Hof 's-Hertogenbosch, 09-06-2011, nr. 10/00501

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

1996.

ƒ 29.499 negatief

1997.

ƒ 1.940

1998.

ƒ 106.163

1999.

ƒ 122.686 negatief

2000.

ƒ 45.524

2001.

€ 11.145 negatief

2002.

€ 40.401 negatief

2003.

€ 492 negatief

2004.

€ 41.224 negatief

2005.

€ 46.762

2006.

€ 34.367

2007.

€ 7.122 negatief

Het eigen vermogen bedroeg per 31 december 2007 € 68.000.

2.6.

2.7.

2.8.

4.1.

4.2.

4.3.

In geschil is primair of belanghebbende valt aan te merken als een algemeen nut beogende instelling als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001. Een dergelijke instelling wordt hierna aangeduid met de afkorting ANBI.

4.4.

Wil een instelling als ANBI worden aangemerkt, dan dient zij aan verschillende eisen te voldoen. Het kernvereiste vindt men in artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling; dit vereiste houdt in, dat uit de regelgeving van de instelling en de feitelijke werkzaamheid moet blijken dat de instelling het algemeen belang dient.

4.5.

Een instelling kan dus slechts een ANBI zijn, indien haar werkzaamheden gericht zijn op het algemeen belang. In deze eis zijn twee criteria te onderkennen: (1) de werkzaamheden moeten een belang dienen en (2) dat belang moet als algemeen kunnen worden aangeduid. Het Hof zal allereerst de inhoud van deze criteria bespreken en vervolgens toetsen of belanghebbende aan die criteria voldoet.

Het begrip 'algemeen nut beogende instelling'

4.6.

Wil een instelling als ANBI worden aangemerkt, dan dient zij aan verschillende eisen te voldoen. Het kernvereiste vindt men in artikel 41a, lid 1, onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling; dit vereiste houdt in, dat uit de regelgeving van de instelling en de feitelijke werkzaamheid moet blijken dat de instelling het algemeen belang dient.

4.7.

Een instelling kan dus slechts een ANBI zijn, indien haar werkzaamheden gericht zijn op het algemeen belang. In deze eis zijn twee criteria te onderkennen: (1) de werkzaamheden moeten een belang dienen en (2) dat belang moet als algemeen kunnen worden aangeduid. Het Hof zal allereerst de inhoud van deze criteria bespreken en vervolgens toetsen of belanghebbende aan die criteria voldoet.

Stap 1: belang

4.8.

Het eerste criterium, "belang", ziet op de vraag of men kan eisen dat de activiteiten een bepaalde inhoud hebben, of van bepaalde soort of kwaliteit zijn. Gaat het alleen om klassieke liefdadigheid (verzorging van zieken, voeden van hongerigen, het onderdak bieden aan thuislozen etc.) of is het begrip ruimer? Naar het oordeel van het Hof valt uit de rechtspraak van de Hoge Raad een ruim begrip af te leiden. Iedere (nagestreefde) verrijking of verbetering, in materiële of geestelijke zin, van het publiek, is een "belang". Men gebruikt ook wel de term algemeen nut, welke term het Hof als synoniem beschouwt. Men mag niet de eis stellen dat iedereen, of zelfs maar een meerderheid van de bevolking, het eens is met het nut of het belang van de activiteiten. Een instelling die een religieuze levensbeschouwing propageert, kan een ANBI zijn, maar een instelling die een atheïstische levensbeschouwing uitdraagt evenzeer. Het stimuleren van (de beoefening van) klassieke muziek kan een algemeen belang vormen, de stimulering van (de beoefening van) hard rock eveneens. Er zijn echter grenzen: organisaties die zich buiten de rechtsorde plaatsen, door (bijvoorbeeld) het propageren of hanteren van discriminatie en geweld, kunnen niet als algemeen nut beogend worden gekwalificeerd (vgl. onder andere HR 2 maart 1983, nr. 21.161).

Stap 2: algemeen

4.9.

Het tweede criterium betreft de term "algemeen". Het is vaste rechtspraak, dat de term "algemeen" in "algemeen belang" staat tegenover "particulier". Het brengt tot uitdrukking dat het nuttige werk van de instelling niet slechts gericht mag zijn op het particuliere belang van een bepaalde persoon (of groep personen, zoals de leden van een vereniging). Dit criterium verdient nadere uitleg, omdat het nastreven van een algemeen belang vrijwel steeds betekent dat tevens het particuliere belang van enig individu wordt behartigd. Het verlichten van de nood der armen, het verplegen van zieken en het huisvesten van daklozen zijn zonder twijfel activiteiten in het algemeen belang terwijl, eveneens zonder twijfel, het particuliere belang van de betrokken armen, zieken en daklozen óók wordt gediend. Het feit, dat het particuliere belang van de "doelgroep" wordt gediend, houdt dus niet per definitie in, dat de activiteiten van de instelling niet op het algemeen belang zijn gericht.

4.10.

De volgende twee toetsen, of sub-criteria, kunnen een rol spelen bij de afbakening van het algemene versus het particuliere belang. Het gaat om een 'doelgroep-toets' en een 'quid-pro-quo' toets.

Stap 2a: doelgroep-toets

4.10.1.

De doelgroep-toets heeft betrekking op de omvang en de hoedanigheid van de doelgroep. Als uitgangspunt geldt, dat een afbakening van de doelgroep die het noodzakelijke gevolg is van de omschrijving van het nagestreefde belang, geoorloofd is. Een organisatie die gratis medische hulp biedt aan allen die daaraan behoefte hebben, werkt in het algemeen belang. Indien die organisatie haar doelgroep zou beperken tot de inwoners van een bepaalde provincie, of stad, beperkt zij tevens, automatisch, de kring van personen die de vruchten van haar werk kunnen plukken, maar deze beperking neemt niet weg dat zij nog steeds in het algemeen belang werkt. Dat blijft zij doen, ook als zij de kring beperkt tot, bijvoorbeeld, jonge vrouwen van allochtone afkomst, of gehuwde mannen van autochtone afkomst (tenzij, wellicht, de beperking strafbaar discriminatoir zou zijn), dan wel personen met een inkomen beneden een bepaald bedrag. In al deze gevallen blijft sprake van een algemeen belang, zelfs als op enig moment de leden van de doelgroep aan de hand van de toegepaste criteria individueel, met naam en toenaam, bepaald zouden kunnen worden. Er komt echter een punt dat een afbakening tot gevolg heeft dat het algemeen belang omslaat in een particulier belang. Dat kan het geval zijn indien de doelgroep een gesloten groep betreft (een groep waarvan toetreding of vervanging van de leden niet mogelijk is), dan wel indien de doelgroep bestaat uit leden van de instelling, indien die de rechtsvorm van een vereniging heeft, dan wel uit oprichters of bestuursleden van de instelling of anderszins met haar gelieerde personen, zoals donateurs.

Stap 2b: quid-pro-quo-toets

4.10.2.

De tweede toets betreft het verbod op 'quid pro quo' (voor wat, hoort wat). De Hoge Raad overwoog in het zogenaamde Scientology arrest (7 november 2003, nr. 38.049, LJN AN7741):

3.3.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie is onbestreden dat E is aan te merken als een kerkelijke of levensbeschouwelijke instelling in de zin van artikel 47 van de Wet. Dit brengt echter niet mee dat E noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als een het algemeen nut beogende instelling; het heeft wel tot gevolg dat als komt vast te staan dat de werkzaamheden ongeveer in gelijke mate het algemene en een particulier belang dienen, de instelling moet worden aangemerkt als een het algemeen nut beogende instelling (HR 13 juli 1994, nr. 29936, BNB 1994/280).

(...)

3.5.

Het middel strekt voorts ten betoge dat het Hof de stellingen van de Inspecteur, hierop neerkomende dat E cursussen aanbiedt die gericht zijn op het wegnemen van persoonlijkheidsstoornissen en het verbeteren van de persoonlijkheid van individuen, welke cursussen worden aangeboden tegen commerciële tarieven, alsmede dat die cursussen samen met de verkoop van boeken blijkens de jaarcijfers van E de voornaamste bron van inkomen van E vormen, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen

3.6.

Het Hof heeft bij zijn verwerping van die stellingen miskend dat de omstandigheid dat de feitelijke werkzaamheden van E in overeenstemming zijn met het kerkelijke of levensbeschouwelijke doel, niet zonder meer ertoe leidt dat de door de Inspecteur genoemde activiteiten het algemene belang dienen. Weliswaar heeft het Hof zijn beslissing gemotiveerd door erop te wijzen dat de ontwikkeling van de persoonlijkheid bij iedere religie/levensbeschouwing in mindere of meerdere mate deel kan uitmaken van de te volgen leer, dat aan ieder religieus/levensbeschouwelijk leermiddel tot spirituele/geestelijke ontwikkeling inherent kan zijn dat door die cursussen persoonlijkheidsstoornissen worden weggenomen en dat met behulp van de geleerde techniek vragen worden beantwoord en problemen worden opgelost, doch zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is niet duidelijk waarom dit een en ander meebrengt dat de door E - tegen min of meer commerciële tarieven -

gegeven cursussen niet primair particuliere belangen dienen.

4.10.3.

Uit het Scientology-arrest leidt het Hof af, dat indien een instelling diensten verricht ter verwezenlijking van haar doelstellingen, tegen min of meer commerciële tarieven, die dienstverrichting op eigen merites moet worden beoordeeld. Indien sprake is van een reguliere commerciële transactie, moet de consument als particulier belanghebbende worden aangemerkt. Het is daarbij niet van belang of deze transactie in overeenstemming is met het - op zichzelf genomen - nuttige doel van de instelling. Deze 'quid-pro-quo' toets wordt hierna kortheidshalve aangeduid als de qpq-toets.

4.10.4.

Ter vermijding van misverstanden zij er nadrukkelijk op gewezen, dat niet alle activiteiten van de instelling aan de qpq-toets worden onderworpen. Doel en middel moeten worden

onderscheiden. De qpq-toets geldt alleen voor het doel. De

instelling die zich tot doel stelt de uitgifte van een opiniërend blad, ziet haar uitgeversactiviteiten onderworpen aan de qpq-toets, omdat de uitgifte van het blad haar doel is, terwijl de kerk die een markt in tweedehandskleding organiseert, die marktactiviteit van de toets gevrijwaard weet; de markt-activiteit vormt namelijk niet het doel van de kerk, maar wordt enkel georganiseerd om gelden te verzamelen om het zalig doel te kunnen verwezenlijken (voorbeelden ontleend aan de conclusie van Advocaat Generaal Moltmaker bij het arrest HR 18 december 1985, nr. 22.937, gepubliceerd in BNB 1986/103).

4.10.5.

De in de vorige alinea weergegeven opvatting wordt bevestigd door de parlementaire geschiedenis. De Staats-secretaris van Financiën deelde de Tweede Kamer in 2009 het volgende mede (Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2008/2009, 31.930, nr. 9, blz. 62):

Het begrip "algemeen nut" wordt door dit wetsvoorstel niet aangepast. Activiteiten die onder de huidige regelgeving aangemerkt worden als algemeen nut beogende activiteiten blijven ook algemeen nut beogende activiteit

(...)

Op de vraag van de leden van de fractie van de SP en die van de fractie van de PvdA of ondernemingsactiviteiten in de weg staan aan de toepassing van de ANBI-regeling is het antwoord dat dat niet het geval hoeft te zijn. Reeds in mijn brief van 9 juli 2009 (Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 8) heb ik aangegeven dat de aanscherping van de ANBI-regeling niet tot doel heeft instellingen die ook commerciële activiteiten verrichten van de ANBI-regeling uit te sluiten. Voor de beoordeling of een instelling het algemeen belang beoogt is immers van belang hoe het vermogen van de instelling of de opbrengsten daarvan gebruikt worden en niet hoe het vermogen wordt verkregen of de opbrengsten worden gecreëerd. Het verlenen van microkredieten behoeft dus niet in de weg te staan aan de toepassing van de ANBI-regeling, evenmin als het beleggen van het vermogen of het exploiteren van een winkel, waar de leden van de fractie van het CDA naar vroegen. Deze bij wijze van voorbeeld genoemde activiteiten mogen echter geen doel op zich zijn. Het uitgangspunt blijft immers dat het primaire doel van een ANBI het dienen van het algemeen belang is.

4.10.6.

Onderscheid moet derhalve gemaakt worden tussen commerciële activiteiten die (onderdeel van) het doel zijn van de instelling, en commerciële activiteiten die tot doel hebben om de gegenereerde opbrengst aan te wenden voor het doel van de instelling. Deze laatste groep zal het Hof hierna (ook) aanduiden als "fondswervende commerciële activiteiten". Fondswervende commerciële activiteiten zijn niet onderworpen aan de qpq-test. Met andere woorden: de omstandigheid dat het particuliere belang van een koper in de door de Staatssecretaris genoemde winkel door de aankoop mede zal zijn gediend, blijft buiten beschouwing voor de ANBI-test. Evenzeer geldt, dat indien een instelling onroerende zaken verhuurt, louter met het oogmerk de opbrengsten daarvan aan te wenden voor het goede doel, de omstandigheid dat - logischerwijs - het particuliere belang van de huurders wordt gediend, niet verhindert dat de instelling werkt in het algemeen belang.

4.10.7.

Van belang is voorts, dat wanneer bepaalde activiteiten op grond van de doelgroep-toets of quid-pro-quo-toets moet worden aangemerkt als gericht op het particuliere belang, dit niet anders wordt door de omstandigheid dat de bewuste activiteiten indirect een nuttig effect op de maatschappij (zouden kunnen) hebben. Een culturele vereniging die uitsluitend voor haar leden lezingen organiseert, kan die activiteiten, door de werking van de doelgroep-toets, niet als algemeenbelangactiviteiten aanmerken, ook niet als haar leden door die activiteiten geestelijk verrijken en gewapend met die geestelijke verrijking de gemeenschap verbeteren. Een winkel die natuurvoeding verkoopt tegen commerciële tarieven, is, door de werking van de qpq-toets, niet een algemeen nut beogende instelling, ook niet indien (wellicht) de volksgezondheid verbetert als gevolg van haar verkopen. De instelling die zich op het uitstralende heilzame effect van dergelijke activiteiten beroept, zal door de Inspecteur, met succes, tegengeworpen krijgen dat een dergelijke uitstraling onvoldoende is, omdat de activiteiten rechtstreeks gericht moeten zijn op de behartiging van het algemeen belang.

Stap 3: (eventueel) splitsen

4.11.

Indien een instelling zich richt op het algemeen belang, maar een deel van haar activiteiten op grond van de doelgroep-toets of de qpq-toets niet het algemeen belang dient maar een particulier belang, moet men de verhouding tussen de activiteiten berekenen. De regel luidt (in het onderhavige jaar), dat indien werkzaamheden ongeveer in gelijke mate het algemeen belang en een particulier belang dienen, de instelling toch als een algemeen nut beogende instelling wordt aangemerkt. Met andere woorden: de op grond van de doelgroep-toets en de qpq-toets aangemerkte activiteiten die het particulier belang dienen, mogen niet meer dan de helft van de totale activiteiten vormen.

4.12.

Men moet in het oog houden dat de hierboven genoemde fondswervende commerciële activiteiten buiten de splitsing worden gehouden. Zou men deze activiteiten wel meetellen, dan zouden zij immers alsnog het algemeenbelangkarakter van de instelling kunnen verhinderen, hetgeen in strijd zou zijn met de hierboven weergegeven redenering. Met andere woorden: de splitsing van de activiteiten vindt slechts plaats voor de activiteiten die onderdeel zijn van de doelgroep-toets of de qpq-toets.

4.13.

Met betrekking tot de wijze van splitsing ten slotte, geldt het voorschrift van de Hoge Raad, gegeven in zijn arrest van 8 januari 1997, nr. 31.591, BNB 1997/67. De Hoge Raad overwoog:

Voorts kan de vraag of de werkzaamheden van een (...) instelling ongeveer in gelijke mate het algemene en een particulier belang dienen (...) niet worden beantwoord, zoals hier door het Hof is gedaan, door van elk uur dat aan verenigingsactiviteiten is besteed, uit te maken of primair het algemene dan wel een particulier belang wordt gediend en vervolgens de aantallen uren van beide categorieën zonder meer op te tellen en te vergelijken. Deze vraag moet ten aanzien van de activiteiten in hun totaliteit beantwoord worden. In verband met die vraag kan zeer wel een verschillend gewicht toekomen aan verschillende activiteiten en de daaraan bestede tijd. Het aanleggen van een zuiver rekenkundige maatstaf, zoals door het Hof is gedaan, is dan ook onjuist.

De criteria toegepast op de situatie van belanghebbende

Belang

4.14.

Belanghebbende stelt dat zij tot doel heeft het, kort gezegd, verspreiden en promoten van de muziekstijl R&B. De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting expliciet aangegeven, dat een dergelijk doel een belang, ja zelfs een algemeen belang, vormt. Partijen zijn het dus eens dat het promoten van de muziekstijl R&B een algemeen belang kan opleveren. Het Hof sluit zich bij deze opvatting aan.

4.15.

De Inspecteur erkent weliswaar dat het doel, zoals zojuist omschreven, een (algemeen) belang kan inhouden, maar hij bestrijdt dat belanghebbende daadwerkelijk dit doel nastreeft. Hij stelt zich op het standpunt dat noch de statuten, noch belanghebbendes feitelijke werkzaamheden haar stelling ondersteunen. De statuten vermelden slechts, aldus de Inspecteur, dat belanghebbende tot doel heeft "het organiseren van muzikale evenementen zonder commerciële doeleinden". Dat is, zo stelt hij, iets anders dan het promoten van een muziekstijl. Het enkel organiseren van concerten of evenementen kan, aldus nog steeds de Inspecteur, niet een algemeen belang opleveren.

4.16.

Belanghebbende verdedigt zich tegen die laatste stelling, door erop te wijzen dat muziek en cultuur steeds bijdragen tot het algemeen belang.

4.17.

Indien de Inspecteur zou bedoelen, dat het organiseren van een muziekfestival een activiteit is die, naar haar aard, nimmer een voor de ANBI-status relevant belang kan opleveren, volgt het Hof hem niet. Het Hof sluit zich aan bij de opvatting van belanghebbende, doch slechts in zoverre dat het van oordeel is dat genoemde activiteit, zoals iedere culturele manifestatie, een verrijkende bijdrage levert aan de maatschappij en derhalve het voor een ANBI vereiste belang kan vormen. De relevante vraag is echter, op welke wijze dit belang wordt nagestreefd; in het bijzonder gaat het daarbij om toepassing van de doelgroep- en qpq-toets.

Algemeen belang

4.18.

De Inspecteur stelt dat belanghebbendes activiteiten (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit het organiseren van een muziekfestival en dat zij met betrekking tot deze activiteiten zich niet onderscheidt van een willekeurige commerciële organisator, zoals bijvoorbeeld PinkPop. De bezoekers moeten toegang betalen tegen min of meer met andere festivals vergelijkbare prijzen. Daarnaast genereert belanghebbende met het festival opbrengsten uit campingverhuur, betaald parkeren, horeca-activiteiten, toiletverhuur, opbrengsten van een markt en diverse andere posten.

4.19.

De Inspecteur doet met hetgeen hij aanvoert in essentie een beroep op het qpq-criterium. Dit beroep slaagt. Belanghebbendes doel is het muziekfestival. Het is niet een fondswervende commerciële activiteit, maar het doel zelf. Het is daarom onderworpen aan de qpq-test. De Inspecteur heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat belanghebbende tegen min of meer commerciële tarieven het festival en de bijbehorende diensten aanbiedt. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Het Hof komt tot het oordeel dat het muziekfestival in hoofdzaak de particuliere, consumptieve, belangen van de bezoekers dient. Hieraan doet niet af dat het de consumptie van een cultureel produkt betreft; evenmin is van belang of het culturele leven in Nederland met dit festival is verrijkt.

Splitsing

4.20.

Belanghebbende stelt dat zij ook overige activiteiten verricht, zoals het sponsoren van radioprogramma's en het stimuleren van jong talent. De vraag of deze activiteiten gericht zijn op het algemeen belang, kan in het midden blijven, nu deze activiteiten minder dan 50% van belanghebbendes activiteiten vormen.

4.21.

Uit het voorgaande volgt, dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is omdat belanghebbende niet het algemeen belang nastreeft. De overige door de Inspecteur ingenomen stellingen behoeven geen bespreking.

Ten aanzien van het griffierecht

4.22.

Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.23.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Hof

-

verklaart het hoger beroep gegrond;

-

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

-

verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 9 juni 2011 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH

's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.