HvJ EU, 21-12-2021, nr. C-251/20

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Brussel betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken2. en de latere vervanging ervan door de verschillende versies van de Brussel-verordening3. heeft dit hele stelsel van ‘op Europees niveau’ vastgesteld internationaal privaatrecht getracht te zorgen voor meer voorzienbaarheid en zekerheid bij de toekenning van bevoegdheid in burgerlijke zaken aan de gerechten van de afzonderlijke lidstaten. Met het stelsel van Brussel is er ook naar gestreefd om, waar mogelijk, ervoor te zorgen dat voor een bepaalde zaak de eventuele rechtsgangen in zo weinig mogelijk rechtsstelsels zijn geconcentreerd, te weten die waarmee de vordering de nauwste band heeft.

Bij deze doelstellingen zijn echter vraagtekens geplaatst in een reeks zaken die minstens teruggaat tot het arrest van het Hof in de zaak Shevill4. in 1995. Het probleem wordt bijzonder prangend wanneer een verzoeker schadevergoeding wegens niet-contractuele aansprakelijkheid in verband met smadelijke en andere soortgelijke vormen van publicatie vordert, waarbij wordt gesteld dat de onrechtmatige handeling op een groot aantal verschillende rechtsgebieden schade heeft veroorzaakt. In dergelijke omstandigheden lijkt het niet mogelijk een regel aan te wijzen die op bevredigende wijze tegemoetkomt aan deze potentieel tegenstrijdige doelstellingen om enerzijds voor zekerheid, voorzienbaarheid en nabijheid te zorgen en anderzijds een veelvoud aan mogelijke bevoegde gerechten te vermijden. Deze moeilijkheden worden groter door de technologische vooruitgang in de wereld van vandaag, wanneer de beweerdelijk smadelijke of anderszins onrechtmatige uitlatingen op internet zijn gepubliceerd.

Dit is de algemene juridische achtergrond van de complexe bevoegdheidskwesties die aan de orde zijn gesteld in dit verzoek om een prejudiciële beslissing betreffende de uitlegging van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012.

Het verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Gtflix Tv, een in Tsjechië gevestigde onderneming die content voor volwassenen produceert, en DR, een in Hongarije gevestigde regisseur, producent en distributeur van pornografische films, met betrekking tot een schadevergoeding voor beweerdelijk smadelijke uitlatingen die door DR op verschillende websites en fora zijn gepost. Alvorens ik op de feiten of de juridische kwesties ten gronde inga, moeten evenwel eerst de relevante toepasselijke bepalingen worden belicht.

Gtflix Tv is een in Tsjechië gevestigde onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van wat soms eufemistisch wordt omschreven als televisieprogramma's voor volwassenen. DR is een in Hongarije gevestigde regisseur, producent en distributeur van pornografische films. Zijn films worden verkocht via websites die in Hongarije worden gehost en waarvan hij de eigenaar is.

DR zou zich op verschillende websites en fora regelmatig schuldig hebben gemaakt aan smadelijke uitlatingen over Gtflix Tv. Gtflix Tv heeft DR formeel aangemaand deze uitlatingen te verwijderen. Aangezien hij daaraan geen gevolg gaf, heeft Gtflix Tv bij de president van de tribunal de grande instance de Lyon (rechter in eerste aanleg Lyon, Frankrijk) een kort geding tegen DR aangespannen. Gtflix Tv vorderde daarbij:

Verweerder heeft daarop een exceptie van onbevoegdheid van de Franse rechter opgeworpen. De tribunal de grande instance de Lyon was het op dit punt eens met het door verweerder aangevoerde middel.

Gtflix Tv is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan bij de cour d'appel de Lyon (rechter in tweede aanleg Lyon, Frankrijk) en heeft daarbij haar schadevordering tot vergoeding van de door haar in Frankrijk geleden commerciële en immateriële schade verhoogd tot het voorlopige bedrag van 10 000 EUR. Bij uitspraak van 24 juli 2018 heeft ook die rechter de Franse rechter onbevoegd verklaard.

Verzoekster heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld bij de Cour de cassation. Bij deze rechter komt Gtflix Tv op tegen de uitspraak van de cour d'appel de Lyon van 24 juli 2018, voor zover daarin de Franse rechter onbevoegd is verklaard ten gunste van de Tsjechische rechter, aangezien volgens haar de gerechten van een lidstaat wel degelijk bevoegd zijn om kennis te nemen van zaken betreffende schade die op het grondgebied van die lidstaat is veroorzaakt door onlinecontent, indien die content daar toegankelijk was. Door de Franse rechter onbevoegd te verklaren op grond dat het niet volstaat dat de op internet geplaatste, smadelijk geachte uitlatingen toegankelijk zijn binnen het rechtsgebied van het aangezochte gerecht, maar dat die content ook van enig belang moet zijn voor de ingezetene van die lidstaat, heeft de cour d'appel de Lyon artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 geschonden.

De verwijzende rechter lijkt van oordeel te zijn dat de cour d'appel de Lyon bij zijn beslissing inderdaad blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar dat de onbevoegdheid van de Franse rechter om kennis te nemen van het verzoek tot rectificatie of verwijdering van de uitlatingen niettemin gerechtvaardigd is. Uit het arrest van 17 oktober 2017, Bolagsupplysningen en Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766), volgt immers dat een verzoek tot rectificatie of verwijdering van gegevens niet bij de gerechten van een staat kan worden ingediend louter omdat die gegevens vanuit die lidstaat toegankelijk zijn. Deze redenering is weliswaar vervat in een arrest dat is gewezen in het kader van een geding wegens (gewone) smaad (diffamation), maar voor zover de redenering in die zaak gebaseerd was op de alomtegenwoordigheid van de betrokken gegevens, lijkt deze redenering naar analogie te kunnen worden toegepast op verzoeken tot verwijdering of rectificatie van beweringen die (beweerdelijk) smaad in het kader van concurrentie (dénigrement) vormen.

De verwijzende rechter vraagt zich echter af of verzoekster een vordering tot schadevergoeding in verband met het bestaan van dergelijke handelingen van oneerlijke concurrentie kan instellen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan online geplaatste content toegankelijk is of was, wanneer zij gelijktijdig de rectificatie van gegevens, de verwijdering van content en de vergoeding van immateriële en economische schade vordert, dan wel of zij deze vordering tot schadevergoeding moet instellen bij de rechter die bevoegd is om de rectificatie van gegevens en de verwijdering van de smadelijke uitlatingen te gelasten.

In die omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Allereerst moet worden beklemtoond dat het enkele feit dat in het kader van één verzoek meerdere soorten vorderingen tezamen worden ingesteld, geen gevolgen heeft voor de bevoegdheidsregels die op elk van die vorderingen van toepassing zijn, aangezien het verzoek zo nodig kan worden opgesplitst.8. Bovendien moet er in het hoofdgeding op worden gewezen dat, hoewel verzoekster verschillende soorten vorderingen heeft ingesteld, de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag enkel betrekking heeft op de bepaling van de gerechten die bevoegd moeten worden geacht om kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens smaad in het kader van concurrentie.

In dit verband zij eraan herinnerd dat in afwijking van artikel 4 van verordening nr. 1215/2012 — op grond waarvan de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, de bevoegdheid wordt toegekend om het geschil ten gronde te beoordelen — in artikel 7, punt 2, van die verordening is bepaald dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad in een andere lidstaat kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.9.

Voor zover de bewoordingen en doelstellingen van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 overeenkomen met die van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 en met de nog eerdere van artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag, moet de uitlegging die het Hof met betrekking tot deze twee laatstgenoemde bepalingen heeft gegeven, worden geacht ook te gelden voor artikel 7, punt 2.10.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof berust de in artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag en artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 neergelegde regel inzake bijzondere bevoegdheid op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen het geschil en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, zodat de bevoegdheid van deze rechter wordt gerechtvaardigd door de eisen van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting.11. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, normaliter inderdaad het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand geringer en de bewijsvoering gemakkelijker is.12.

Voor zover deze bepaling echter een uitzondering vormt op het fundamentele beginsel dat thans is vervat in artikel 4 van verordening nr. 1215/2012, op grond waarvan de gerechten van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn, moet artikel 7, punt 2, restrictief worden uitgelegd en mag die bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij verder gaat dan de door die verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen.13.

Volgens een even vaste lijn in de rechtspraak van het Hof moet het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’14. echter aldus worden opgevat dat het op twee verschillende plaatsen doelt, namelijk de plaats waar de schade zich concreet heeft voorgedaan en de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (ook de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis genoemd) die elk naargelang van de omstandigheden een bijzonder nuttige aanwijzing kunnen vormen voor de bewijsvoering en de inrichting van de procedure.15. Wanneer de plaats waar deze aanknopingspunten zich bevinden verschillend is, kan de verweerder dus naar keuze van de verzoeker worden opgeroepen voor de gerechten van een van deze beide plaatsen.16.

In casu heeft de prejudiciële vraag enkel betrekking op de bepaling van de plaats waar de schade is ingetreden.

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat dit aanknopingspunt de plaats is waar de gevolgen van het schadeveroorzakende feit intreden, dat wil zeggen de plaats waar de door het gebrekkige product teweeggebrachte schade zich concreet voordoet.17. Deze plaats kan echter verschillen naargelang van de exacte aard van het recht dat zou zijn geschonden.18.

Zo heeft het Hof geoordeeld dat in het geval van fraude met gevolgen voor de waarde van financiële certificaten die, als gedematerialiseerde effecten, noodzakelijkerwijs op een specifieke bankrekening (een zogenoemde effectenrekening) worden gedeponeerd, de gerechten van de woonplaats van de verzoeker — uit hoofde van het intreden van de schade — bevoegd zijn wanneer die bankrekening wordt aangehouden bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank.19. Het Hof heeft echter geoordeeld dat deze oplossing niet van toepassing is wanneer de verzoeker vergoeding vordert voor financiële schade die het gevolg is van beleggingsbeslissingen die zijn genomen onder invloed van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie die wereldwijd gemakkelijk toegankelijk is, indien de onderneming die de betrokken financiële instrumenten heeft uitgegeven, niet onderworpen was aan wettelijke openbaarmakingsverplichtingen in de lidstaat waarin de bank of beleggingsonderneming is gevestigd waarbij de rekening in het register is ingeschreven.20.

Met betrekking tot het geval van vermeende immateriële schade als gevolg van een in verschillende lidstaten verspreid artikel in de pers, heeft het Hof in het arrest Shevill geoordeeld dat de gelaedeerde tegen de uitgever een rechtsvordering tot schadevergoeding kan instellen ofwel voor de gerechten van de staat van de plaats van vestiging van de uitgever van de beledigende publicatie, die bevoegd zijn de vordering betreffende de volledige schade als gevolg van de belediging toe te wijzen, ofwel voor de gerechten van elke staat waar de publicatie is verspreid en waar de gelaedeerde stelt in zijn goede naam te zijn aangetast, welke gerechten enkel bevoegd zijn kennis te nemen van de geschillen betreffende de in de staat van het geadieerde gerecht toegebrachte schade.21. Deze laatste bevoegdheidsregel is soms — met name door critici ervan — omschreven als een beginsel van bevoegdheidsspreiding, dat gemakshalve kan worden aangeduid als de ‘mozaïekbenadering’ voor bevoegdheden.22.

Nadien werd het Hof in de zaak eDate verzocht zich te buigen over de kwestie van transnationale smadelijke onlinecontent. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat die situaties verschillen van situaties met betrekking tot offlinecontent doordat ten eerste onlinecontent overal tegelijk beschikbaar kan zijn en het ten tweede moeilijk is om die verspreiding met zekerheid en betrouwbaar voor een bepaalde lidstaat in cijfers uit te drukken, en dus om de uitsluitend in die lidstaat berokkende schade te evalueren.23. Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat wanneer de beheerder van de website waarop de betrokken content wordt gehost, geen beperkende maatregelen heeft genomen, het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, bevoegd moet zijn om ten gronde te oordelen over een vordering tot schadevergoeding van de volledige geleden schade, op grond dat dit de plaats is waar de gevolgen van onlinecontent voor de persoonlijkheidsrechten van een persoon het best kunnen worden beoordeeld.24. Volgens het Hof is deze plaats meestal, maar niet noodzakelijk, zijn gewone verblijfplaats. Een persoon kan het centrum van zijn belangen echter in een andere lidstaat hebben waar hij niet gewoonlijk verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen, zoals de uitoefening van een beroepsactiviteit, kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft.25.

Naast dit aanknopingspunt heeft het Hof in punt 51 van het arrest eDate geoordeeld dat de klager ook een vordering kon instellen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest. Deze gerechten kunnen enkel kennisnemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht.26.

Als gevolg van dat arrest kan een persoon die meent slachtoffer te zijn van schending van persoonlijkheidsrechten wegens een op internet gepleegde smadelijke handeling, dus een vordering instellen bij drie fora waarvoor de betrokken nationale gerechten bevoegd zullen zijn om kennis te nemen van de volledige schade, namelijk de woonplaats van de verweerder, de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis — dat wil zeggen de plaats waar het besluit tot verspreiding van het betrokken bericht is genomen, ongeacht of dit uitdrukkelijk of stilzwijgend was27. — en de plaats van het centrum van de belangen van de verzoeker. Deze persoon heeft ook de mogelijkheid om een vordering in te stellen bij verschillende andere fora, namelijk in de verschillende lidstaten waar de betrokken publicatie toegankelijk is of is geweest, maar waarvoor de desbetreffende nationale gerechten enkel bevoegd zullen zijn indien de schade is ingetreden op het grondgebied van de betrokken lidstaat.

In een latere reeks van drie zaken werd de mogelijkheid om een vordering in te stellen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan online geplaatste content toegankelijk is of is geweest, bevestigd en toegepast op schendingen van auteursrechten op internet, op grond dat die gerechten het best zijn geplaatst, ten eerste, om na te gaan of die rechten daadwerkelijk zijn geschonden en, ten tweede, om de aard van de schade te bepalen: de zaken Pinckney28., Hejduk29.en Hi Hotel HCF30.. Met name in de zaak Hejduk heeft het Hof deze beoordeling bevestigd, ook al heeft het zich daarin niet aangesloten bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón, die van mening was dat een dergelijk beginsel zou leiden tot rechtsonzekerheid voor de partijen31.. In elk van deze zaken heeft het Hof zijn standpunt gemotiveerd met het argument dat de bescherming van het auteursrecht gewoonlijk territoriaal gebonden is, dat wil zeggen dat het recht van de staten in feite alleen voorziet in straffen voor inbreuken op het auteursrecht die op hun grondgebied zijn gepleegd.32.

Tot slot werd het Hof in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan verzocht om in het kader van de eerste vraag te bepalen of de analyse in het arrest eDate van toepassing was op de vorderingen van een rechtspersoon tot rectificatie van op een website gepubliceerde beweerdelijk onjuiste content, verwijdering van reacties daarop in een discussieforum op die website en vergoeding van de beweerdelijk geleden schade.

In dit verband heeft het Hof met betrekking tot de vorderingen tot rectificatie en verwijdering geoordeeld dat de in het arrest eDate geformuleerde regel dat de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van de belangen van het slachtoffer bevindt, bevoegd zijn om de volledige geleden schade ten gronde te beoordelen, eveneens geldt voor rechtspersonen, ongeacht of de betrokken content van dien aard is dat deze materiële of immateriële schade veroorzaakt.33. Volgens het Hof moet het centrum van de belangen van een onderneming in die situatie weergeven waar haar zakelijke reputatie het sterkst is en moet dit centrum dus worden bepaald op basis van de plaats waar zij het wezenlijke deel van haar economische activiteiten verricht. Hoewel het centrum van de belangen van een rechtspersoon kan samenvallen met de plaats waar hij zijn statutaire zetel heeft wanneer hij in de lidstaat waar die zetel zich bevindt alle of het merendeel van zijn activiteiten verricht en de goede naam die hij daar heeft dus belangrijker is dan in een andere lidstaat, is de plaats van die zetel in deze context op zichzelf echter geen doorslaggevend criterium bij een dergelijke analyse.34.

In antwoord op de tweede vraag in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan, betreffende de kwestie welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van een vordering tot rectificatie of verwijdering van op internet geplaatste reacties, heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijke vordering niet kan worden ingesteld bij de gerechten van elke lidstaat, aangezien ‘[g]elet op de alomtegenwoordigheid van gegevens en content die online zijn geplaatst op een website en op het feit dat de reikwijdte van de verspreiding van die gegevens en content in beginsel wereldwijd is […] een vordering tot rectificatie van de gegevens en verwijdering van de content evenwel niet te splitsen [is]’.35. Volgens het Hof kan een dergelijke vordering alleen worden ingesteld bij dezelfde rechter als die waaraan bevoegdheid is verleend om ten gronde kennis te nemen van de gehele vordering tot vergoeding van de schade.

In deze context vraagt de verwijzende rechter zich af of het, gelet op de redenen die het Hof aanvoert ter rechtvaardiging van de exclusieve bevoegdheid van bepaalde gerechten met betrekking tot de verwijdering of rectificatie van betwiste content, niet passend zou zijn om ook de exclusieve bevoegdheid van diezelfde gerechten met betrekking tot schadevergoeding te erkennen. Hiermee wordt impliciet de vraag opgeworpen of het Hof in het arrest van 17 oktober 2017, Bolagsupplysningen en Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766), niet zozeer eenvoudigweg de eerdere rechtspraak op deze manier heeft gedifferentieerd, maar voorts beoogde een volledige ommekeer in zijn rechtspraak te bewerkstelligen en dus ook de mozaïekbenadering met betrekking tot schadevorderingen los te laten.36.

Om te beginnen wil ik duidelijk maken dat de formulering van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 volgens mij niet belet dat de mozaïekbenadering wordt losgelaten en evenmin vereist dat deze benadering wordt gehandhaafd. Zoals hierboven is uiteengezet, beperkt deze bepaling zich immers — zonder nadere preciseringen — tot de vaststelling van het beginsel dat de gerechten van de plaats waar de schade zich concreet voordoet, bevoegd zijn.

Verder vind ik het moeilijk om uit het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan een conclusie over de mozaïekbenadering te trekken. Hoewel advocaat-generaal Bobek het Hof uitdrukkelijk had uitgenodigd om zijn rechtspraak te herzien, heeft het Hof met betrekking tot de eerste vraag — die waarbij had kunnen worden ingegaan op de problemen in verband met het vasthouden aan de mozaïekbenadering voor bevoegdheden met betrekking tot schadevorderingen — ervoor gekozen om een betrekkelijk beknopt antwoord te formuleren, dat alleen betrekking had op de gerechten die bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen tot rectificatie of verwijdering van reacties.37. Voor zover het Hof zich ter rechtvaardiging van de exclusieve bevoegdheid van bepaalde gerechten om te oordelen over vorderingen tot rectificatie of verwijdering van onlinecontent heeft beroepen op het ondeelbare karakter van dergelijke vorderingen, impliceert dit antwoord niet noodzakelijkerwijs dat de mozaïekbenadering voor vorderingen tot schadevergoeding wordt losgelaten.

Het feit, bijvoorbeeld, dat een nationaal gerecht op grond van het in de lidstaat van dat gerecht toepasselijke recht en met name gelet op de aard en de toegankelijkheid van de betrokken content en de reputatie van de desbetreffende persoon in die lidstaat, beslist dat de verzoeker niet hoeft te worden vergoed voor de schade die hij op het grondgebied van diezelfde lidstaat heeft geleden, sluit niet uit dat een gerecht in een andere lidstaat op grond van een ander rechtsstelsel en andere overwegingen beslist om die verzoeker te vergoeden. Er zijn zeker omstandigheden denkbaar waarin een verzoeker in lidstaat A niet in het gelijk wordt gesteld, omdat de publicatie in die staat zeer waarschijnlijk slechts door een zeer gering aantal mensen is gelezen of omdat de verzoeker in die staat niet echt een reputatie te beschermen had, terwijl hij wel in het gelijk wordt gesteld in lidstaat B, waar meer mensen de publicatie in kwestie zouden kunnen hebben gelezen of waar de verzoeker een sterkere reputatie had die daadwerkelijk door de publicatie was geschaad of aangetast.

Aangezien de regeling inzake smaad een typisch nationaalrechtelijke aangelegenheid blijft en de wetgevingen daaromtrent niet zijn geharmoniseerd, zijn er ook omstandigheden denkbaar waarin bepaalde woorden in lidstaat C als smadelijk kunnen worden beschouwd, maar in lidstaat D niet. Indien verschillende nationale gerechten tegengestelde uitspraken zouden wijzen met betrekking tot vorderingen tot rectificatie of verwijdering van dezelfde onlinecontent, zouden de personen die de website beheren waarop de betrokken content beschikbaar is en beschikbaar is gesteld, evenwel niet in staat zijn om gelijktijdig aan deze beslissingen gevolg te geven.

Het is juist dat het Hof in punt 31 van het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan naar de mozaïekbenadering verwijst en enkel het arrest Shevill als precedent vermeldt. Dit lijkt mij echter niet van belang, aangezien het Hof niet steeds al zijn eerdere rechtspraak aanhaalt.38.

In dit verband is het zeer waarschijnlijk dat het Hof in het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan opzettelijk heeft vermeden een standpunt in te nemen over de vraag of met betrekking tot schadevergoedingszaken al dan niet moet worden vastgehouden aan de mozaïekbenadering.39. Dit betekent echter niet dat niet moet worden nagegaan of dit wel een geschikte oplossing is.

In zijn conclusie in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan was advocaat-generaal Bobek van mening dat deze benadering noch de belangen van de partijen, noch het algemeen belang diende. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft hij verschillende argumenten voor het loslaten ervan aangevoerd, waarvan er drie waarschijnlijk relevant zullen zijn voor schadevorderingen.

In de eerste plaats heeft het Hof, toen het de oplossing van het arrest Shevill uitbreidde tot onlinecontent, geen rekening gehouden met het specifieke karakter van het internet, namelijk dat alle daarop gepubliceerde content een alomtegenwoordig karakter heeft.40. In een dergelijke context zou de toepassing van de mozaïekbenadering leiden tot een veelheid van bevoegde fora, waardoor het voor de auteur van de content moeilijk zou worden om te voorspellen welk gerecht bevoegd zou zijn in geval van een geschil.41.

In de tweede plaats zou het beginsel van mozaïekbevoegdheid een risico inhouden van versnippering van de vorderingen over de gerechten van de lidstaten die uitsluitend bevoegd zijn voor schade die op hun nationale grondgebied is veroorzaakt. In de praktijk zou het moeilijk zijn om dergelijke vorderingen op elkaar af te stemmen.42.

In de derde plaats zou de ‘proliferatie’ van het aantal bijzondere bevoegdheidsgronden niet dienen ter bescherming van degenen het slachtoffer zijn van smaad, aangezien zij hoe dan ook het recht hebben om de auteurs van de smadelijke inhoud aan te klagen in de rechtsgebieden waar zij het centrum van hun belangen hebben, wat voor hen het gemakkelijkst zal zijn. In die context zou een dergelijke proliferatie alleen maar kunnen dienen om strategieën van gerechtelijke intimidatie aan te moedigen.43.

Ik erken dat deze argumenten een aanzienlijk gewicht in de schaal leggen, met name in het licht van de doelstellingen die met verordening nr. 1215/2012 worden nagestreefd. Ten eerste wordt in overweging 21 van die verordening gepreciseerd dat zij tot doel heeft parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en te voorkomen dat in verschillende lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. Ten tweede volgt uit overweging 15 van die verordening dat de bevoegdheidsregels moeten zorgen voor rechtszekerheid. Ten derde staat in overweging 16 dat eventuele alternatieve bevoegdheidsgronden voor de fora van de woonplaats van de verweerder gebaseerd zijn op een nauwere band van die fora met de vordering of op de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken.

In dit verband zou men geneigd kunnen zijn om ter rechtvaardiging van het loslaten van de mozaïekbenadering een argument te ontlenen aan het feit dat de in de arresten Shevill en eDate bereikte oplossingen betrekking hadden op de uitlegging van verordening nr. 44/2001 en niet op die van verordening nr. 1215/2012. Overweging 16 van laatstgenoemde verordening, die anders is verwoord dan overweging 12 van eerstgenoemde verordening, benadrukt thans immers het belang van het rechtszekerheidsbeginsel bij geschillen betreffende niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en op de persoonlijkheidsrechten, met inbegrip van smaad; een toevoeging die erop zou kunnen wijzen dat de Uniewetgever ook heeft beoogd aspecten van de eerdere rechtspraak van het Hof terug te draaien.

Een dergelijke uitlegging lijkt me echter wat te ver gaan. Zelf ben ik van mening dat deze toevoeging het best kan worden opgevat als een eenvoudige verduidelijking van het doel dat met artikel 7 van verordening nr. 1215/2012 wordt nagestreefd. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de vaststelling van deze verordening specifiek zou kunnen worden geacht te suggereren dat de mozaïekbenadering niet langer strookt met de stand van het recht. Het loslaten van deze benadering zou dus neerkomen op een ommekeer in de bestaande rechtspraak.

Hoewel het Hof geen strikt stelsel van precedentwerking toepast, moet elke aanzienlijke afwijking van een onderdeel van vaste rechtspraak toch uitzonderlijk zijn en is het dat ook. Het is evenwel juist dat het Hof in het verleden een deel van zijn rechtspraak heeft herzien. Zoals opgemerkt door professor F. Picod44., was dit bijvoorbeeld het geval wanneer bleek dat de uitlegging die aan een bepaling was gegeven, in de praktijk leidde tot een regel die niet erg doeltreffend was45., of dat deze uitlegging op hevig verzet stuitte van de nationale rechterlijke instanties die met de toepassing ervan waren belast46., of dat deze uitlegging inmiddels achterhaald was als gevolg van bepaalde sociale, politieke of technologische ontwikkelingen47..

Aangezien de beginselen van evenredigheid en rechtszekerheid ook voor het Hof gelden, mag een dergelijke herziening van eerdere rechtspraak echter niet plaatsvinden zonder dat daarvoor een ernstige reden bestaat en moet zij beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is. Bovendien moet een dergelijke herziening, zelfs wanneer een dergelijke reden bestaat, er met name naar streven eventuele terugwerkende gevolgen te beperken, terwijl ook het beginsel van het gezag van gewijsde wordt geëerbiedigd.

In casu is de vraag derhalve of de (weliswaar) problematische kenmerken van de mozaïekbenadering dermate ernstig zijn dat zij het loslaten ervan rechtvaardigen en, zelfs indien dit het geval zou zijn, of er voor het Hof een andere benadering openstaat dan deze potentieel vergaande benadering. Hoewel ik de kracht van de argumenten van advocaat-generaal Bobek in zijn conclusie in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan volledig erken, ben ik er niet van overtuigd dat de sinds het arrest Shevill tot stand gekomen rechtspraak op deze manier moet worden teruggedraaid. Ik zeg dat om de volgende redenen.

In de eerste plaats is de alomtegenwoordigheid van op internet geplaatste content niet nieuw.48. Het is waar dat sociale netwerken aanzienlijk zijn gegroeid sinds het arrest eDate in 2011, maar zelfs toen had Facebook al meer dan 500 miljoen gebruikers, van wie de helft dagelijks inlogde.49.

In de tweede plaats moeten de problemen die voortvloeien uit de mogelijkheid om gedingen bij verschillende gerechten aanhangig te maken, worden gerelativeerd. Vanuit strikt juridisch oogpunt levert het mozaïekbeginsel namelijk geen enkel coördineringsprobleem op in geval van gelijktijdige procedures. Aangezien elke nationale rechter slechts bevoegd is om uitspraak te doen over de schade die intreedt op het grondgebied van de lidstaat waartoe hij behoort, zal elke nationale rechter — bij gebreke van harmonisatie van de regels inzake smaad — logischerwijs een verschillend recht toepassen, namelijk het recht dat in elk van deze grondgebieden van toepassing is, en zullen deze procedures niet hetzelfde voorwerp, dat overeenkomt met de vorderingen van de betrokkene, en dezelfde grondslag, die krachtens het Unierecht verwijst naar de juridische en de feitelijke basis van die vorderingen, hebben.50.

Vanuit praktisch oogpunt leidt de toepassing van de mozaïekbenadering ertoe dat niet alle gerechten van de lidstaten bevoegdheid wordt toegekend, maar alleen die van de lidstaten waar de betwiste inhoud toegankelijk is.51. Afhankelijk van hoe het begrip ‘toegankelijkheid’ moet worden opgevat, hetgeen in de rechtspraak van het Hof onduidelijk is tot nog toe, zullen niet alle gerechten van alle lidstaten bevoegd zijn. Zelfs wanneer verscheidene gerechten bevoegd zijn, betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat wordt geoordeeld dat de schade op het grondgebied van elk van de betrokken lidstaten is ingetreden. Zoals ik reeds heb opgemerkt, zijn de mate van bekendheid van de natuurlijke of rechtspersoon die het slachtoffer zou zijn geweest van een smadelijke uitlating52., de taal waarin de betrokken publicatie is opgesteld, de presentatie53., de context, de verwijzingen die zijn gebruikt om het bericht te formuleren, en het aantal bezoekers uit de betrokken lidstaten dat toegang heeft gehad tot deze publicatie54., allemaal elementen op grond waarvan de gerechten kunnen oordelen dat de betrokkene geen schade heeft geleden op het grondgebied waarvoor zij geografisch bevoegd zijn.

In deze context lijkt het probleem van het mozaïekbeginsel in werkelijkheid vooral verband te houden met het bestaan van een risico van gerechtelijke intimidatie. De veelheid van bevoegde gerechten creëert een vruchtbare bodem voor strategieën van gerechtelijke intimidatie en, in het bijzonder, voor strategische rechtszaken tegen publieke participatie (SLAPP, ‘recours bâillon’ in het Frans).55. Aangezien een verweerder genoopt wordt energie en middelen te steken in elke rechtszaak, ongeacht de gegrondheid van de vordering, kan een persoon een andere persoon schade toebrengen (of, voor een onderneming, een concurrentienadeel, door verspilling van managementtijd en -middelen) door meerdere rechtszaken aanhangig te maken of alleen al door daarmee te dreigen.

Dat dergelijke strategieën door sommige minder gewetensvolle verzoekers in hun voordeel kunnen worden toegepast, komt echter deels doordat de bestaande regels in de lidstaten betreffende de terugbetaling van proceskosten vaak niet streng genoeg zijn met betrekking tot de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de in het gelijk gestelde partij te vergoeden voor de schade die, naargelang van het geval, is veroorzaakt door de vordering of door het feit dat die partij zich op een wijze die misbruik vormt, tegen de vorderingen van de verzoeker heeft verzet. Deze regels houden immers niet altijd voldoende rekening met de indirecte kosten die de regeling van een procedure meebrengt (met name de kosten van de door het geschil veroorzaakte ongemakken), terwijl deze kosten in de praktijk aanzienlijk kunnen zijn, zowel in economisch als in immaterieel opzicht.56. Indien deze kosten systematisch en beter zouden worden vergoed, met name in geval van misbruik van procedure, zouden verzoekers worden ontmoedigd om misbruik te maken van het mozaïekbeginsel, aangezien zij dan het risico zouden lopen dat zij, indien zij in het ongelijk worden gesteld, een aanzienlijke schadevergoeding moeten betalen aan de verweerder.

Daarnaast nemen verweerders mogelijk bepaalde maatregelen om zich tegen dit soort risico's te beschermen. Zo kunnen zij, afhankelijk van de context, een negatieve declaratoire vordering instellen bij een volledig bevoegd gerecht.57. Aangezien dat gerecht bevoegd zal zijn om uitspraak te doen over de schade op het gehele grondgebied van de Unie, zal de toepassing van de regels inzake wederzijdse erkenning van beslissingen, waarin is voorzien bij verordening nr. 1215/2012, tot gevolg hebben dat alle andere gerechten niet meer bevoegd zijn om uitspraak te doen over de schade die op het grondgebied van slechts één lidstaat intreedt. Meer in het algemeen hebben de partijen op grond van artikel 30 van verordening nr. 1215/2012 ook de mogelijkheid om te verzoeken om schorsing van de behandeling of zelfs om afwijzing van de vordering in geval van samenhangende vorderingen, dit wil zeggen vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling verlangt dat zij gelijktijdig worden behandeld en berecht, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.58. Dit heeft met name tot gevolg dat de auteur van de vermeende smadelijke content niet de last hoeft te dragen van het feit dat hij in verschillende procedures tegelijk moet optreden.

Het belangrijkste is dat, aangezien de middelen van potentiële verzoekers niet onbeperkt zijn, de toepassing van een procesvoeringsstrategie die is gebaseerd op het aanhangig maken van meerdere rechtszaken, zelden in hun voordeel zal zijn. Dergelijke strategieën zullen dan ook meestal worden toegepast door marktdeelnemers met aanzienlijke middelen. Voor hen zal het verdwijnen van het mozaïekbeginsel echter geen beletsel vormen om dit soort strategie toe te passen. Zo moet volgens de rechtspraak van het Hof het criterium van het centrum van de belangen worden beoordeeld op het niveau van elk rechtssubject.59. In het geval van een vennootschap die is georganiseerd in de vorm van een groep van ondernemingen met soortgelijke namen, zal de toepassing van het criterium van het centrum van de belangen dus in feite betekenen dat elke juridische entiteit binnen die groep (die mogelijk niet voor 100 % wordt gecontroleerd door een moedermaatschappij) het recht zal hebben om tegen de auteur van het bericht een vordering wegens de geleden schade in te stellen bij de gerechten van de staat waar elk van hen het centrum van haar belangen heeft.60.

In de derde plaats is het niet echt duidelijk of de mozaïekbenadering daadwerkelijk in strijd zou zijn met de doelstellingen die met verordening nr. 1215/2012 worden nagestreefd. Zoals in het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan is onderstreept, was de in artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 vastgelegde regel inzake bijzondere bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad immers niet bedoeld om de zwakste partij een betere bescherming te bieden.61. Bijgevolg is het in beginsel irrelevant dat de toepassing van de mozaïekbenadering een van de partijen potentieel zou kunnen benadelen.

Wat meer bepaald de drie doelstellingen betreft die worden nagestreefd met de bepalingen van verordening nr. 1215/2012 die betrekking hebben op rechterlijke bevoegdheid, kan in verband met de in overweging 15 van verordening nr. 1215/2012 uiteengezette doelstelling van rechtszekerheid worden opgemerkt dat het Hof van oordeel is dat daaraan is voldaan wanneer de verweerder op grond van het gehanteerde criterium kan bepalen voor welke gerechten hij kan worden opgeroepen. Zoals de Australische High Court (hoogste rechterlijke instantie) in het baanbrekende arrest Dow Jones and Company Inc v Gutnick heeft benadrukt, kan er vanuit dit oogpunt op worden gewezen dat wanneer een persoon besluit om content op het internet te plaatsen die vanuit alle lidstaten ‘toegankelijk’ is, die persoon kan verwachten in elk van die lidstaten te worden opgeroepen.62. Het is evenwel juist dat het Hof in het arrest van 12 mei 2021, Vereniging van Effectenbezitters (C-709/19, EU:C:2021:377, punten 34 e.v.), aan de doelstelling van rechtszekerheid een zekere voorrang lijkt te hebben gegeven boven elke andere overweging, waaronder die betreffende de bewoordingen van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012. In dat arrest, dat betrekking had op vorderingen tot vergoeding van schade die aandeelhouders hadden geleden wegens een gebrek aan informatieverstrekking, verwierp het Hof het argument dat een vennootschap kan verwachten te worden opgeroepen op de plaats waar de effectenrekeningen van de aandeelhouders zich bevinden, op de enkele grond dat de criteria die verband houden met de woonplaats en met de plaats van de rekeningen van de aandeelhouders, de emitterende vennootschap niet in staat stellen om te anticiperen op de vaststelling van de internationale bevoegdheid van de gerechten waarvoor zij zou kunnen worden opgeroepen, aangezien dat in strijd zou zijn met de in overweging 16 van verordening nr. 1215/2012 genoemde doelstelling die erin bestaat — teneinde het rechtszekerheidsbeginsel te waarborgen — te vermijden dat de verweerder kan worden opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat voor hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was.

Volgens het Hof vereist de doelstelling van voorzienbaarheid dat in het geval van een beursgenoteerde vennootschap als die welke in die zaak aan de orde was, enkel de gerechten van de lidstaten waar deze vennootschap met het oog op haar beursnotering heeft voldaan aan de wettelijke openbaarmakingsverplichtingen, bevoegd kunnen worden geacht uit hoofde van het intreden van de schade. Bijgevolg is het voor een dergelijke vennootschap enkel in die lidstaten redelijkerwijs voorzienbaar dat er een beleggingsmarkt bestaat en dat zij aansprakelijk kan worden gesteld.

Deze oplossing lijkt mij echter niet indirect de mozaïekbenadering op losse schroeven te zetten. Indien het enerzijds mogelijk is ervan uit te gaan, al is het maar bij benadering63., dat de beleggingsmarkt van een beursgenoteerde vennootschap zich bevindt op de plaats waar zij aan de beurs genoteerd is, zal de geografische ‘markt’ voor een advies worden bepaald door de toegankelijkheid van dat advies. Anderzijds kan worden opgemerkt dat de in het arrest Vereniging van Effectenbezitters gekozen oplossing, in combinatie met de bevoegdheid van de gerechten van de plaats van uitgifte van de aandelen — die voortvloeit uit de bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder, waarin artikel 4 van verordening nr. 1215/2012 voorziet —, leidt tot het toekennen van bevoegdheid aan de gerechten van de lidstaten waarvan het recht in principe ook het op het geschil toepasselijke recht is. In die zin is deze oplossing in overeenstemming met de in overweging 16 van verordening nr. 1215/2012 beoogde doelstelling van een goede rechtsbedeling. Op het gebied van smaad daarentegen zal het toepasselijke recht waarschijnlijk het recht zijn van de verschillende lidstaten waar het bericht toegankelijk zal zijn. Naar mijn mening is dit een cruciaal verschil, aangezien, indien de mozaïekbenadering zou worden losgelaten voor zaken betreffende smaad, de verzoeker de mogelijkheid kan worden ontnomen om een vordering in te stellen bij de gerechten van de lidstaten waar het betrokken bericht toegankelijk was, en dus bij de gerechten die beter in staat zijn om de verschillende relevante rechtsstelsels toe te passen en alle noodzakelijke feitelijke beoordelingen te maken.

In elk geval lijkt de mozaïekbenadering niet kunnen te leiden tot een resultaat dat minder voorspelbaar is dan het resultaat van bijvoorbeeld de toepassing van het criterium van het centrum van de belangen van het slachtoffer.64. Toegegeven, op niet-marktdeelnemers lijkt een dergelijk criterium eenvoudig te kunnen worden toegepast, aangezien het min of meer overeenkomt met de plaats waar het slachtoffer het centrum van zijn leven en sociale activiteit heeft. Dit criterium blijkt echter veel moeilijker toe te passen in het geval van marktdeelnemers, aangezien er verschillende opvattingen bestaan over wat de ‘belangen’ van een onderneming zijn65., zoals wordt geïllustreerd door het verschil in benadering tussen de theorie van het primaat van de aandeelhouder (shareholder primacy theory) en de theorie van de belanghebbende (stakeholder theory).66.

Om dit probleem op te lossen, zou de logica voorschrijven dat het begrip ‘centrum van de belangen’ voor een rechtspersoon overeenkomt met zijn plaats van oprichting, aangezien smaad met name een aanval is op de eer, de waardigheid en de goede naam van een persoon (en niet van zijn producten) en voorts de gevolgen van een aantasting van zijn reputatie zich concreet zullen voordoen in zijn financiële rekeningen.67. Een dergelijke regel zou de auteur van een publicatie betreffende deze rechtspersoon dus overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel in staat hebben gesteld om het resultaat van de toepassing van dit aanknopingspunt te voorspellen, aangezien de plaats van de zetel van een marktdeelnemer gemakkelijk te achterhalen is doordat de vermelding ervan in verschillende instrumenten van Unierecht verplicht is gesteld.

Het Hof heeft echter geoordeeld dat ‘[h]oewel het centrum van de belangen van een rechtspersoon kan samenvallen met de plaats waar hij zijn statutaire zetel heeft wanneer hij in de lidstaat waar die zetel zich bevindt alle of het merendeel van zijn activiteiten verricht en de goede naam die hij daar heeft dus belangrijker is dan in een andere lidstaat, […] de plaatsbepaling van die zetel op zichzelf echter geen doorslaggevend criterium [is] bij een dergelijke analyse’.68. Wat relevant is, is de plaats waar ‘het merendeel van de economische activiteiten van de betrokken rechtspersoon […] wordt verricht’.69.

Het begrip ‘economische activiteit’ is bij een vennootschap uiteraard enigszins dubbelzinnig. Het kan op minstens twee manieren worden opgevat, namelijk, vanuit commercieel oogpunt, als aanduiding van de plaats waar een marktdeelnemer het grootste deel van zijn omzet behaalt (zonder zelfs maar in discussie te treden over de vraag of winst dan wel omzet in dit verband de relevante indicator zou zijn, aangezien dit met name voor een onderneming die wereldwijd grote projecten uitvoert, regelmatig kan veranderen)70. of, vanuit een meer industrieel oogpunt, als verwijzing naar de plaats waar de financiële, menselijke en technische middelen die de rechtspersoon nodig heeft om zijn activiteit uit te oefenen, worden samengebracht en gebruikt om de verkochte goederen of diensten te produceren.71. De reputatie kan namelijk van invloed zijn op de betrekkingen die een marktdeelnemer kan hebben, niet alleen met zijn klanten maar met al zijn belanghebbenden (aandeelhouders, schuldeisers, leveranciers, werknemers enz.). Zo kan de reputatie rechtstreeks van invloed zijn op het vermogen van een onderneming om middelen aan te trekken op de financiële markten72. of om goederen en diensten te betrekken.

Bovendien stuit de toepassing van een dergelijk criterium noodzakelijkerwijs op andere praktische moeilijkheden. Ongeacht hoe dat begrip moet worden opgevat, is het immers zeer waarschijnlijk dat de informatie die de verweerder nodig heeft om te bepalen welk gerecht op deze grond bevoegd zal zijn, met betrekking tot particulieren onder verordening (EU) 2016/67973. valt en met betrekking tot ondernemingen tot op zekere hoogte onder het zakengeheim valt74.. In de praktijk kan men zich dus afvragen of het voor de verweerder minstens even moeilijk zal zijn om de bevoegde gerechten te voorspellen op basis van het criterium van het centrum van de belangen als op basis van het mozaïekbeginsel.

Wat de doelstelling betreft om parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken (om te verzekeren dat er een nauwe band bestaat tussen deze gerechten en het geschil, of om een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken), lijkt het standpunt van het Hof tot nu toe te zijn geweest dat de toepassing van een criterium dat ertoe kan leiden dat verschillende gerechten in verschillende lidstaten bevoegd zijn in dit soort zaken, geen probleem is zolang het gehanteerde criterium de gerechten bevoegd maakt die waarschijnlijk beter in staat zijn om de ingetreden schade te beoordelen. Met een dergelijk standpunt wordt immers de in overweging 16 van verordening nr. 1215/2012 vermelde doelstelling van een goede rechtsbedeling bereikt, die afwijking van de bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder rechtvaardigt.75.

Zo kan worden opgemerkt dat het Hof in punt 43 van het arrest van 3 oktober 2013, Pinckney (C-170/12, EU:C:2013:635), onder verwijzing naar de doelstelling van een goede rechtsbedeling heeft geoordeeld dat de gerechten van de verschillende lidstaten waar de beweerde schade mogelijk is ingetreden of zal intreden, bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen tot vergoeding van een vermeende schending van een aan het auteursrecht verbonden vermogensrecht, mits de lidstaat op het grondgebied waarvan die rechter zich bevindt het door de verzoeker ingeroepen auteursrechtelijk beschermde materiaal beschermt.76.

Evenzo is het Hof in de punten 33 en 34 van het arrest van 29 juli 2019, Tibor-Trans (C-451/18, EU:C:2019:635), tot de slotsom gekomen dat de gerechten van de verschillende lidstaten op het grondgebied waarvan de door de inbreuk beïnvloede markt zich bevindt en waar de benadeelde stelt schade te hebben geleden, bevoegd moeten worden geacht om te oordelen over vorderingen tot schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op artikel 101 VWEU. Daaraan voegde het Hof toe dat ‘[d]eze oplossing […] namelijk aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels [beantwoordt], aangezien, ten eerste, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, het best geplaatst zijn om dergelijke vorderingen tot schadevergoeding te onderzoeken en, ten tweede, een marktdeelnemer die zich schuldig maakt aan concurrentiebeperkende gedragingen, redelijkerwijs mag verwachten te zullen worden vervolgd voor de rechterlijke instanties van de plaats waar zijn gedragingen de regels van gezonde mededinging hebben verstoord’.

Ten slotte heeft het Hof in de punten 56 en 57 van het arrest van 5 september 2019, AMS Neve e.a. (C-172/18, EU:C:2019:674), eerst geoordeeld dat de gerechten van de verschillende lidstaten op het grondgebied waarvan zich de consumenten of beroepsbeoefenaren bevinden tot wie de advertenties of verkoopaanbiedingen gericht waren, bevoegd moeten worden geacht om kennis te nemen van vorderingen wegens inbreuk, en vervolgens gepreciseerd dat deze oplossing wordt ‘bevestigd’ door het feit dat die gerechten bijzonder goed in staat zijn om uitspraak te doen omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker.

In deze context ben ik er niet alleen niet van overtuigd dat de mozaïekbenadering in strijd is met de doelstellingen van verordening nr. 1215/2012, maar ben ik er evenmin van overtuigd dat het gebruik van een van de andere aanknopingspunten die een ‘regel van één bevoegd gerecht’ rechtvaardigen (zoals de woonplaats van de verweerder, de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan of het centrum van de belangen), er altijd toe zal leiden dat gerechten zullen worden aangewezen die beter geplaatst zijn om de al dan niet smadelijke aard van content en de omvang van de daaruit voortvloeiende schade te beoordelen.

Natuurlijk zullen er gevallen zijn waarin er nauwelijks twijfel bestaat over de smadelijke aard van content. Dit mag echter niet verhullen dat de smadelijke aard van content verschillend kan worden opgevat naargelang van de lidstaat. Indien bijvoorbeeld in een artikel ten onrechte bepaalde oneerlijke handels- of belastingpraktijken aan een bepaalde onderneming worden toegeschreven, kan de door die publicatie overgebrachte boodschap in de ene lidstaat anders worden opgevat en een andere uitwerking hebben dan in de andere.77.

Naast dit klassieke probleem van het interculturele discours (dat bijvoorbeeld verklaart waarom ondernemingen voor verschillende lidstaten verschillende marketingstrategieën ontwikkelen), lijkt het gebrek aan harmonisatie van de wetgeving inzake smaad de handhaving van het mozaïekbeginsel te rechtvaardigen. Weliswaar hebben alle lidstaten wetten ter bestrijding van smaad vastgesteld, maar de inhoud van deze wetten, de wijze waarop zij worden toegepast en niet in de laatste plaats de wijze waarop de schadevergoeding wordt becijferd, kunnen van lidstaat tot lidstaat aanzienlijk verschillen, waarbij vaak diepgaande verschillen in de toepasselijke rechtscultuur tot uiting komen.78.

Zoals de Commissie opmerkt, kan een verzoeker er dus een rechtmatig belang bij hebben om een zaak bij een ander gerecht aanhangig te maken dan bij dat van het centrum van zijn belangen, zelfs indien hij daardoor een lagere schadevergoeding kan verkrijgen. Aangezien inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en op de persoonlijkheidsrechten zijn uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 864/2007, zal het toepasselijke recht immers worden bepaald volgens de regels van het internationaal privaatrecht die van toepassing zijn in de lidstaat van elk bevoegd gerecht, welke regels aanzienlijk kunnen verschillen.79. Daarnaast is het mogelijk dat een marktdeelnemer zich wil wenden tot de gerechten van de lidstaten waar hij zijn economische activiteiten tracht te ontplooien in plaats van tot de gerechten van de lidstaat waar hij reeds een solide reputatie geniet, juist omdat zijn reputatie hem reeds bescherming biedt tegen de grofste smaad of omdat hij kan hopen voordeel te halen uit een uitspraak op die markt omdat de beslissing van een plaatselijke rechter over het geheel genomen meer aandacht in de media krijgt in die lidstaat dan een beslissing die wordt gegeven door de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt.80.

Wie, zoals kennelijk de tegenstanders van de mozaïekbenadering, meent dat het de voorkeur verdient alle schadevorderingen bij één gerecht te concentreren, gaat voorbij aan de realiteit dat momenteel noch de wetgeving van de lidstaten inzake smaad, noch de regels voor het bepalen van het toepasselijke recht zijn geharmoniseerd.

Bij gebreke van harmonisatie op deze gebieden zullen de gerechten die exclusief bevoegd zijn om over de volledige schade te oordelen, immers het recht van elk van de lidstaten waar de gestelde schade vermoedelijk is ingetreden, moeten toepassen om over een eventuele vordering tot schadevergoeding te beslissen. Dit houdt in dat zij in beginsel voor elk van deze lidstaten rekening moeten houden met het toepasselijke recht, de reputatie die het slachtoffer op datzelfde grondgebied geniet, alsmede de perceptie van de boodschap door het publiek van die staten.81.

Kan er in deze context werkelijk van uit worden gegaan dat één enkel gerecht in één bepaalde (of aanwijsbare) lidstaat met volledige bevoegdheid beter in staat zou zijn een dergelijke beoordeling te maken?82. Moet niet veeleer worden aangenomen dat het bestaan van een veelvoud van bevoegde gerechten het onvermijdelijke gevolg is van het recht van verzoekers om overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel hun geschil te laten beslechten door de gerechten die, vanwege hun nabijheid tot het grondgebied van elk van de lidstaten, het best in staat zijn om alle feitelijke beoordelingen te maken, en dat hierbij ook het feit speelt dat de wetgevingen inzake smaad van de lidstaten verschillen en cultureel gevoelig zijn voor de afzonderlijke rechtstradities van elk van deze staten?83.

Uiteraard moet ook rekening worden gehouden met de doelstelling van voorspelbaarheid, maar mijns inziens is het juist na een afweging van deze doelstelling tegen de doelstelling van een goede rechtsbedeling dat het Hof heeft beslist de mozaïekbenadering te volgen.84.

Alvorens de mozaïekbenadering los te laten, zou tot slot in elk geval moeten worden nagegaan of er geen andere oplossingen zijn die minder vergaand zijn dan een dergelijke volledige ommekeer in de rechtspraak. In dat opzicht kan het inderdaad minder radicaal lijken om de mozaïekbenadering eenvoudigweg te combineren met wat een ‘focalisatiecriterium’ zou kunnen worden genoemd, zoals de Uniewetgeving op bepaalde gebieden voorschrijft.85.

Volgens dit criterium zijn de gerechten van een lidstaat slechts bevoegd indien de betrokken content niet eenvoudigweg toegankelijk is via internet, maar de publicatie ook specifiek op het grondgebied van de betrokken lidstaat is gericht. Indien dit criterium zou worden toegepast, zou dat ertoe bijdragen dat alleen de gerechten van de lidstaten waarop de publicatie in het bijzonder is gericht, bevoegd zijn op grond van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012. Dit zou het, in overeenstemming met de doelen die met deze bepaling worden nagestreefd, mogelijk maken om het aantal bevoegde gerechten te verminderen en te zorgen voor rechtszekerheid, en daarbij tegelijkertijd te verzekeren dat er een nauwe band bestaat tussen de gerechten en het geschil, zodat de goede rechtsbedeling wordt gewaarborgd.

Het Hof heeft de toepassing van het focalisatiecriterium met betrekking tot de toepassing van artikel 7, punt 2, weliswaar in het algemeen afgewezen op grond dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 (thans artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012), anders dan artikel 15, lid 1, onder c), van verordening nr. 44/2001 [thans artikel 17, lid 1, onder c), van verordening nr. 1215/2012] niet vereist dat de betrokken activiteit ‘gericht is op’ de lidstaat van de aangezochte rechter.86.

In de eerste plaats kan echter worden opgemerkt dat het feit dat artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 niet in de toepassing van een dergelijke voorwaarde voorziet, niet betekent dat deze omstandigheid in bepaalde bijzondere omstandigheden niet relevant kan zijn om de plaats van het intreden van de schade te bepalen. Zo kan worden opgemerkt dat het Hof in punt 42 van het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan verwijst naar het feit dat de betrokken website was bedoeld om te worden begrepen door personen die in een bepaalde lidstaat wonen, hetgeen erop wijst dat volgens het Hof — althans in smaadzaken — bij de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid rekening moet worden gehouden met de ‘gerichtheid’ op de markten van specifieke lidstaten.

In de tweede plaats, en met betrekking tot inbreuken op het merkenrecht, bevat artikel 97, lid 5, van verordening (EG) nr. 207/200987. — dat een afwijkende bevoegdheidsregel voor inbreuken op het merkenrecht bevat — geen verwijzing naar een voorwaarde op grond waarvan de gerechten van een lidstaat slechts bevoegd zouden zijn indien de betrokken website bedoeld was om de activiteiten ervan op die lidstaat te richten. Niettemin heeft het Hof voor de vaststelling van de bevoegdheid in dergelijke zaken onlangs uitdrukkelijk rekening gehouden met het feit dat de betrokken onlinecontent — advertenties en verkoopaanbiedingen — niet alleen toegankelijk was voor, maar ook bedoeld was voor, consumenten in bepaalde lidstaten.88.

In de derde plaats — met betrekking tot de uitzending van televisieprogramma's — heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens na onderzoek van de inhoud van verordening nr. 44/2001 geoordeeld dat Zweden artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens had geschonden, in wezen omdat deze staat in het geval van een televisieprogramma dat voor het Zweedse publiek was geproduceerd maar buiten Zweden toegankelijk was, effectieve toegang tot zijn gerechten had moeten verlenen aan een persoon die stelde dat tegen hem smadelijke uitlatingen waren geformuleerd in dat programma.89. Het ziet er derhalve naar uit dat het EHRM van oordeel is dat staten voor personen tegen wie smadelijke uitlatingen zijn geformuleerd, moeten voorzien in de mogelijkheid om bij hun gerechten een vordering in te stellen op de enkele voorwaarde dat de betrokken boodschap tot hun ingezetenen is gericht.

In het licht van het voorgaande kan er dus van uit worden gegaan dat het gebruik van het focalisatiecriterium wellicht een minder radicale wijziging van de rechtspraak van het Hof zou inhouden dan het eenvoudigweg laten varen of anderszins verlaten van de mozaïekbenadering. Dit zou ook het voordeel hebben dat wordt vermeden dat de gerechten van een andere lidstaat zich bevoegd verklaren wanneer er slechts een vaag verband bestaat tussen de betrokken internetpublicatie en de schade die de verzoeker daardoor zou hebben geleden, of wanneer de verzoeker opportunistisch gebruik tracht te maken van het technische feit dat een bericht op internet is gepubliceerd teneinde een gunstigere plaats voor zijn vordering te vinden. De toepassing van een dergelijk criterium, dat niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten door de bewoordingen van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012, zou bovendien kunnen leiden tot een beter evenwicht tussen het doel van nabijheid en het doel van vermindering van het aantal bevoegde gerechten.90.

Al met al moet dus worden erkend dat een perfecte oplossing vinden in het geval van transnationale smaad ijdele hoop is. Dat heeft de ervaring ons intussen geleerd. Zowel de mozaïekbenadering als de benadering van ‘één bevoegd gerecht’ brengt moeilijkheden met zich mee. Sinds de beslissing van het Hof in de zaak Shevill in 1991 heeft het Hof echter in het algemeen gekozen voor de mozaïekbenadering. Mijns inziens kan niet worden gesteld dat deze benadering zo duidelijk verkeerd of onbevredigend is, dat de rechtspraak die op deze benadering is gebaseerd, thans moet worden herzien of dat daarvan anderszins moet worden afgeweken.

Hoe dan ook ben ik van mening dat de onderhavige zaak voor het Hof niet de uitgelezen kans biedt om een standpunt in te nemen over de vraag of de mozaïekbenadering al dan niet gehandhaafd, verfijnd of zelfs losgelaten moet worden. In het hoofdgeding voert verzoeker immers niet aan dat de betrokken content een smadelijke handeling vormt, maar dat deze content in strijd is met de Franse wet inzake dénigrement, een vorm van leugens met kwaad opzet.91. Bovendien lijkt de verwijzende rechter deze kwalificatie niet in twijfel te trekken.92.

Volgens het Franse recht behoort dénigrement niet tot inbreuken op de persoonlijkheidsrechten, maar tot inbreuken op de regels inzake oneerlijke concurrentie.93. Met name verschilt dénigrement volgens het Franse recht van diffamation in die zin dat bij laatstgenoemde vorm van smaad de kritiek van dien aard moet zijn dat de eer, de waardigheid of de goede naam van een natuurlijke of rechtspersoon wordt aangetast, terwijl het bij eerstgenoemde vorm gaat om het publiekelijk in diskrediet brengen van de producten van een al dan niet concurrerende marktdeelnemer, met het oogmerk het koopgedrag van klanten te beïnvloeden.94.

Deze specifieke kenmerken van het Franse recht hebben op zich weliswaar geen invloed op de wijze waarop artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 moet worden uitgelegd. De keuze van verzoekster om zich op deze kwalificatie te beroepen in plaats van op die van een daad van diffamation houdt echter impliciet doch noodzakelijkerwijs in dat de aangevoerde schade strikt economisch van aard is.95.

Volgens de rechtspraak van het Hof zijn in geval van schending van vermogensrechten die zijn toegekend door de rechtstelsels van verschillende lidstaten, de gerechten van die lidstaten bevoegd om van de op het grondgebied van hun lidstaten veroorzaakte schade kennis te nemen, aangezien die gerechten beter geplaatst zijn om te beoordelen of die rechten daadwerkelijk zijn geschonden en om de aard van de schade vast te stellen.96.

In het bijzonder kan volgens de rechtspraak van het Hof een geding met betrekking tot een schending van een wet inzake oneerlijke mededinging worden gebracht voor de gerechten van elke lidstaat waarin het gepleegde feit schade heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken in het rechtsgebied van de aangezochte rechter.97. Nauwkeuriger gesteld, wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden.98.

Voor zover de markten die kunnen worden beïnvloed in het geval van een smadelijke handeling, de markten zijn waar ten eerste de diensten worden verkocht waarover smadelijke uitlatingen zijn geformuleerd, en ten tweede het smadelijke bericht toegankelijk was, ben ik van mening dat in het hoofdgeding de Franse gerechten bevoegd moeten worden geacht indien Gtflix Tv daadwerkelijk een aanmerkelijk aantal in Frankrijk wonende klanten heeft en de betrokken berichten in het Frans of het Engels zijn geplaatst, voor zover het aantal personen in dat land dat deze talen begrijpt niet als onbeduidend kan worden beschouwd.99.

Deze oplossing is in overeenstemming met de doelstellingen van nabijheid en een goede rechtsbedeling die worden nagestreefd door verordening nr. 1215/2012 en zijn aangeduid in overweging 16 van die verordening. De krachtens artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 bevoegde gerechten, namelijk — in de omstandigheden van het hoofdgeding — de gerechten van de woonplaats van elke klant die mogelijk toegang heeft gehad tot de betrokken publicaties en deze heeft begrepen, moeten immers worden geacht het best geplaatst te zijn om te beoordelen of een smadelijke handeling daadwerkelijk tot gevolg heeft gehad dat hun gedrag is veranderd.100. Deze oplossing is ook in overeenstemming met het vereiste van voorzienbaarheid, aangezien elke onderneming moet verwachten dat zij, door naar een concurrent te verwijzen in openbare content, kan worden opgeroepen voor de gerechten van de verschillende lidstaten waar die content toegankelijk is of was en waar die concurrent klanten had.

Ten slotte, en dit is het belangrijkste punt, wordt deze oplossing bevestigd door het in overweging 7 van de Rome II-verordening uiteengezette vereiste dat de uitlegging van de bevoegdheidsregel en van de instrumenten betreffende het toepasselijke recht, met elkaar stroken.101. Hoewel de collisieregels inzake smaad niet zijn geharmoniseerd, brengt de Rome II-verordening de collisieregels inzake oneerlijke concurrentie niettemin op één lijn.102.

In het geval van handelingen van oneerlijke concurrentie die de belangen van een bepaalde concurrent schaden, zoals in het hoofdgeding, voorziet artikel 6, lid 2, van de Rome II-verordening in de toepassing van de algemene regel van artikel 4 van die verordening103., op grond waarvan het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is104..

In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat de Franse gerechten bevoegd zijn indien vaststaat dat Gtflix Tv in Frankrijk een aanmerkelijk aantal klanten heeft die waarschijnlijk toegang hebben tot de betrokken publicatie(s) en deze hebben begrepen. De beoordeling van deze feiten komt toe aan de nationale rechter.

Aangezien de vordering tot rectificatie van gegevens en tot verwijdering van bepaalde content alleen kan worden ingesteld bij de gerechten van de woonplaats van de verweerder of bij de gerechten van de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan, dan wel bij de gerechten van het centrum van de belangen van de gelaedeerde, geef ik in overweging de prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: