Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-01-2018, nr. 200.124.042

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de door de rechtbank Zutphen (sector civiel, afdeling handel) op 15 juni 2011 (hersteld bij vonnis van 6 juli 2011) en door de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) op 6 juli 2011 en 17 oktober 2012 tussen de partijen uitgesproken vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 januari 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord tevens incidenteel beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Van Kooten en Hellinga(inclusief re- en dupliek).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep – kort samengevat – dat het hof de bestreden vonnissen van 15 juni 2011 en 6 juli 2011 alsmede van 6 juli 2011 en 17 oktober 2012 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn volgens de appeldagvaarding bij memorie van grieven te vermeerderen vorderingen zal toewijzen en de NGK Hattem zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

De NGK Hattem vordert in het incidenteel hoger beroep – kort samengevat – dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis van 17 oktober 2012 zal bekrachtigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, dat vonnis zal vernietigen voor zover de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd en [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende, hierna (mede) gegeven de grief van [appellant] tegen de vaststelling van de feiten in eerste aanleg (grief II) opnieuw vastgestelde, feiten.

De NGK Hattem is een kerkgenootschap in de zin van artikel 2:2 BW. Het bestuur

van de NGK Hattem wordt gevormd door de Kerkenraad. De predikant maakt deel uit van de

Kerkenraad. De NGK Hattem kent eigen regelingen, waaronder het Akkoord voor Kerkelijk

Samenleven van de Nederlands Gereformeerde Kerken (hierna: het AKS) en Richtlijnen voor de voorwaarden behorende bij de

verbintenis tussen gemeente en predikant ten behoeve van de vervulling van het

predikantsambt (hierna: de WAP-richtlijn). Deze regelingen zijn door partijen

(grotendeels) overgelegd en voorts te vinden op de website www.ngk.nl.

In het AKS (2007) is onder meer het volgende vastgelegd:

‘Artikel 9 Levensonderhoud van een predikant

Een gemeente voorziet haar predikant van behoorlijk levensonderhoud, ook indien deze door ziekte, ouderdom of soortgelijke oorzaak niet meer in staat is zijn ambtelijk werk te verrichten, en na diens overlijden zijn weduwe en wezen.

In de regel wordt aan een predikant ontheffing van zijn ambtelijk werk verleend wanneer hij de leeftijd van 65 jaar bereikt, tenzij met wederzijdse bewilliging anders overeengekomen wordt. Hij behoudt de naam en eer van dienaar van het Woord.

Artikel 10 Ontslag van een predikant om gewichtige redenen

Een predikant die naar het oordeel van de kerkenraad om gewichtige, maar niet tuchtwaardig

makende redenen zijn gemeente niet langer kan dienen, wordt ontslag verleend overeenkomstig de “Procedure voor ontslag van een predikant om gewichtige redenen”.

Tenzij de regiovergadering tot het oordeel komt dat de predikant ook in een andere gemeente zijn ambt niet naar behoren zal kunnen vervullen, wordt hij voor een bepaalde termijn beroepbaar gesteld en blijft zolang als predikant verbonden aan de gemeente die hij diende.’

Artikel 31 Samenwerking van de kerken

Eendrachtig samenwerken

De kerken, die van Christus zijn, werken eendrachtig samen. (...) Zij helpen en dienen elkaar en behartigen in regionaal en landelijk verband de zaken die zij gemeenschappelijk hebben. Zij heersen daarbij niet over elkaar, (...).

Regio, regiovergadering en landelijke vergadering; commissies

Naburige kerken vormen gezamenlijk een regio.

De kerken van een regio komen door afgevaardigden bijeen in een regiovergadering.

Alle kerken gezamenlijk komen door afgevaardigden bijeen in een landelijke vergadering.

Deze vergaderingen worden samengeroepen door de kerk die door de laatstgehouden vergadering daartoe werd aangewezen. Van genomen besluiten wordt nauwkeurig aantekening gemaakt.

Een regiovergadering en een landelijke vergadering zijn bevoegd commissies te benoemen en te ontslaan. Een commissie ontvangt bij haar benoeming een duidelijke opdracht en rapporteert tijdig aan de betrokken kerken. Het rapport van een commissie komt aan de orde op de eerstkomende regiovergadering dan wel landelijke vergadering.

In 2011 is het AKS op onderdelen gewijzigd. In de huidige versie luidt artikel 9:

‘Een gemeente voorziet haar predikant van behoorlijk levensonderhoud overeenkomstig de richtlijn. Deze verantwoordelijkheid omvat mede het levensonderhoud bij ziekte, bij ouderdom en voor nabestaanden.

Aan een predikant wordt ontheffing van zijn ambtelijk werk verleend vanaf het moment dat hij ouderdomspensioen of een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ontvangt. Hij behoudt de naam en eer van dienaar van het Woord.’

In de WAP-richtlijn is onder meer het volgende opgenomen:

‘Artikel 1 Verbondenheid tussen predikant en gemeente

lid 1 Predikant is degene die overeenkomstig art. 5 tot en met 8 Akkoord voor Kerkelijk Samenleven (AKS) aan een gemeente is verbonden. Deze verbondenheid is vastgelegd in een beroepingsbrief.

lid 2 De beroepingsbrief vermeldt de werkzaamheden (dienst of opdracht) die de predikant verricht voor de gemeente, conform art. 11 AKS en de financiële vergoeding die de gemeente aan de predikant toekent als behoorlijke voorziening in het levensonderhoud conform art. 9 AKS.

lid 3 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente is geen arbeidsovereenkomst.

lid 4 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente impliceert dat die gemeente

verantwoordelijk is voor het behoorlijk levensonderhoud van die predikant.

(…)

Artikel 7 Bestendiging van de verbondenheid predikant/gemeente

lid 1 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt niet:

a door arbeidsongeschiktheid die zodanig is dat de predikant niet meer (geheel) in staat is zijn werkzaamheden te verrichten;

b door emeritering;

c door gebruik te maken van de TOP (Taakverlichting Oudere Predikanten) regeling.

lid 2 (…)

Artikel 8 Beëindiging van de verbondenheid predikant/gemeente

lid 1 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt door ontslag:

a doordat de predikant door een andere gemeente beroepen is en de predikant dat beroep heeft aanvaard, op het moment van de aanvang van de verbondenheid aan die andere gemeente;

b wegens gewichtige redenen, niet zijnde tuchtwaardig gedrag, op het moment van het ontslag, met inachtneming van het gestelde in art. 12.

c op verzoek van de predikant, op een in onderling overleg vast te stellen moment.

lid 2 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt door afzetting op grond van art. 30 AKS wegens onschriftuurlijke leer of openbare grove zonde, op het moment van afzetting, met inachtneming van het gestelde in art. 13.

Artikel 9 formaliteiten bij ontslag

lid 1 In geval van ontslag op grond van art 8 lid 1 sub a is art 7 AKS van toepassing.

lid 2 In geval van ontslag op grond van art 8 lid 1 sub b is art. 10 AKS van toepassing en gelden bovendien de art. 10 t/m 12 en de procedure zoals beschreven in de bijlage.

lid 3 In geval van afzetting is de procedure van art 30 AKS van toepassing en geldt bovendien art. 13.

Artikel 10 Ontslag wegens gewichtige redenen

lid 1 Ontslag wegens gewichtige redenen kan slechts plaats vinden indien deze redenen zodanig gewichtig zijn dat de predikant de gemeente niet langer kan dienen. Onder zodanige redenen worden o.a. verstaan opheffing van de gemeente, economische redenen, ernstige vertrouwensbreuk en disfunctioneren.

lid 2 Alvorens ontslag wegens gewichtige redenen kan plaats vinden, dienen predikant en kerkenraad zich in te spannen een oplossing te bewerkstelligen. Daarbij hebben beiden het recht om zich te wenden tot de Landelijke Vertrouwens- en Advies Commissie (VAC).

lid 3 Indien geen oplossing, anders dan ontslag, wordt bereikt, vraagt de kerkenraad advies aan de Landelijke Adviescommissie WAP. De adviesaanvraag heeft betrekking op:

de civielrechtelijke aspecten van het voorgenomen ontslag;

de financiële regeling die getroffen wordt.

lid 4 De regionale vergadering, die het ontslag van de predikant op grond van art. 10 AKS

goedkeurt, betrekt bij haar overwegingen het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP. De regionale vergadering kan van dit advies gemotiveerd afwijken. De motivering voor de afwijking wordt schriftelijk aan betrokkenen medegedeeld.

Artikel 11 Beroepbaarstelling en status van predikant

lid 1 De regionale vergadering, die het ontslag van de predikant op grond van art. 10 AKS

goedkeurt, bepaalt daarbij tevens of de ontslagene beroepbaar blijft.

lid 2 De regionale vergadering zal deze beroepbaarstelling beperken tot een bepaalde termijn (van bijvoorbeeld twee jaren)

lid 3 Indien betrokkene na die termijn geen beroep heeft aanvaard zal hij de status van predikant verliezen.

lid 4 Indien de regionale vergadering beslist dat betrokkene niet langer beroepbaar is, zal hij

terstond de status van predikant verliezen.

lid 5 De predikant blijft verbonden aan de gemeente gedurende de periode die ligt tussen het moment van ontslag en het moment dat de predikant in een nieuwe gemeente is bevestigd of de status van predikant verliest. De kerkenraad houdt opzicht en tucht over de predikant. De predikant zal aangeduid worden als ‘de predikant van de gemeente die hij diende’.

lid 6 Bij ontslag wegens gewichtige redenen die erin gelegen zijn dat de gemeente waaraan de predikant verbonden is wordt opgeheven zat aan de regionale vergadering verzocht worden een genabuurde gemeente aan te wijzen waar de predikant aan verbonden kan worden, teneinde zijn status von predikant te kunnen behouden.

Artikel 12 financiële regeling hij ontslag wegens gewichtige redenen

lid 1 Bij een ontslag wegens gewichtige redenen treft de kerkenraad een financiële regeling ter voorziening in het levensonderhoud van de predikant.

lid 2 De financiële regeling wordt ter goedkeuring aan de regionale vergadering voorgelegd.

lid 3 De financiële regeling bevat in ieder geval bepalingen omtrent een aan de predikant toe te kennen uitkering na het ontslag en voorwaarden voor het bewonen en verlaten van een eventuele ambtswoning.

lid 4 Bij de vaststelling van de duur en de hoogte van de uitkering wordt tenminste gehandeld conform de regels van de werkloosheidswetgeving.

lid 5 Indien de predikant op de datum van het ontslag de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt, geldt in aansluiting van de regeling in lid 3 en 4 een financiële regeling, die ten minste bevat wat geregeld is in de IOAW (Wet Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte Werknemers).

(...)’

Tot de WAP-richtlijn behoort ook de bijlage, genoemd in artikel 9 lid 2 van de

WAP-richtlijn: ‘Procedure voor ontslag van een predikant om gewichtige redenen’ (hierna:

de Procedure-richtlijn). Hierin is te lezen:

‘In geval van ontslag van de predikant wegens gewichtige redenen zoals omschreven in art. 10 tot en met 12 van de WAP-richtlijn geldt de volgende procedure:

Artikel 1 Voornemen kerkenraad

De kerkenraad van de gemeente die voornemens is de predikant wegens gewichtige redenen te ontslaan, stelt de predikant schriftelijk in kennis van dit voornemen. Het voornemen dient tenminste te bevatten:

a de motivering van de beslissing,

b de datum waarop het ontslag zal ingaan,

c een voorstel voor een financiële regeling als bedoeld in artikel 12 WAP-richtlijn,

d de mededeling dat advies zal worden gevraagd aan de Landelijke Adviescommissie WAP, de mededeling dat de predikant zich van een raadsman/vrouw kan voorzien, die tevens als

gemachtigde van de predikant kan optreden,

f een verantwoording van het gevoerde beleid om ontslag te voorkomen.

Artikel 2 Verweer predikant

lid 1 De predikant kan binnen veertien dagen nu ontvangst van het voornemen schriftelijk verweer indienen hij de kerkenraad.

lid 2 De termijn kan al dan niet op verzoek van de predikant met veertien dagen worden verlengd.

lid 3 Indien de predikant zich laat vertegenwoordigen wordt een ondertekende machtiging bij het verweer gevoegd.

Artikel 3 Besluit kerkenraad

lid 1 Indien de kerkenraad na ontvangst van het verweer besluit het voornemen in te trekken of te wijzigen, doet zij daarvan onmiddellijk bericht aan de predikant.

lid 2 Indien de kerkenraad besluit het voornemen te wijzigen, zijn de art. 1 en 2 op het gewijzigde voornemen van toepassing.

lid 3 Indien de kerkenraad haar voornemen handhaaft, doet de kerkenraad aan de gemeente

mededeling van het voorgenomen ontslag met het oog op haar instemming.

lid 4 Indien de kerkenraad haar voornemen handhaaft, verzoekt de kerkenraad binnen twee weken na ontvangst van het verweer of na het verstrijken van de termijn voor verweer aan de Landelijke Adviescommissie WAP een advies uit te brengen conform art. 10 lid 3 van de WAP-richtlijn. Het verzoek bevat afschriften van de stukken zoals in art. 1 en 2 genoemd. De kerkenraad verstrekt een afschrift van de adviesaanvrage aan de predikant.

lid 5 Binnen dezelfde termijn verzoekt de kerkenraad aan de samenroepende kerk de in art. 6

bedoelde regiovergadering te agenderen.

Artikel 4 Advies Landelijke Adviescommissie WAP

Lid 1 De Landelijke Adviescommissie WAP stelt de kerkenraad en de predikant in de gelegenheid hun standpunten mondeling toe te lichten.

lid 2 De commissie brengt binnen vier weken na ontvangst van de adviesaanvraag schriftelijk advies uit aan de kerkenraad.

lid 3 De commissie zendt een afschrift van het advies aan de predikant.

lid 4 In bijzondere gevallen kan de commissie afwijken van de termijn zoals genoemd inlid 2. Zij stelt betrokken partijen daarvan schriftelijk in kennis onder opgave van redenen.

Artikel 5 Besluit kerkenraad inzake advies

lid 1 De kerkenraad besluit binnen twee weken na ontvangst van het advies of zij het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP overneemt.

lid 2 De kerkenraad zendt terstond een afschrift van haar besluit aan de predikant. lid 3 Indien het besluit inhoudt dat het voornemen tot ontslag blijft gehandhaafd, verzoekt de

kerkenraad tegelijkertijd de regionale vergadering van de regio waartoe de gemeente behoort om goedkeuring conform art. 10 AKS.

lid 4 Het verzoek bevat het voornemen tot ontslag zoals omschreven onder art. 1 punt a, b en c en het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP.

lid 5 Het verzoek omvat tevens, indien van toepassing, de redenen waarom van het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP wordt afgeweken.

lid 6 De predikant ontvangt per gelijke post een afschrift van het verzoek om goedkeuring.

Artikel 6 Behandeling door regionale vergadering

lid 1 De samenroepende kerk bepaalt na ontvangst van het verzoek van de kerkenraad om de

regiovergadering te agenderen, de datum waarop de mondelinge behandeling zal plaats vinden en informeert de betrokken kerkenraad en predikant schriftelijk over de datum.

lid 2 De mondelinge behandeling vindt niet later plaats dan twaalf weken na ontvangst van het verzoek.

Lid 3 De samenroepende kerk zendt een afschrift van het verzoek om goedkeuring aan de betrokken predikant met bevestiging van de datum van de mondelinge behandeling.

lid 4 De predikant kan tot tien dagen voor de mondelinge behandeling een verweerschrift indienen. Een afschrift van het verweerschrift wordt terstond aan de verzoekende kerkenraad gezonden.

lid 5 De regionale vergadering verzoekt een genabuurde regionale vergadering om het vervolg van de procedure bij te wonen en zo weloverwogen te bewilligen in het te nemen besluit.

lid 6 De regionale vergadering hoort de kerkenraad en de predikant in elkaars aanwezigheid. In bijzondere gevallen kan de regionale vergadering besluiten ieder apart te horen. De regionale vergadering kan een commissie benoemen, die belast wordt met de mondelinge behandeling.

lid 7 De kerkenraad, de predikant en de overige afgevaardigden, die bij het voorgenomen ontslag betrokken zijn geweest of belang hebben, nemen niet deel aan de beraadslagingen.

lid 8 De regionale vergadering beslist met bewilliging van de genabuurde regionale vergadering over: a het ontslag; b de beroepbaarstelling van de predikant; c de financiële regeling.

lid 9 De regionale vergadering stelt de betrokken predikant en de kerkenraad onverwijld, doch uiterlijk binnen een week na de vergadering waarin de besluitvorming plaatsvond, schriftelijk in kennis van haar besluit.

Artikel 7 Instellen beroep

lid 1 De predikant en de kerkenraad kunnen tegen het besluit van de regionale vergadering binnen twee weken na ontvangst van het besluit beroep instellen bij de Landelijke Vergadering.

lid 2 Zolang beroep op de Landelijke Vergadering openstaat of een beroepsprocedure bij de

Landelijke Vergadering loopt, kan de kerkenraad niet overgaan tot ontslag.

lid 3 Indien het onderwerp van geschil alleen de financiële regeling is vragen partijen een oordeel aan een door beiden aan te wijzen deskundige. Het oordeel van de deskundige is bindend.’

[appellant] , geboren [geboortedatum] , is op [datum] beroepen en op [datum]

bevestigd als predikant van de NGK Hattem, met een voltijdse aanstelling.

Op 26 september 2006 is [appellant] getroffen door een herseninfarct, waardoor hij

uitgevallen is voor zijn werkzaamheden. Vanaf circa medio 2007 kon hij op arbeidstherapeutische basis weer enige werkzaamheden verrichten, waaronder het voorgaan in kerkdiensten, zoals ook geschiedde.

In het najaar van 2007 heeft [appellant] aan het moderamen van de Kerkenraad en vervolgens (bij brief van 10 december 2007) aan de Kerkenraad meegedeeld dat hij op medisch advies gescheiden moest gaan leven van zijn vrouw. [appellant] is hierop door de Kerkenraad voor drie maanden (tot april 2008) vrijgesteld van alle taken. Op 16 december 2007 heeft de Kerkenraad vanaf de kansel aan de gemeente van het besluit van [appellant] gescheiden van zijn vrouw te gaan leven alsmede van zijn bedoelde vrijstelling van taken, mededeling gedaan.

In een vergadering van het moderamen van 30 januari 2008 is besloten de Kerkenraad in zijn vergadering van 5 februari 2008 uit te nodigen voor een extra vergadering om over de toekomst van de predikant door te praten. [appellant] werd niet uitgenodigd bij die bijeenkomst aanwezig te zijn, maar zou van de bijeenkomst op de hoogte worden gesteld en “op enig moment daarna van de uitkomst op de hoogte gesteld moeten worden”.

Op 20 februari 2008 heeft de Kerkenraad besloten om aan de in kerkelijke regelingen voorziene Landelijke Vertrouwens- en Advies Commissie (hierna: de VAC) het verzoek te richten om binnen de gemeente te onderzoeken of er nog voldoende vertrouwen bestond of weer herwonnen kon worden om als gemeente en predikant samen door te gaan.Daarbij is aangegeven dat er aan getwijfeld werd of [appellant] zijn ambt bij de NGK Hattem nog zou kunnen uitoefenen:

Լ gezien de moeiten die er zijn geweest in zijn eerste jaar van zijn ambtsbediening in Hattem;

º gezien feit dat er problemen in zijn huwelijk zijn die al begonnen zijn, ver voordat hij het beroep naar Hattem aannam;

º gezien de huidige situatie waarin hij en zijn vrouw gescheiden zijn gaan leven en wonen.’

[appellant] werd door de Kerkenraad verzocht zijn werkzaamheden in de gemeente gedurende het onderzoek van de VAC op te schorten. Op advies van de VAC hebben de Kerkenraad en [appellant] vervolgens afgesproken dat [appellant] in ieder geval zolang het onderzoek van de VAC liep, met het oog op de rust in de gemeente, geen ambtelijke werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem zou verrichten.

De VAC heeft schriftelijk gerapporteerd op 29 augustus 2008, waarbij onder meer

is geadviseerd als volgt, waarbij zij de Kerkenraad heeft afgekort tot ‘kr’:

‘1. De kr verleent ds [appellant] toestemming om voorshands met een zekere regelmaat in kerkdiensten van de NGK Hattem voor te gaan. Voorts verzoekt de kr ds [appellant] voorshands geen andere werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem te verrichten.

2. De kr verleent ds [appellant] toestemming om in diensten van andere Nederlands Gereformeerde

gemeenten voor te gaan.

3. Er wordt tussen ds [appellant] en de kerkenraad een bespreking belegd, waarin onder leiding van de VAC met elkaar gesproken wordt over de bestaande situatie en onder welke voorwaarden en omstandigheden een terugkomst van ds [appellant] als predikant van de gemeente mogelijk wordt geacht.

4. Uiterlijk in december 2008 beraadt de kr, gelet op de dan zich voordoende feiten en

omstandigheden, zich in overleg met de VAC over de positie van ds [appellant] .

5. De kr dringt er bij ds [appellant] en zijn echtgenote op aan om wegen te zoeken om bij voorkeur middels het inroepen van professionele hulp, uit de thans bestaande huwelijks- en persoonlijke problematiek te komen.

6. Voor zover nodig, zoekt de kr naar een predikant of pastoraal werker die gedurende de afwezigheid van ds [appellant] de gemeente in prediking, catechese en pastoraat kan bijstaan.

7. De kr roept de gemeente op ds [appellant] en zijn gezin nadrukkelijk in het gebed aan de Heer op te dragen.

8. De kr verzoekt de VAC na te gaan of het tot de mogelijkheden behoort dat ds [appellant] tijdelijk in een andere Nederlandse Gereformeerde gemeente werkzaamheden gaat verrichten.’

Naar aanleiding van het advies van de VAC hebben gesprekken plaatsgevonden

tussen de NGK Hattem en [appellant] , voor het eerst op 6 oktober 2008, nadat de Kerkenraad op1 en 4 september 2008 met de VAC en op 11 september 2008 met de gemeente, buiten aanwezigheid van [appellant] , over het advies had gesproken. De Kerkenraad achtte van de adviespunten punt 5 het meest belangrijk en besprak vervolgens punt 3. Tussen de Kerkenraad en [appellant] vonden gesprekken plaats op 27 oktober 2008, 10 november 2008 en1 december 2008, behoudens de laatste in aanwezigheid van de VAC.

Op 4 december 2008 heeft de Kerkenraad besloten tot het houden van een gemeentevergadering op 11 december 2008, in aanwezigheid van [appellant] . De Kerkenraad legde de gemeente bij die gelegenheid een tweetal mogelijkheden voor: geduld met [appellant] die naar het oordeel van de Kerkenraad, gelet op zijn (privé-)omstandigheden, zijn werk niet kon oppakken dan wel goede afspraken met [appellant] over een andere functie en zoeken naar een nieuwe herder. Gehoord de gemeente, heeft de Kerkenraad geconcludeerd dat sprake was van een ‘ernstige vertrouwensbreuk’ als bedoeld in artikel 8 lid 1b van de WAP.

Bij brief van 15 januari 2009 heeft de NGK Hattem aan [appellant] een door de Kerkenraad op 12 januari 2009 genomen, voorgenomen besluit tot ontslag kenbaar gemaakt. Hervatting door [appellant] van re-ïntegratie inspanningen werd door de Kerkenraad niet mogelijk geacht, evenmin als werkzaamheden binnen de gemeente en optreden naar buiten namens de gemeente Hattem. Dit besluit is door de Kerkenraad blijkens haar brief aan [appellant] van16 maart 2009 formeel aan [appellant] bevestigd. [appellant] heeft daartegen op 9 april 2009 verweer gevoerd.

Op 21 april 2009 heeft de Kerkenraad advies met betrekking tot de beëindiging van de verbondenheid van [appellant] gevraagd aan de landelijke Adviescommissie WAP en aan de Regiovergadering gevraagd een regiovergadering samen te roepen met toezending van het voornemen tot ontslag.

Op 7 mei 2009 heeft, in aanwezigheid van de Kerkenraad en buiten aanwezigheid van [appellant] , een procedurele vergadering tussen de Kerkenraad en de Regiovergadering Harderwijk (hierna: de Regiovergadering) plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is de Regiovergadering door de Kerkenraad geïnformeerd over het voorgenomen ontslag van [appellant] .

Op 13 mei 2009 heeft de landelijke Adviescommissie WAP een hoorzitting gehouden, waarop de Kerkenraad en [appellant] zijn gehoord. De commissie heeft op 10 juni 2009 advies uitgebracht.

De Regiovergadering heeft een commissie samengesteld (hierna: de regiocommissie) om de Regiovergadering over het voorgenomen ontslag te adviseren. Op 8 juli 2009 is een

hoorzitting gehouden door de voornoemde regiocommissie, waarbij onder andere [appellant] is gehoord. Van deze zitting is een verslag opgemaakt.

Op 18 augustus 2009 heeft bij de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door de NGK Hattem ingediend (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden.

Op 25 augustus 2009 heeft de regiocommissie schriftelijk advies uitgebracht aan

de Regiovergadering. De regiocommissie heeft de Regiovergadering (onder andere)

geadviseerd in te stemmen met het verzoek van de NGK Hattem om goedkeuring te

verlenen aan het voorgenomen ontslag van [appellant] en in te stemmen met de geadviseerde

financiële regeling. De Regiovergadering heeft op 10 september 2009 het advies van de

regiocommissie (op een onderdeel dat thans niet aan de orde is na) overgenomen.

[appellant] heeft op 24 september 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van de

Regiovergadering van 10 september 2009 bij de Landelijke Vergadering der Nederlands

Gereformeerde Kerken (LV). Bij brief van 20 oktober 2009 heeft de LV [appellant] geïnformeerd

over de te volgen procedure. [appellant] heeft bij brief van 14 december 2009 aan de LV

laten weten zijn beroep te staken, omdat hij dit, zo schreef hij het moderamen van de Landelijke vergadering, als gevolg van uitlatingen van de Kerkenraad zijn terugkeer sowieso te zullen tegenhouden, niet langer zinvol achtte. Op 22 januari 2010 is niettemin een hoorzitting gehouden, waarbij [appellant] en zijn raadsman aanwezig waren en pleitnotities hebben overgelegd. De LV heeft bij uitspraak van 17 april 2010 (overeenkomstig het advies van een Commissie van Voorbereiding en Advies Beroep) [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep en heeft daarbij overwogen dat daarmee het besluit van de Regiovergadering van 10 september 2009 onherroepelijk is geworden.

Bij brief van 29 april 2010 heeft de NGK Hattem [appellant] met ingang van 1 mei 2010

ontslagen.

Tot 8 juni 2009 was [appellant] volledig arbeidsongeschikt. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt in de categorie 55-65%.

Bij beschikking van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn van2 september 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de NGK Hattem voorwaardelijk, namelijk voor het geval sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht met [appellant] en die arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht niet is geëindigd door het kerkrechtelijk ontslag per 1 mei 2010, ontbonden met ingang van 1 oktober 2010.[appellant] heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van dit hof van31 januari 2012 is het hoger beroep verworpen.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht te verklaren dat de NGK Hattem in de periode vanaf oktober 2007 tot en metheden althans tot en met april 2010, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en jegens hem schadeplichtig is;

II voor recht te verklaren dat de NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijkonredelijk heeft opgezegd;

III de NGK Hattem te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen en daarbij

voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van dearbeidsovereenkomst alsmede te bepalen dat de verplichting tot herstel van dearbeidsovereenkomst vervalt door betaling van een in goede justitie te bepalen afkoopsom;

IV de NGK Hattem te veroordelen het overeengekomen traktement vermeerderd met deemolumenten overeenkomstig de WAP-richtlijn aan [appellant] te betalen vermeerderd met de

wettelijke rente en wettelijke verhogingen over de gedeelten van het traktement die

niet of te laat zijn uitbetaald;

V de NGK Hattem te veroordelen tot afgifte aan [appellant] van maandelijkse traktements- en/of uitkeringsspecifïcaties van de maand januari tot aan de maand waarop gedaagde niets

meer aan [appellant] verschuldigd zal zijn;

VI de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de ten onrechte op het traktement ingehouden bedragen ter zake van de dienstwoning met ingang van 1 november 2007, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhogingen en rente over deze bedragen;

VII subsidiair, namelijk bij (gehele of gedeeltelijke) afwijzing van het gevorderde sub III,

voor recht te verklaren dat het ontslag van 27 april 2010 onregelmatig is gegeven en

daarbij tevens te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst zal eindigen, althans is geëindigd en daarbij tevens de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [appellant]

van een in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

VIII subsidiair, namelijk voor de situatie dat niet (ook) sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor recht te verklaren dat de opzegging van

29 april 2010 van de overeenkomst nietig is en de NGK Hattem te veroordelen tot

nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst waaronderbetaling van het maandelijks verschuldigde traktement totdat de overeenkomst rechtsgeldig

zal zijn beëindigd;

IX de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [appellant] van:

a. a) een schadevergoeding voor gederfd inkomen van € 970.845,- ineens, althans in

jaarlijkse vooruit te betalen termijnen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans voor recht te verklaren dat de NGK Hattem jegens [appellant] schadeplichtig is, waarbij die schade nader moet worden opgemaakt bij staat, met benoeming van een deskundige om die schade vast te stellen;

b) een schadevergoeding van € 350.000,- ter zake van immateriële schade, althans een

in goede justitie te bepalen bedrag althans voor recht te verklaren dat de NGK Hattem jegens [appellant] schadeplichtig is, waarbij die schade nader moet worden opgemaakt bij staat, met benoeming van een deskundige om die schade vast te stellen;

c) een schadevergoeding van € 43.496,86 vermeerderd met wettelijke rente ter zake van

de kosten van juridische bijstand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

X de NGK Hattem te veroordelen in de kosten van deze procedure.

(Zie de inleidende dagvaarding en de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties).

De NGK Hattem heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft [appellant] bij vonnis van 17 oktober 2012 ontvankelijk geacht in zijn vorderingen, geen arbeidsovereenkomst tussen de NGK Hattem en [appellant] aanwezig geacht, hetgeen er tevens toe leidde dat de rechtbank de voorwaarde waaronder de hiervoor onder 3.23 vermelde ontbindingsbeschikking werd gegeven, niet vervuld oordeelde. Voorts heeft de rechtbank de kerkelijke procedure niet in strijd met de wet geacht, zodat partijen daaraan gebonden zijn. De uitvoering van de kerkelijke regels heeft de rechtbank niet onrechtmatig geoordeeld. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] daarom afgewezen, met compensatie van kosten, gelet op de kerkelijke relatie.

Tegen de tussenvonnissen van 15 juni 2011 (hersteld bij vonnis van 6 juli 2011) alsmede van 6 juli 2011 staat op grond van artikel 131 onderscheidenlijk artikel 71 lid 4 Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen die vonnissen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

[appellant] komt met elf grieven op tegen het vonnis van de rechtbank van 17 oktober 2012. Deze zijn gericht tegen:

- de afwijzing door de rechtbank van het bewijsaanbod van [appellant] betreffende het oneigenlijk karakter van het ontslag (grief I);

- het nalaten door de rechtbank cruciale feiten vast te stellen (grief II);

- het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (grief III);

- het oordeel van de rechtbank dat de kerkelijke regeling niet in strijd is met het wettelijk ontslagverbod en dat evenmin de vraag behoeft te worden beantwoord of aan de kerkelijke regeling afdoende uitvoering is gegeven (grief IV);

- het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stellingen omtrent handelen van de NGK Hattem in strijd met de verplichting van goed werkgeverschap onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd (grief V);

- het oordeel van de rechtbank dat de NGK Hattem het advies van de VAC van augustus 2008 heeft opgevolgd en dat desondanks de voortzetting van de relatie niet tot de mogelijkheden bleek te behoren alsmede dat [appellant] niet heeft gesteld of onderbouwd dat deze conclusie onjuist is en dat daarvan dus moet worden uitgegaan (grief VI);

- het oordeel van de rechtbank dat de kerkelijke procedures met voldoende waarborgen zijn omkleed (grief VII);

- het oordeel van de rechtbank dat de NGK Hattem jegens [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de verkregen toestemming en daarbij een termijn van slechts enkele dagen in acht te nemen (grief VIII);

- het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet in aanmerking komt voor emeritaat wegens invaliditeit (grief IX);

- het oordeel van de rechtbank dat de NGK Hattem niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld (grief X);

- het niet wijden door de rechtbank van een overweging aan de toepassing van de rechtsfiguur van het kennelijk onredelijk ontslag althans de analogische toepassing daarvan grief XI).

De vordering van [appellant] in hoger beroep werd hiervoor onder 2.3 reeds verkort weergegeven.

De NGK Hattem heeft de grieven bestreden en in incidenteel appel een grief aangevoerd tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg. Zij concluderen in hoger beroep zoals hiervoor onder 2.4 reeds verkort weergegeven.

[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de stellingen van de NGK Hattem bestreden, in het principaal appel geconcludeerd tot persistit en in het incidenteel appel tot afwijzing.

Met zijn grieven heeft [appellant] de zaak ter integrale beoordeling aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat op 1 januari 2015 (1e deel) en 1 juli 2015 (2e deel) in werking zijn getreden de bepalingen van de Wet werk en zekerheid. Op grond van artikel XXII van deze wet zijn de bepalingen van boek 7, titel 10, afdeling 9, zoals deze voor de datum van inwerkingtreding luidden, op dit geding van toepassing, nu dit is aangevangen voor de datum van inwerkingtreding van de wet.

Het hof stelt voorop dat de burgerlijke rechter rechtsmacht toekomt om over de onderhavige vorderingen van [appellant] te oordelen.

Volgens vaste rechtspraak wordt de bevoegdheid van de burgerlijke rechter beoordeeld naar het recht waarin de eiser vraagt te worden beschermd. [appellant] baseert zijn vorderingen in het bijzonder op de kennelijk onredelijke/onregelmatige beëindiging van de door hem gestelde arbeidsovereenkomst/rechtsverhouding met de NGK Hattem althans op onrechtmatige daad, en dus op rechten waarvoor het Nederlands burgerlijk recht bescherming biedt.De burgerlijke rechter is dan ook bevoegd van de zaak kennis te nemen.

Evenals de rechtbank acht het hof [appellant] ook ontvankelijk in zijn vorderingen.Ten aanzien van de eerste door NGK Hattem in haar conclusie van antwoord aangevoerde reden voor niet-ontvankelijkheid geldt dat de kantonrechter in de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking d.d. 2 september 2010 geen oordeel heeft gegeven over het door de NGK Hattem aan [appellant] gegeven ontslag per 1 mei 2010, zodat de vraag naar de kennelijke onredelijkheid en/of de onregelmatigheid van dat ontslag in zoverre nog ter beoordeling voorligt.

Met betrekking tot de tweede, ter plaatse door NGK Hattem aangevoerde reden is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de vordering van [appellant] niet de uitkomst van de kerkrechtelijke procedure betreft. De beslissing van de Regiovergadering, die na het besluit van de Landelijke Vergadering der Nederlands Gereformeerde Kerken onherroepelijk is geworden, betrof slechts de goedkeuring van het voorgenomen besluit om [appellant] te ontslaan. NGK Hattem is vervolgens daadwerkelijk overgegaan tot ontslag. Dit laatste besluit maakte, zoals de kantonrechter terecht overweegt, geen deel uit van de kerkrechtelijke procedure.

De kerkrechtelijke procedure ten slotte is geheel afgerond en heeft geleid tot een eindoordeel. Dat [appellant] , na ingesteld hoger beroep tegen het besluit van de Regiovergadering, vervolgens tot staking daarvan wilde komen, heeft niet tot gevolg dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn onderhavige vorderingen.

Aan grief II, de vaststelling van de feiten betreffende, is het hof hiervoor onder 3 reeds tegemoet gekomen. Deze grief behoeft geen verdere bespreking.

Arbeidsovereenkomst?

Het hof zal allereerst de door [appellant] met grief III aan de orde gestelde vraag beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [appellant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.

Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens deze bepaling bevat: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] sinds zijn beroeping (voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid) gedurende langere tijd een dagtaak had aan het vervullen van zijn ambt voor de NGK Hattem (vgl. ook het overzicht ‘Taken predikant’, productie 2 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties), zodat sprake was van arbeid gedurende zekere tijd, een en ander als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Dat hij traktement ontving staat evenmin ter discussie. Door de NGK Hattem is ook niet, althans hoogstens indirect (zie hierna), bestreden dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen een gezagsverhouding meebracht. Dit blijkt naast het overzicht van opgedragen taken bijvoorbeeld ook uit de aanvulling op de beroepingsbrief van [appellant] d.d. 26 maart 2005 (productie 3 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties). Daarin immers worden verdere afspraken tussen [appellant] en de Kerkenraad gemaakt, waaruit blijkt dat de Kerkenraad bijvoorbeeld vaker dan twee diensten per maand ruilen met collega’s diende goed te keuren, terwijl invulling van de vakantie en vrije zondagen in overleg met de preses van de Kerkenraad diende plaats te vinden. Voorts beschikt (de Kerkenraad namens) de NGK Hattem ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van [appellant] over de bevoegdheid tot ontslag (vgl. artikel 10 AKS), zij het met voorafgaande goedkeuring van de Regiovergadering (artikel 10.4 van de WAP-richtlijn). Zelfs indien [appellant] ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan de instructies van de Kerkenraad onderworpen zou zijn geweest en, zoals de Kerkenraad door verwijzing naar de preambule en artikel 1 van de WAP-richtlijn naar het hof begrijpt aanvoert, in zoverre een zelfstandige positie zou hebben gehad, sluit dat niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele verhouding sprake was van een gezagsverhouding die een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397, NJ 1994, 757).

Dat in de beroepingsbrief wordt verwezen naar de WAP-richtlijn, in artikel 1 lid 3 waarvan is vermeld dat de verbondenheid tussen ‘de predikant en de gemeente’ geen arbeidsovereenkomst is, is voor de aard van de overeenkomst niet doorslaggevend. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Nu de contractuele verhouding tussen [appellant] en de NGK Hattem, zoals uit het voorgaande blijkt, de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 (oud) BW bevat in zich droeg, zal het hof ervan uitgaan dat deze in zoverre het karakter had van een arbeidsovereenkomst.

De NGK Hattem werpt [appellant] in verband met de vraag of ter zake sprake is van een arbeidsovereenkomst in het bijzonder nog tegen artikel 2:2 BW, op grond waarvan kerken worden geregeerd door hun eigen statuut. Dit eigen statuut geldt volgens artikel 2:2, lid 2 BW ‘voor zover het niet in strijd is met de wet’. Het arbeidsrecht volgens het BW evenwel is, zoals [appellant] ook aanvoert, in hoge mate dwingendrechtelijk van aard. Aldus zal het hof het ontslag van [appellant] toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijke statuut ter zijde stelt. Het zal daarbij, zoals uit het voorgaande blijkt (zie hiervoor onder 5.7), gaan om een toetsing van het ontslag van [appellant] op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid ervan.

Grief III slaagt derhalve.

Gelet op de grieven van [appellant] , die zich deels voor gezamenlijks behandeling lenen, en tegen de achtergrond ook van de artikelen 6, 8 en 9 EVRM, komen in dat kader (mede) de volgende aspecten aan de orde:

- artikel 7:681 (oud) BW;

- voorgewende reden / bewijsaanbod (grief I);

- het wettelijk ontslagverbod (grief IV);

- goed werkgeverschap, re-ïntegratieverplichting en (de opvolging van) het advies van VAC(de grieven V en VI);

- de kerkelijke procedure (grief VII);

- de (on)regelmatigheid van de opzegtermijn/het ontslag; emeritaatverlening wegens invaliditeit; overig onrechtmatig handelen (de grieven VIII, IX en X);

- de totstandkoming van het ontslag, het recht op privéleven van [appellant] (artikel 8 EVRM) versus de organisatieautonomie van de NGK Hattem (artikel 9 EVRM) en de proportionaliteit van de voor [appellant] getroffen voorzieningen, mede tegen de achtergrond van de gevolgen van het ontslag voor [appellant] (de grieven V, VI en XI).

Artikel 7:681 (oud) BW

In verband met de door [appellant] gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag stelt het hof daarbij het volgende voorop.

In artikel 7:681 lid 1 (oud) BW is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a, b en d (oud) BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a (oud) BW), wanneer, mede in aanmerking genomen de al dan niet voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b (oud) BW) en wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettelijke regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige redenen aanwezig zijn (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder d (oud) BW).

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden. Bij de beoordeling van de vraag, of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

Voorgewende reden

Zoals hiervoor reeds overwogen, is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

[appellant] stelt te zijn ontslagen om oneigenlijke redenen volgens een vooropgezet plan waarbij de NGK Hattem onder leiding van de voorzitter van haar Kerkenraad heeft aangestuurd op zijn vertrek. Om die reden bood hij, zo motiveert hij grief I, uitdrukkelijk bewijs aan.

De NGK Hattem vraagt zich bij memorie van antwoord af wat het door [appellant] aangeboden bewijs toevoegt en meent dat er ter beoordeling voldoende (schriftelijke) bewijsstukken zijn overgelegd.

Naar het hof uit het omvangrijk schriftelijk materiaal, waarnaar [appellant] in zijn processtukken ook heeft verwezen, afleidt, is zijn ontslag gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk tussen [appellant] en de gemeente.

Uit de stellingen van [appellant] vloeit voort dat de Kerkenraad naar zijn mening aan de totstandkoming van die vertrouwensbreuk heeft bijgedragen en uit dien hoofde verwijtbaar heeft gehandeld. Tevens is [appellant] , zo begrijpt het hof, van mening dat herstel nog niet onmogelijk is. Of en zo ja, in hoeverre [appellant] in een en ander gelijk heeft, zal in het navolgende aan de orde komen. Een en ander maakt niet dat sprake is van een voorgewende reden.

Grief I faalt derhalve.

Wettelijk ontslagverbod

Volgens artikel 7:670 lid 1 (oud) BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid, voor zover hier van belang, ten minste twee jaar heeft geduurd.

Het gaat hier om een zogenoemd ‘tijdens’-verbod, zodat het ook opzeggingen verbiedt die geen verband houden met de (afwezigheid wegens) ziekte.

De arbeidsongeschiktheid van [appellant] is aangevangen op 26 september 2006 (zie hiervoor onder 3.6). Hij is tot 8 juni 2009 volledig arbeidsongeschikt gebleven. Met ingang van laatstgenoemde datum is hij tussen 55 en 65% arbeidsongeschikt verklaard (zie hiervoor onder 3.22).Met het wettelijk ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 (oud) BW komt het ontslag van [appellant] d.d. 29 april 2010 derhalve niet in strijd.

Weliswaar blijkt uit de WAP-richtlijn (artikel 7) onder a)) dat de verbondenheid tussen de predikant en de gemeente niet eindigt door arbeidsongeschiktheid die zodanig is dat de predikant niet meer (geheel) in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, maar volgens artikel 8 lid 1 van die richtlijn eindigt deze wel door ontslag wegens gewichtige redenen.

Ook de WAP-richtlijn staat aan het onderhavig ontslag van [appellant] , gegeven wegens gewichtige redenen, bestaande in een ernstige vertrouwensbreuk (artikel 10 lid 1 van de WAP-richtlijn), in zoverre derhalve niet in de weg.

Grief IV faalt derhalve.

Goed werkgeverschap, re-integratieverplichting en (de opvolging van) het advies van VAC

Volgens artikel 7:658 BW bevordert de werkgever ten aanzien van de werknemer die in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf dan wel – subsidiair – in het bedrijf van een andere werkgever (zie ook artikel 25 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WWIA)).

Volgens artikel 17 van de WAP-richtlijn spannen de Kerkenraad en de predikant zich in voor re-integratie van de zieke en arbeidsongeschikte predikant.

[appellant] heeft zich erover beklaagd dat de NGK Hattem de re-integratieverplichtingen jegens hem niet is nagekomen. In het bijzonder heeft de NGK Hattem hem – tijdens zijnre-integratie na zijn herseninfarct – sedert zijn mededeling aan de Kerkenraad van10 december 2017 dat hij op medisch advies gescheiden moest gaan leven van zijn vrouw (zie hiervoor onder 3.7) voor drie maanden op non actief gesteld en hem ook na verloop van die drie maanden, tijdens het onderzoek van de VAC en zelfs daarna, niet meer tot werkzaamheden in de gelegenheid gesteld. De NGK Hattem faalde, aldus nog steeds [appellant] , tevens om hem bij een andere gemeente of in het buitenland te detacheren.

De NGK Hattem heeft aangevoerd dat de beslissing van [appellant] in december 2007 om gescheiden te gaan leven van zijn vrouw grote spanningen in de gemeente teweeg heeft gebracht, die niet los kunnen worden gezien van de inhoud van de prediking en van het pastoraat met betrekking tot huwelijk en echtscheiding, zoals door [appellant] eerder werd uitgedragen. Zij vermeldt inspanningen harerzijds om te komen tot herstel van de vertrouwensband tussen [appellant] enerzijds en de Kerkenraad en de gemeente anderzijds.

Vaststaat dat de Kerkenraad [appellant] , na diens mededeling omtrent het op medisch advies gescheiden gaan leven van zijn vrouw, dadelijk heeft vrijgesteld van alle taken. Zij overlegde daarover wel met [appellant] en stelde hem voor zo met zijn gezin tot rust te komen, waarmee [appellant] zich in die fase heeft verenigd.

In verband met het door de Kerkenraad op 20 februari 2008 aan de VAC gerichte verzoek om onderzoek binnen de gemeente of er nog voldoende vertrouwen bestond binnen de gemeente of weer herwonnen kon worden om als predikant en gemeente samen verder te gaan, verzocht de Kerkenraad [appellant] zijn werkzaamheden in de gemeente gedurende het onderzoek van de VAC op te schorten. Op advies van de VAC hebben de Kerkenraad en [appellant] vervolgens afgesproken dat [appellant] in ieder geval zolang het onderzoek van de VAC liep, met het oog op de rust in de gemeente, geen ambtelijke werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem zou verrichten (zie hiervoor onder 3.9).

De VAC adviseert in haar (hiervoor onder 3.10 aangehaalde) rapport onder meer als volgt:

‘1. De kr verleent ds [appellant] toestemming om voorshands met een zekere regelmaat in kerkdiensten van de NGK Hattem voor te gaan. Voorts verzoekt de kr ds [appellant] voorshands geen andere werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem te verrichten.

2. De kr verleent ds [appellant] toestemming om in diensten van andere Nederlands Gereformeerde gemeenten voor te gaan.’

De NGK Hattem heeft niet gesteld dat aan deze punten van het advies van de VAC uitvoering is gegeven dan wel harerzijds stappen zijn ondernomen om [appellant] tijdelijk in een andere gemeente of in het buitenland te detacheren. Zij achtte van de adviespunten van de VAC punt 5 het meest belangrijk en besprak vervolgens punt 3 (zie hiervoor onder 3.11 en 3.10). Ook uit het voorstel dat de Kerkenraad de gemeente deed ter gelegenheid van de gemeentevergadering van 11 december 2008 blijkt, dat [appellant] naar het oordeel van Kerkenraad gelet op zijn (privé-)omstandigheden zijn werk niet kon oppakken (zie hiervoor onder 3.12).

Van de Kerkenraad had mogen worden verwacht dat hij aan de hiervoor onder 1 en 2 vermelde punten van het advies van de VAC uitvoering had gegeven. In plaats daarvan is hij zijn focus blijven leggen op punt 5 (de huwelijksproblematiek tussen [appellant] en zijn vrouw) en heeft hij uit het oog verloren, dat hij als werkgever verplicht was actief aan dere-integratie van [appellant] te werken. Daarmee staat vast dat de NGK Hattem niet aan haarre-integratieverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan, terwijl van opvolging van het advies van de VAC in zoverre evenmin sprake was. Hierna (onder 5.27 en 5.28) zal de motivering van de Kerkenraad hiervoor (zie daarover reeds onder 5.19) verder aan de orde komen.

De grieven V en VI slagen in zoverre.

De kerkelijke procedure

In verband met de totstandkoming van zijn ontslag heeft [appellant] onder meer gewezen op zijn isolement door de Kerkenraad als gevolg van het feit dat het moderamen Kerkenraadavonden en de Kerkenraad gemeenteavonden organiseerde waarbij [appellant] niet welkom was althans werd uitgenodigd, waaronder de Kerkenraadavond van 5 februari 2008 en de gemeentevergadering van 11 september 2008 naar aanleiding van het advies van de VAC. [appellant] heeft de NGK Hattem ook kwalijk genomen dat het moderamen in zijn vergadering van 30 januari 2008 al sprak van dossieropbouw te zijnen aanzien (vgl. productie 17 bij conclusie van repliek). Het advies van de VAC vervolgens is door de Kerkenraad niet juist opgevolgd. Voorts heeft de Kerkenraad buiten aanwezigheid van [appellant] de Regiovergadering geïnformeerd over het voorgenomen ontslag van [appellant] (zie hiervoor onder 3.15). [appellant] voelt zich tevens bezwaard door het feit dat hij dan wel zijn raadsman in verband met de oordeelsvorming van de Regiovergadering en Landelijke vergadering slechts door tussenkomst van commissies en niet rechtstreeks werden gehoord. Zijn stakingsuiting ten aanzien van zijn beroep bij de Landelijke vergadering ten slotte hing, aldus [appellant] , samen met de opstelling van de Kerkenraad, die reeds had aangegeven [appellant] sowieso te zullen ontslaan.

De NGK Hattem wijst bij memorie van antwoord op de onafhankelijkheid van de VAC, de commissie WAP/TOP en de regiocommissie, en benadrukt in dat verband dat deze, niettegenstaande de kritische kanttekeningen van die commissies ook bij de handelwijze van de Kerkenraad, tot de slotsom zijn gekomen dat sprake is van een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk tussen [appellant] en de gemeente.

Uit de adviezen van de VAC, de commissie WAP/TOP en de regiocommissie blijkt het hof inderdaad van een voldoende onafhankelijke en onpartijdige opstelling harerzijds. De opvolgende commissies hebben – grotendeels ook door [appellant] gesignaleerde – kritische kanttekeningen bij het optreden van de Kerkenraad in dezen geplaatst. Dat de Regiovergadering en de Landelijke vergadering [appellant] deden horen door tussenkomst van commissies maakt de kerkelijke behandeling van de zaak naar het oordeel van het hof niet bij voorbaat onzorgvuldig. Van feiten of omstandigheden die objectief grond geven te vrezen dat het de betrokken personen aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid ontbrak (artikel 6 EVRM), is het hof niet gebleken.

Grief VII faalt derhalve.

De (on)regelmatigheid van de opzegtermijn/het ontslag; emeritaatverlening; overig onrechtmatig handelen

Volgens artikel 7:672 leden 1 en 2 BW geschiedt opzegging in beginsel tegen het einde van de maand, en bedraagt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging, zoals bij [appellant] , minder dan vijf jaar heeft geduurd: één maand.

De NGK Hattem heeft [appellant] bij brief van 29 april 2010 met ingang van 1 mei 2010, derhalve op een termijn van een dag, ontslagen.

Sprake is derhalve in zoverre van een onregelmatig ontslag. Op grond van het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 (oud) BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, schadeplichtig. Daarbij heeft, op grond van het vierde lid van dit artikel, de wederpartij de keus tussen de in artikel 7:680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding, te weten het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren en een volledige schadevergoeding. Nu gesteld noch gebleken is dat een volledige schadevergoeding hoger uitvalt dan de gefixeerde schadevergoeding, zal het hof van deze laatste uitgaan. NGK Hattem zal worden veroordeeld om aan [appellant] een bedrag te voldoen, gelijk aan het traktement, inclusief vakantiegeld van één maand, te weten een bedrag van € 5.147,28.

Dat arbeidsongeschiktheid de weg van artikel 8 van de WAP-richtlijn onverlet laat, blijkt reeds uit hetgeen het hof hiervoor onder 5.17 heeft overwogen. Het hof deelt in zoverre het advies van de regiocommissie aan de Regiovergadering van 7 januari 2013 (inzake het beroep van [appellant] tegen de beslissing van de NGK Hattem d.d. 19 januari 2012 dat emeritaatverlening niet mogelijk was gelet op het inmiddels onherroepelijke ontslag) (onder 3.3.14/15), erop neerkomende dat de mogelijkheid van emeritering, bij blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellant] , tot de mogelijkheden behoorde maar dat het kerkrecht de NGK Hattem niet tot die keuze dwong. Die mogelijkheid en de mogelijkheid van ontslag wegens gewichtige redenen stonden in zoverre naast elkaar. Het advies van de regiocommissie is door de Regiovergadering overgenomen en de onderhavige beslissing van de Regiovergadering is onherroepelijk geworden.

De verplichting van partijen zich over en weer overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid /goede trouw te gedragen brengt, hoe zeer soms geraden, op zich zelf geen gehoudenheid tot mediation met zich. De NGK Hattem was op zichzelf tevens gerechtigd bij de kantonrechter om een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Van misbruik van procesrecht is het hof niet gebleken, terwijl het aan de betrokken rechter is te bepalen of er reden is voor een proceskostenveroordeling.

Grief VIII slaagt derhalve, terwijl de grieven IX en X falen.

De totstandkoming van het ontslag, het recht op privéleven van [appellant] (artikel 8 EVRM) versus de organisatieautonomie van de NGK Hattem (artikel 9 EVRM) en de proportionaliteit van de voor [appellant] getroffen voorzieningen, mede tegen de achtergrond van de gevolgen van het ontslag voor [appellant]

Zoals hiervoor onder 5.23 al werd overwogen, hebben de opvolgende kerkelijke commissies zich kritisch, met name ook over het functioneren van de Kerkenraad uitgelaten.

Zo weegt het belang van privacy volgens de regiocommissie in haar advies (productie 32 van [appellant] ) zwaar en is deze van oordeel dat [appellant] op het punt van de informatieverstrekking tijdens de beroepingsfase, anders dan de Kerkenraad de VAC voorlegde (zie hiervoor onder 3.9), geen verwijt treft. Ook was de regiocommissie kritisch naar de Kerkenraad omdat [appellant] niet voor alle vergaderingen van de Kerkenraad is uitgenodigd. Het argument van het belang van de rust in de gemeente vindt de regiocommissie in dat verband niet overtuigend. Voorts had de Kerkenraad zorgvuldiger moeten handelen ten aanzien van de gemeentevergadering van 11 september 2008, waarvoor [appellant] niet was uitgenodigd en waarin hij dus niet kon reageren op aantijgingen van enkele gemeente leden. Ook had de Kerkenraad eerst het advies van de commissie moeten afwachten alvorens een verzoek tot goedkeuring van het voorgenomen ontslag naar de Regiovergadering te sturen en was de deelname van de Kerkenraad aan de procedurele Regiovergadering van 7 mei 2009 volgens de commissie onjuist. De informatie-uitwisseling ten aanzien van de vergaderverslagen had volgens de Regiocommissie zorgvuldiger moeten verlopen. De moeiten die de Kerkenraad schetste in het eerste jaar over huwelijk en scheiding kunnen naar het oordeel van de commissie geen overtuigende rol spelen voor de motivatie van het ontslag, omdat de Kerkenraad expliciet verantwoordelijk is voor de inhoud van het ‘blauwe boekje’; ook het gescheiden wonen van [appellant] en zijn vrouw kan op zich geen reden zijn voor ontslag, dit, voor zover de commissie kon beoordelen, zeker niet in het geval van [appellant] en zijn vrouw.

Wèl is de commissie van oordeel dat de escalatie van de huwelijksproblemen in combinatie met de woordverkondiging van [appellant] , volgens het ‘blauwe boekje’, inbreuk heeft gemaakt op het vertrouwen van de gemeente in haar predikant. Ofschoon van [appellant] niet verwacht mocht worden dat hij over zijn huwelijksproblemen was gaan praten met de beroepingscommissie heeft hij door aanname van de beroeping, aldus de commissie, onder de omstandigheden van het geval mogelijk toch een te zware hypotheek op zijn toekomst met de NGK Hattem gelegd.

Sprake was, zo concludeerde de commissie, van een zeer ernstige vertrouwensbreuk tussen [appellant] en de Kerkenraad die haar niet of slechts zeer moeilijk herstelbaar bleek. Zij adviseerde de NGK Hattem om goedkeuring te verlenen aan het voorgenomen ontslag van [appellant] , welk advies de Regiovergadering heeft gevolgd.

Uit het onherroepelijk geworden oordeel van de Regiovergadering leidt het hof af dat de Kerkenraad in verband de totstandkoming van het ontslag van [appellant] de nodige ‘steken heeft laten vallen’. De redenen die voor de Kerkenraad tot twijfel leidden of [appellant] zijn ambt bij de NGK Hattem nog zou kunnen uitoefenen (zie hiervoor onder 3.9) zijn door de regiocommissie, blijkens haar door de Regiovergadering overgenomen advies, alle gewogen en te licht bevonden. De hele opstelling van de Kerkenraad in dit verband zal aan de door de regiocommissie tevens bevestigde, niet of slechts zeer moeilijk te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk tussen [appellant] en de Kerkenraad alsmede de gemeente bepaald hebben bijgedragen.

Gelet op de kritische opmerkingen van de regiocommissie, zoals hiervoor onder 5.27 aangegeven, de wijze waarop NGK Hattem invulling heeft gegeven aan haar re-integratieverplichting en de (ernstige) gevolgen die het ontslag voor [appellant] heeft, mede in aanmerking nemende de leeftijd van [appellant] en de voor hem beperkte mogelijkheden om ander passend werk te vinden, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de NGK Hattem bij die opzegging. Dit betekent dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat de onder II gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven V, VI en XI slagen derhalve.

[appellant] heeft daarnaast ook gevorderd een verklaring voor recht dat NGK Hattem jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Deze vordering zal worden afgewezen, nu [appellant] daarbij, gegeven de toewijzing van de verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, geen belang heeft.

De vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal eveneens worden afgewezen. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] zelf aangegeven dat er een onomkeerbaar proces in gang gezet is en dat terugkeer niet als een reële optie moet worden gezien. Dit betekent dat ook de vorderingen tot voldoening van het traktement en tot het verstrekken van loonspecificaties moeten worden afgewezen. Dit betekent tevens dat de onder VII geformuleerde vordering te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst zal eindigen, niet toewijsbaar is.

De vordering tot uitbetaling van de op het traktement ingehouden bedragen in verband met het ter beschikking stellen van de dienstwoning is evenmin toewijsbaar. [appellant] heeft - kennelijk - op of omstreeks 1 november 2007 de pastorie metterwoon verlaten. Zijn echtgenote is daar blijven wonen. Gesteld noch gebleken is dat de pastorie voor 1 mei 2010 is ontruimd en aan NGK Hattem ter beschikking gesteld. Er is dan ook terecht een bedrag voor het gebruik van de pastorie op het traktement ingehouden.

Van nietigheid van het gegeven ontslag is geen sprake. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de bepalingen van het (inmiddels vervallen) Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 blijkens artikel 2 van dat besluit, op de arbeidsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn. De onder VIII geformuleerde vordering is – nog afgezien van de vraag of de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, is vervuld – dan ook niet toewijsbaar.

Bij de beoordeling van de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding wordt overwogen dat de in artikel 7:681 (oud) lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’ (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472)) te geven. Voor het toekennen van een integrale schadevergoeding, zoals door [appellant] gevorderd, bestaat geen aanleiding.

Daarvan uitgaande is het hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, waaronder ook de lengte van het dienstverband en het feit dat [appellant] slechts vijftien maanden feitelijk als predikant heeft gefunctioneerd van oordeel dat aan [appellant] een schadevergoeding, gelijk aan een jaarsalaris, afgerond een bedrag van € 61.750,- toekomt. Voor een extra bedrag aan schadevergoeding wegens de kosten van juridische bijstand, ziet het hof geen aanleiding. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding in beide instanties (de eerste aanleg en het principaal hoger beroep) te compenseren.

Bewijs

[appellant] en/of de NGK Hattem hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Incidenteel hoger beroep

De grief in het incidenteel hoger beroep (zie hiervoor onder 5.3) zal het hof gelet op het voorgaande verwerpen, met veroordeling van de NGK Hattem in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

In zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 15 juni 2011, zoals hersteld bij vonnis van 6 juli 2011, alsmede van 6 juli 2011 zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard.

In het principaal hoger beroep slagen de grieven II, III, V, VI, VIII en XI en falen de grieven I, IV, VII, IX en X. Het bestreden vonnis van 17 oktober 2012 zal worden vernietigd.

De gevorderde verklaringen voor recht dat het aan [appellant] gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is, zullen worden toegewezen evenals de dientengevolge door NGK Hattem aan [appellant] te betalen schadevergoedingen als hiervoor onder 5.24 en 5.34 omschreven. Overigens zullen de vorderingen van [appellant] worden afgewezen.

Het hof zal bepalen dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties (de eerste aanleg en het principaal hoger beroep) draagt.

De kosten voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat: € 1.316,- (0,5 punt x tarief V à € 2.632,-).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussen de partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 15 juni 2011 (hersteld bij vonnis van 6 juli 2011) en van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 6 juli 2011;

vernietigt het vonnis van 17 oktober 2012 van de voornoemde kantonrechter;

en, opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met [appellant] onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd;

veroordeelt de NGK Hattem om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.147,28 bruto en van € 61.750,- bruto als schadevergoeding wegens onregelmatig onderscheidenlijk kennelijk onredelijk ontslag;

compenseert de kosten van de beide instanties tussen de partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel:

veroordeelt de NGK Hattem in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.316,- aan salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten;

in het principaal en incidenteel appel:

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, P.L.R. Wefers Bettink en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2018.