bijdragen. Meer in het bijzonder droegen volgens Ecuador noch de vorderingsrechten van Chevron, noch de activiteiten ter opruiming van milieuschade, bij aan haar economie. Wat betreft de tekst van art. I (a) betoogt Ecuador dat de omstandigheid dat de onder (i) tot en met (v) opgesomde verschijnselen krachtens de aanhef van (a) onder de definitie vallen, niet meebrengt dat de betreffende onderdelen zelf tot investering worden verheven. Zo zijn de vorderingsrechten van Chevron volgens Ecuador wel aan te merken als ‘claim to money’ als bedoeld onder (c), maar niet op zichzelf te beschouwen als ‘investment’. Daarnaast betoogt zij (met betrekking tot onderdeel (c)) dat vereist is dat die claims zijn ‘associated with an investment’, waarbij ‘investment’ moet worden opgevat als een investering in operationele zin, althans een investering in een fase die bijdraagt aan de economie van het betreffende land, op het moment van inwerkingtreding van het verdrag.

Het hof is van oordeel dat de uitleg die Ecuador aldus aan het begrip ‘investment’ in de artt. I en XII geeft, niet houdbaar is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Zoals blijkt uit de titel en de preambule van het BIT, is het doel daarvan het stimuleren en beschermen van investeringen door onderdanen van een verdragsstaat in de andere verdragsstaat. Bescherming vindt plaats door een eerlijke en redelijke behandeling van investeringen. In die zin is bescherming van investeringen dienstbaar aan de stimulering van (nieuwe) investeringen; zie ook het tweede onderdeel van de preambule, waarin wordt erkend dat “agreement upon the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties”. Daarnaast kan als ervaringsfeit worden aangemerkt dat een faire afwikkeling van een investering bevorderlijk is voor het aantrekken van nieuwe investeringen. Het door partijen aangedragen feit dat wereldwijd enkele duizenden, soortgelijke bilaterale investeringsverdragen zijn afgesloten, vormt daarvan een bevestiging.

Uit de stellingen van partijen volgt dat (in hun beider perceptie) onder ‘investment’ in het normale spraakgebruik wordt verstaan: de operationele fase. Reeds uit art. I (a) blijkt dat in het BIT het begrip ‘investment’ een ruimere betekenis heeft. Ook Ecuador erkent dat (zie hiervoor, rov. 19). In zoverre blijkt uit het verdrag zelf dat voldaan is aan het bepaalde in art. 31, lid 4 WVV. Uit de woorden in art. I (a), aanhef, “and includes” volgt dat de verschijnselen genoemd in de daarop volgende opsomming (i) tot en met (v), tot onderdeel van het begrip ‘investment’ worden gemaakt. Aldus behoren onder andere ‘claims to money, associated with an investment’ (onder iii) tot een ‘investment’ onder het BIT.Het hof is met Chevron en het Scheidsgerecht van oordeel dat het woord ‘investment’ in de aanduiding ‘associated with an investment’, evenals het tweede woord ‘investment’ in de frase ‘”investment” means every kind of investment’ in de aanhef van art. I (a), klaarblijkelijk is bedoeld in de betekenis die het woord in het normale spraakgebruik heeft. Immers, anders zou een circulaire definitie ontstaan, hetgeen vanuit een oogpunt van logica en werkbaarheid niet voor de hand ligt. Een investering in de zin van art. I (en daarmee: in de zin van het verdrag) omvat (‘includes’) dus (onder meer) een vorderingsrecht dat samenhangt met een investering in operationele zin. De bepaling in lid 3 van art. I, inhoudend dat een wijziging in de vorm waarin middelen zijn geïnvesteerd daaraan niet het karakter van een investering ontneemt, is hiermee in lijn.

Het hof verwerpt het betoog van Ecuador dat een vorderingsrecht pas dan samenhangt met een investering, in de zin van art. I (a) (iii), indien die investering (in operationele zin) ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag nog bestond. Dat volgt niet uit de bewoordingen van art. I. Voorts zou die uitleg ertoe leiden dat het woord ‘investments’ in art. XII de betekenis heeft die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, in plaats van de gedefinieerde betekenis. Zoals het hof hiervoor, in rov. 17, heeft overwogen, is niet van enige aanwijzing gebleken dat het woord ‘investments’ in art. XII anders dan in de in art. I gedefinieerde (ruimere) zin moet worden opgevat. Een dergelijke aanwijzing is, anders dan Ecuador betoogt, niet gelegen in de doelstelling van het BIT. Zoals hiervoor, in rov. 21 is overwogen, is een faire en redelijke afhandeling van een investering (in de betekenis volgens het normale spraakgebruik) bevorderlijk voor het aantrekken van nieuwe investeringen en daarmee voor het investeringsklimaat. Dat geldt in gelijke mate voor de afhandeling van investeringen waarvan de operationele fase reeds is geëindigd. Voor zover Ecuador een beroep doet op haar eigen, hiervan afwijkende bedoeling, inhoudend dat zij haar aanbod tot arbitrage niet heeft willen doen voor geschillen over investeringen waarvan de operationele fase ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag reeds was geëindigd, althans die geen bijdrage meer leverden aan haar economie, gaat het hof daaraan voorbij. Ingevolge de uitlegregels neergelegd in het WVV is de (eenzijdige, niet uit het verdrag kenbare) bedoeling van een partij immers niet maatgevend.

Ook het beroep van Ecuador op het standpunt dat door de Verenigde Staten is ingenomen in de Mondev-arbitrage leidt niet tot een andere uitleg. Het ging daarin om een arbitrage op grond van het in 1994 tot stand gekomen North American Free Trade Agreement (NAFTA) tussen De Verenigde Staten, Canada en Mexico. In die arbitrage werden de Verenigde Staten aangesproken op de afhandeling van een claim van een Canadese investeerder door de rechterlijke autoriteiten in de staat Massachusetts. Ook in die kwestie was de operationele fase van de investering ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag reeds geëindigd. De Verenigde Staten bepleitten de onbevoegdheid van arbiters op vergelijkbare gronden als Ecuador dat in de onderhavige procedure doet. Deze proceshouding kan evenwel niet worden gekwalificeerd als ‘state practice’ van de Verenigde Staten die ingevolge art. 31 lid 3 sub b WVV relevant is voor de uitleg van het onderhavige BIT. Het gaat daarbij immers niet om ‘state practice’ bij de toepassing van het onderhavige BIT. Evenmin is voldaan aan de in art. 31 lid 3 onder b WVV vermelde voorwaarde dat deze ‘practice’ ‘establishes the agreement of the parties regarding its interpretation’.

Vaststaat dat Chevron op het moment van inwerkingtreding van het BIT vorderingsrechten als bedoeld in art. I(a) (iii) van het verdrag had en daarmee een ‘investment’ in de zin van art. I (a) en (dus) art. XII, lid 1. Daarmee was sprake van een ‘alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment’ in de zin van art. VI, lid 1, onder c. Dat het door het Scheidsgerecht beslechte geschil, over de vraag of bij de afhandeling van die vorderingsrechten is voldaan aan de in art. II, lid 7 van het BIT neergelegde verplichting (kort gezegd: het bieden van een effectieve rechtsgang), kwalificeert als een ‘dispute arising out or relating to’ zodanige ‘alleged breach’ is niet in geschil. Het door Chevron aan het Scheidsgerecht voorgelegde geschil valt derhalve onder de reikwijdte van het in art. VI van het BIT opgenomen aanbod aan onderdanen van de andere verdragspartij om een geschil door middel van arbitrage te laten beslechten, zodat het Scheidsgerecht terzake bevoegd was.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven: i) of de vorderingsrechten van Chevron tevens kwalificeren als ‘rights’ in de zin van art. I (a) (v);ii) of de activiteiten (in opdracht) van Chevron tot herstel van milieuschade kunnen worden aangemerkt als ‘investment’ in de zin van het BIT; iii) of het Scheidsgerecht tevens bevoegdheid kon ontlenen aan art. VI, lid 1, onder a.

Het hof overweegt nog dat, hoewel Ecuador dat argument niet (met zoveel woorden) tot onderwerp van haar grieven heeft gemaakt, het oordeel van het hof niet meebrengt dat aan het BIT, in afwijking van het bepaalde in art. 28 WVV, terugwerkende kracht wordt verleend. Krachtens art. XII van het verdrag is dit van toepassing op bestaande en toekomstige investeringen in de zin van art. I (a). Aldus is sprake van onmiddellijke werking. Voorts is niet weersproken dat het geschil over de schending van art. II lid 7 van het verdrag is ontstaan na de inwerkingtreding ervan en dat arbiters slechts het handelen van Ecuador van nadien hebben beoordeeld.

Gelet op het voorgaande slagen de grieven 2, 3 en 5, maar kan dit, gelet op het falen van de grieven 6 en 7, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief 8, handelend over de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een geldige arbitrage-overeenkomst, behoeft geen behandeling.

Ecuador zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.