Hof Amsterdam, 02-12-2010, nr. 200.076.008

Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 december 2008 zijn appellanten (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], en gezamenlijk: gefailleerden) als vennoot van de vennootschap onder firma [X] (hierna te noemen: de v.o.f.) in staat van faillissement verklaard.

Bij beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2010 zijn de door [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aangeboden akkoorden gehomologeerd. Het hof verwijst naar voornoemde beschikkingen, die in fotokopie aan deze beschikking zijn gehecht.

Bij ter griffie van het hof op 21 oktober 2010 ingekomen verzoekschrift zijn appellanten (hierna afzonderlijk te noemen: [appellant sub 1]. en [appellant sub 2] en gezamenlijk: [appellanten]) in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen en hebben zij het hof verzocht deze beschikkingen te vernietigen en:

primair: de homologatie alsnog te weigeren

subsidiair: te bepalen dat door dan wel namens gefailleerden binnen een door het hof te bepalen termijn, ter beoordeling van [appellanten], althans de crediteuren, althans het hof, justificatoire bescheiden, waaronder, doch niet bij uitsluiting, loonstroken, jaaropgaven, bankafschriften en berekeningen van de vrij te laten bedragen van de gefailleerden en hun partners zullen worden overgelegd, per zodanige datum als het hof juist mocht achten en daarbij te bepalen dat indien en voor zover gefailleerden aan het in deze te geven gebod niet (tijdig dan wel volledig) voldoen, homologatie van het door hen aangeboden akkoord wordt geweigerd;

meer subsidiair: te bepalen dat aan [appellanten], althans de gezamenlijke crediteuren, in het kader van de homologatie van het akkoord, althans als voorwaarde daarvoor, een door het hof in goede justitie te bepalen hoger percentage dan 21% zal worden uitbetaald, desgewenst volgens een door het hof vast te stellen betalingsregeling;

meest subsidiair: zodanige voorzieningen te treffen ten behoeve van [appellanten], althans ten behoeve van de crediteuren, gelet op de hiervoor verwoorde verzoeken, die inzake de beoordeling van de homologatie van het akkoord juist en dienstig worden geoordeeld.

Bij ter griffie op 22 november 2010 ingekomen verweerschrift hebben gefailleerden het hof verzocht de verzoeken van [appellanten] af te wijzen en de bestreden homologatiebeschikkingen te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de buitengerechtelijke kosten en kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, ten bedrage van het door gefailleerden begrote bedrag van € 12.000,-, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van het verweerschrift met bijlagen van de advocaat van de gefailleerden, van de brief met bijlagen van 19 november 2010 van de huidige curator, mr. R.W. Karskens, van diens brief van 23 november 2010 en diens (twee) brieven met bijlagen van 24 november 2010, alsmede van de brief met bijlage van 21 oktober (bedoeld zal zijn: november) 2010 van de advocaat van [appellanten]

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2010, waarbij [appellant sub 2] mede namens [appellant sub 1]. is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van zijn ter zitting overgelegde aantekeningen voor de mondelinge behandeling. De gefailleerden zijn allen in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. De curator is eveneens verschenen.

[appellanten] bestrijden de beschikkingen van de rechtbank Utrecht waarbij de homologatie van het door de gefailleerden in hun faillissement aangeboden akkoord heeft plaatsgevonden.

Zij hebben aangevoerd dat de gefailleerden niet mogen worden beloond door goedkeuring van het akkoord, omdat er voorafgaand en tijdens het faillissement sprake is geweest van onregelmatigheden. Zo voldeed de boekhouding van de v.o.f. niet aan de daaraan te stellen eisen en is een drietal grote machines, te weten twee kranen en een zogeheten knikmops, verdwenen.

Bovendien is het aangeboden akkoord niet transparant, aangezien er onduidelijkheid bestaat over de boedelafdrachten. In eerste instantie hebben die niet plaatsgevonden, later heeft over 2009 alsnog een afdracht ineens van in totaal € 12.000,- plaatsgevonden en in 2010 van € 3.803,35. De hoogte van deze afdrachten is niet inzichtelijk, aangezien er geen berekening van de per gefailleerde vrij te laten bedragen is gemaakt. Bovendien betwisten [appellanten] dat de salarissen van gefailleerden, die in dienst zijn getreden bij Van Oostrum Westbroek B.V. (verder: Van Oostrum, tevens de financier van het akkoord), marktconform zijn. [appellanten] stellen ten slotte dat gefailleerden en hun echtgenotes zowel voorafgaand als tijdens het faillissement zwart hebben gewerkt en deze inkomsten niet aan de boedel hebben afgedragen. Hierdoor is sprake van bedrog dan wel benadeling van de schuldeisers.

[appellanten] stellen voorts dat de baten van de boedel bij voortzetting van het faillissement vanwege de aanwezige (werkelijke) verdiencapaciteit aanzienlijk hoger zullen zijn.

Gefailleerden hebben in hun verweerschrift aangevoerd dat het door hen aangeboden akkoord betaling behelst van 21% aan de concurrente crediteuren en 42 % aan de preferente crediteuren. Van de 68 concurrente crediteuren stemmen er 66, die gezamenlijk 66% van het totaal aan concurrente schulden vertegenwoordigen, in met het akkoord. Dit akkoord is aanzienlijk gunstiger voor de crediteuren dan uitkering bij beëindiging van het faillissement van enkele procenten en een restantvordering die niet, althans niet binnen een redelijke termijn, alsnog terugbetaald kan worden.

Gefailleerden betwisten het door [appellant sub 2] gestelde bedrog, de vermeende onregelmatigheden, waaronder het ‘zwart’ werken door gefailleerden, en het bestaan van betere alternatieven.

Met betrekking tot het door [appellanten] gestelde gebrek aan transparantie van het akkoord stellen gefailleerden dat zij de crediteuren bij het aanbieden van het akkoord juist hebben geïnformeerd en dat zij geen informatie hebben achtergehouden. Alle aanwezige vermogensbestanddelen zijn door de curator te gelde gemaakt en correct verwerkt in zijn (financiële) verslagen. Zo is de woning van [geïntimeerde sub 1] door de curator met toestemming van de hypotheekhouder en de rechter-commissaris verkocht voor een op dat moment marktconforme prijs. In het belang van de boedel moesten [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun hoge maandelijkse hypothecaire verplichtingen in de beginfase van het faillissement blijven voldoen. Mede daardoor hebben zij enige tijd geen boedelbijdragen voldaan.

Gefailleerden betwisten dat zij voor een te laag loonbedrag op de loonlijst van Van Oostrum staan. Hun salaris ligt tussen de € 1.500,- en € 1.740,-, hetgeen gezien de branche, ervaring en opleiding van gefailleerden een marktconform salaris is.

Gefailleerden stellen voorts dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat, hoewel er minder aan de boedel is afgedragen dan had gemoeten, dit niet opweegt tegen het aangeboden akkoordbedrag dat beschikbaar is gesteld. Bij een volledig juiste boedelafdracht zou immers het uitkeringspercentage mogelijk iets hoger hebben gelegen dan de huidige 3,69%, maar zou dit altijd nog vele malen lager liggen dan de nu aangeboden 21%.

Het hof stelt voorop dat de procedure over de homologatie van een akkoord niet moet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen doch als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure, waarin de rechter naar eigen inzicht zijn goedkeuring aan het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht. De gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn niet van toepassing. Wel kan van de rechter die over de homologatie moet beslissen, worden verwacht dat deze, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is.

Voor de toepassing van artikel 153 lid 2 sub 3 van de Faillissementswet (Fw) ziet het hof voorshands onvoldoende aanknopingspunten in de gedingstukken. Beoordeeld zal worden of er andere gronden zijn om de homologatie te weigeren.

Vaststaat dat in eerste instantie geen boedelafdracht heeft plaatsgevonden door gefailleerden; een afdoende verklaring daarvoor hebben in elk geval [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] niet gegeven. De gefailleerden noch de curator hebben antwoord kunnen geven op de vraag hoe de nader overeengekomen boedelafdracht van € 12.000,- over 2009 is berekend, hoe de boedelafdracht van € 3.803,35 over 2010 tot stand is gekomen, hoe het kan dat deze bedragen lager liggen dan de door gefailleerden verschuldigde boedelbijdragen zoals door de curator becijferd in zijn toelichtende brief van 23 november 2010 en hoe de discrepantie tussen deze beide bedragen verklaard moet worden. Berekeningen van het vrij te laten bedrag ten aanzien van ieder der gefailleerden bevinden zich niet bij de stukken. Daardoor is in het ongewisse gebleven met welke inkomens en uitgaven van gefailleerden door de curator bij de berekening van het vrij te laten bedrag rekening is gehouden en is niet vast te stellen of er wellicht een hogere boedelafdracht had moeten plaatsvinden. Evenmin kan worden beoordeeld of de maximale verdiencapaciteit van gefailleerden is benut ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, nu onduidelijk is of de salarissen die gefailleerden bij Van Oostrum verdienen, gezien de branche, hun ervaring en opleiding marktconform zijn.

Gelet op het feit dat het akkoord is gefinancierd door Van Oostrum, gecombineerd met het feit dat (een dochtermaatschappij) van Van Oostrum de woning van [geïntimeerde sub 1] heeft gekocht, terwijl deze in de woning is blijven wonen, thans op basis van een huurovereenkomst en het feit dat alle drie gefailleerden in dienst zijn getreden bij diezelfde Van Oostrum, had het op de weg van gefailleerden gelegen bij de aanbieding van het akkoord maximale transparantie te betrachten jegens de crediteuren, onder wie [appellanten], wier vordering een substantieel deel uitmaakt van de totale concurrente schuldenlast. Nu dit, gelet op het bovenstaande, in ieder geval ter zake de boedelafdrachten (vooralsnog) niet is gebeurd is het hof van oordeel dat de wijze waarop het aangeboden akkoord tot stand is gekomen als onzorgvuldig moet worden aangemerkt. Het hof zal de homologatie van het akkoord om die reden op de voet van artikel 153 lid 3 Fw weigeren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2010 en, opnieuw recht doende:

weigert de homologatie van de door [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aangeboden akkoorden;

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, A.A. van Rossum en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2010.