Rb. Oost-Brabant, 07-12-2022, nr. 22/2464 en 22/2466

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 22/2464

SHE 22/2466

uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen

SHE 22/2464:

- [verzoekers]

,

verzoekers,

(gemachtigde: mr. drs. J. Rutteman),

SHE 22/2466:

[verzoeker] uit [woonplaats] , verzoeker,

(gemachtigde: mr. P.A. de Lange),

en

(gemachtigde: mr. J.S. Kramer).

Als derde-partij neemt aan de zaken deel: [naam] B.V. uit [vestigingsplaats] , vergunninghoudster,

(gemachtigde: [naam] ).

In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op de verzoeken om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen de afwijzing van het verzoek tot het intrekken dan wel wijzigen van een aantal besluiten die de bouw van drie windturbines mogelijk maken op locaties ten oosten van het knooppunt Galder. Het college heeft de verzoeken met het besluit van 3 oktober 2022 afgewezen.

Tegen dit besluit hebben verzoekers beroep ingesteld. Het beroep van [naam] e.a. is geregistreerd onder SHE 22/2465 en het beroep van [verzoeker] onder SHE 22/2471.

Bij brief van 19 oktober 2022 heeft vergunninghoudster medegedeeld dat de werkzaamheden voor de activiteit “bouwen” niet worden opgeschort in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter.

Het college heeft een verweerschrift overgelegd.

Vergunninghoudster heeft een reactie op de gedingstukken gegeven.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 22 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] en [naam] de gemachtigden van verzoekers, de gemachtigde van het college en [naam] (projectleider) en de gemachtigde van vergunninghoudster.

1.Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in het bodemgeding niet.

2. Het geschil ziet op windpark Galder dat uit drie windturbines bestaat. Het park is gesitueerd bij verkeersknooppunt Galder.

3. De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de navolgende feiten.

Op 1 oktober 2018 heeft het college aan [naam] B.V. een omgevingsvergunning voor de activiteiten “bouwen” en “milieu” verleend voor het oprichten en in werking hebben van drie windturbines op de locaties ten oosten van het A16-knooppunt Galder, kadastraal bekend gemeente Princenhage, sectie T perceelnummers 328, 326 en sectie R perceelnummer 64. Bij besluit van 18 december 2019 is deze omgevingsvergunning door het college gewijzigd.

Tegen genoemde besluiten, evenals tegen het besluit van provinciale staten van Noord-Brabant om het inpassingsplan “Windenergie A16” vast te stellen, is beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).

In een tussenuitspraak van 22 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1769) en een uitspraak van

2 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2867) inzake het “Herstelbesluit Windenergie A16”

heeft de Afdeling de beroepen ongegrond dan wel niet ontvankelijk verklaard.

Op 2 september 2021 is namens verzoekers om intrekking van de besluiten verzocht. Het verzoek ziet op de verleende omgevingsvergunning van 1 oktober 2018 voor het oprichten en in werking hebben van drie windturbines op de locaties ten oosten van het knooppunt Galder en het (gewijzigde) besluit van 18 december 2019 (nr. 19110304).

Tevens is verzocht om provinciale staten in overweging te geven het (gewijzigde) inpassingplan “Windenergie A16” van 13 september 2019 en het “Herstelplan Windenergie A16” (Partiële herziening Windenergie A16) van 11 september 2020 te wijzigen dan wel in te trekken.

Na toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb heeft het college bij besluit van 3 oktober 2022 afwijzend beslist op de verzoeken.

4. Het verzoek om intrekking is onder meer gebaseerd op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg van 25 juni 2020 in de zaak Aalter en Nevele (ECLI:EU:2020:503) en de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 inzake windpark Delfzijl (ECLI:NL:RVS:2021:1395). De uitspraak Delfzijl is (mede) gebaseerd op het Nevele-arrest van 25 juni 2020.

Hieruit blijkt dat voor plannen en programma’s met aanzienlijke milieugevolgen vooraf een plan-MER dient te worden uitgevoerd. Dat betekent dat de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling vooraf die toetsing hadden moeten ondergaan. Dat dit niet is gebeurd, is in strijd met de SMB-richtlijn (2001/42/EG) betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu. De omgevingsvergunning en het inpassingplan moeten naar de mening van verzoekers worden ingetrokken omdat deze besluiten niet vooraf plan-MER zijn getoetst in de zin van de SMB-richtlijn. Derhalve is sprake van strijd met dwingende voorrangsbepalingen van het Unierecht. Er ontbreekt volgens verzoekers een rechtsgeldig toetsingskader voor de realisatie en exploitatie van het windpark.

5. Verzoekers willen een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat het Windpark Galder tijdelijk wordt stilgelegd. Tijdelijk wil zeggen: in afwachting van de behandeling van de beroepen tegen de weigering om (het inpassingsplan en) de omgevingsvergunning voor het windpark in te trekken. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bouw van de windturbines is afgerond. Binnenkort start een testfase. Naar verwachting is de beoogde ingebruikname van het windmolenpark in de tweede helft van januari 2023.

6. In beroep is met name aan de orde welke gevolgen het Nevele-arrest heeft voor de verleende omgevingsvergunning. Volgens verzoekers dwingt het Unierecht het college tot intrekking van de omgevingsvergunning om te voorkomen dat de effectieve doorwerking van Unierecht wordt belemmerd. Dat is een fundamentele en verstrekkende vraag. De voorlopige voorzieningsprocedure is een spoedprocedure die zich naar zijn aard niet leent voor de beantwoording van deze fundamentele vraag. Deze spoedprocedure leent zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin voor het stellen van prejudiciële vragen. Een voorlopig rechtmatigheidsoordeel gaat in dit geval het kader van een voorlopige voorzieningsprocedure te buiten. De voorzieningenrechter geeft daarom geen voorlopig rechtmatigheidsoordeel maar zal zich beperken tot een belangenafweging.

7. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekers bij het treffen van de gevraagde voorziening en de belangen die daartegen pleiten als volgt.

In de belangenafweging weegt zwaar mee dat sprake is van een omgevingsvergunning waarover ook de hoogste bestuursrechter op 2 december 2020 al een (positief) oordeel heeft gegeven. De omgevingsvergunning is volgens het Nederlandse recht onherroepelijk. De stelling van verzoekers dat de omgevingsvergunning volgens het Europese recht geen formele rechtskracht heeft gekregen, leent zich niet voor beantwoording in de voorlopige voorzieningenprocedure. Vergunninghoudster mocht erop vertrouwen dat zij het windpark op grond van de omgevingsvergunning mocht bouwen en in gebruik mag nemen. Het bij wijze van voorlopige voorziening alsnog bepalen dat geen gebruik mag worden gemaakt van de onherroepelijke omgevingsvergunning, is een naar zijn aard ver strekkende voorziening. Toewijzing van die voorziening zou de rechtszekerheid van vergunninghoudster ernstig schaden. De eigenaar/exploitant van de windturbines zou daardoor bovendien naar verwachting ook een aanzienlijk financieel nadeel leiden.

Het college en vergunninghoudster hebben het belang van de duurzame energievoorziening benadrukt. Ook dit belang moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden meegewogen. Als het windpark tijdens de beroepsprocedure niet in gebruik mag worden genomen, kan het windpark gedurende die periode geen bijdrage leveren aan de duurzame energievoorziening.

Het spoedeisende belang dat verzoekers stellen weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende op tegen het belang van vergunninghoudster en het algemeen belang. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er onvoldoende objectieve aanknopingspunten voor de conclusie dat het in werking zijn van de windturbines zodanig schadelijk is voor de gezondheid en de leefomgeving van omwonenden dat het noodzakelijk is om het windturbinepark tijdens de beroepsprocedure stil te leggen.

Bij afweging van alle betrokken belangen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter doorslaggevend gewicht te worden toegekend aan het belang van vergunninghoudster bij het kunnen gebruiken van de onherroepelijke omgevingsvergunning en het algemeen belang van de duurzame energievoorziening.

8. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist. Dat betekent dat de verzoeken worden afgewezen.

9. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter,

wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Hutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 december 2022.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.