ABRvS, 05-11-2014, nr. 201311750/1/A3

201311750/1/A3.

Datum uitspraak: 5 november 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de burgemeester van Rotterdam,

2. [appellant sub 2], wonend te Rotterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2013 in zaak nr. 13/2840 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 7 december 2012 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang gelast de woning aan de [locatie] te Rotterdam voor de duur van zes maanden te sluiten.

Bij besluit van 10 april 2013 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 april 2013 vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 juli 2014, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.J.J. van der Vlist, werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2. De burgemeester heeft de last opgelegd omdat in de woning 84,4 gram softdrugs, een drugspers en munitie zijn aangetroffen. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven te volstaan met een bestuurlijke waarschuwing.

De burgemeester heeft de last in bezwaar gehandhaafd.

3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat tegenbewijs voorhanden is waaruit blijkt dat er geen sprake is van drugshandel vanuit de woning, zodat de burgemeester niet bevoegd was ingevolge artikel 13b van de Opiumwet. Daartoe voert [appellant sub 2] aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de problemen in de straat niet aan [appellant sub 2] kunnen worden gerelateerd en dat de woning niet bekend staat als drugspand en er geen aan drugshandel gerelateerde overlast vanuit de woning heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft daar evenwel ten onrechte niet de conclusie aan verbonden dat aannemelijk is dat geen sprake is van drugshandel uit de woning, mede gelet op de afwezigheid van verdere daaraan gerelateerde attributen. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant sub 2] hieraan toegevoegd dat de bewijslastverdeling in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

3.1. In het arrest van 27 september 2011, Hrdalo tegen Kroatië, nr. 23272/07 (www.echr.coe.int) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) overwogen dat de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM zich kan uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien er een zodanige band bestaat tussen die procedure en een parallel daarmee plaats hebbende strafrechtelijke procedure dat de bestuursrechtelijke procedure in feite leidt tot een vaststelling omtrent de schuld van betrokkenen, terwijl die niet onherroepelijk in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan.

Met de oplegging van een last onder dwangsom vindt echter geen vaststelling van schuld plaats en wordt van die schuld ook niet uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden beschouwd. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Voorts dient, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 juni 2014 in zaak nr. 201304752/1/A3), het strafrechtelijke traject te worden onderscheiden van het bestuursrechtelijke traject in die zin dat de burgemeester bij de vaststelling van zijn beleid bij de aanwending van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid een eigen belangenafweging dient te maken.

3.2. Volgens het aan het besluit van 7 december 2012 ten grondslag gelegde politierapport van 2 november 2012, is in de woning 84,4 gram hasjiesj aangetroffen. Tevens zijn daar een drugspers, een aan drugshandel gerelateerd attribuut, en een patroon aangetroffen. De burgemeester heeft zich derhalve op het standpunt mogen stellen dat, nu de hoeveelheid aangetroffen softdrugs groter was dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, aannemelijk is dat die softdrugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 11 december 2013 zaak nr. 201300186/1/A3) is voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen niet vereist dat daadwerkelijk harddrugs dan wel softdrugs zijn verhandeld, maar volgt uit het woord "daartoe" in deze bepaling dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft tot sluiting van de woning. [appellant sub 2] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De enkele ontkenning dat de woning bekend staat als drugspand en de omstandigheid dat er geen aan drugshandel gerelateerde overlast heeft plaatsgevonden zijn daartoe, wat daar verder van zij, onvoldoende.

3.3. Het betoog faalt.

4. Gezien het vorenstaande was de burgemeester bevoegd ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet om ten aanzien van de woning van [appellant sub 2] een last onder dwangsom op te leggen.

5. Ter uitvoering van die bevoegdheid heeft de burgemeester de ‘Beleidsregel artikel 13b Opiumwet inzake een woning of lokaal 2011’ (Gemeenteblad 2011, nr. 33), in werking getreden op 21 april 2011, vastgesteld, welke onderdeel uitmaakt van de ‘Beleidslijn Woonoverlast 2009’ (Gemeenteblad 133, nr. 13). Volgens deze beleidsregel wordt een woning waarin voor de eerste maal een handelshoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen in beginsel gesloten, maar zal nadrukkelijk worden bezien of gelet op de feiten en omstandigheden van het specifieke geval met een waarschuwing kan worden volstaan. De beleidsregel bevat de volgende niet limitatieve opsomming van indicatoren die relevant zijn bij de zorgvuldige belangenafweging of sluiting noodzakelijk wordt geacht voor het herstel van de gewenste situatie van het woon- en leefklimaat en het weren en terugdringen van drugshandel gerelateerd aan de desbetreffende woning, dan wel wordt volstaan met een waarschuwing.

- De hoeveelheid aangetroffen middelen als bedoeld in lijst I en/of II van de Opiumwet. Hierbij kan gedacht worden aan de aangetroffen middelen, in hoeverre is sprake van handelshoeveelheden van verschillende middelen, combinatie van hard- en softdrugs, maar ook aan de hoeveelheid. Het aantreffen van een handelshoeveelheid op zichzelf is al voldoende om handel aan te nemen en daadwerkelijke verkoop, afleveren of verstrekken hoeft niet aangetoond te worden. Echter, een minieme overschrijding van wat als handelshoeveelheid wordt aangemerkt kan een andere afweging rechtvaardigen.

- De mate waarin de woning betrokken is bij, dan wel bekend staat als pand waar drugshandel of drugsbezit aanwezig is. Hierbij kan gedacht worden aan (waarnemingen van) aanloop van personen die met drugshandel en/of -gebruik in verband kunnen worden gebracht, of het aantreffen van attributen die op handel in verdovende middelen wijzen zoals weegschalen, grote hoeveelheden cash geld, versnijdingsmaterialen, verpakkingsmaterialen, et cetera, in de woning.

- Strafbare feiten, geweldsdelicten, wapenbezit als bedoeld in de Wet wapens en munitie of andere openbare orde-delicten gerelateerd aan de woning. Hierbij kan gedacht worden aan gerelateerde feiten in de zin dat in de woning personen worden aangetroffen met antecedenten op het gebied van geweld, drugs of wapenbezit gedurende de afgelopen drie jaar, of zich ten aanzien van dergelijke feiten recidivist hebben getoond. Ook kan aantoonbare (drugs)overlast met betrekking tot het pand of andere panden van de eigenaar een rol spelen.

- Vermoedens van verwijtbaar gedrag van bewoner(s)/betrokkene(n) of betrokkenheid bij personen met antecedenten. Hierbij kan gedacht worden aan aantoonbare relaties van bewoner(s)/ betrokkene(n) met personen die bij de politie bekend staan als drugshandelaren, al dan niet in georganiseerd verband, of die bekend staan in verband met georganiseerde criminaliteit.

- De mate van gevaar of risico voor het woon- en leefklimaat in de omgeving en/of omwonende(n). Hierbij kan gedacht worden aan een buurt waarin de woning zich bevindt (staat de omgeving van de woning al langer onder druk in verband met drugsoverlast bijvoorbeeld blijkend uit een negatieve score op de veiligheidsindex, dan kan worden overwogen dat een drugsvondst sneller het toch al broze woon- en leefklimaat in gevaar brengt) of de drugsoverlast die in de directe omgeving wordt ondervonden.

- De eigen getroffen maatregelen door de eigenaar om de openbare orde in en rond de woning in voldoende mate te herstellen.

De beleidsregel kent een sluitingstermijn van in beginsel zes maanden. Indien de ernst en de aard van de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven kan de burgemeester besluiten tot een sluiting van maximaal twaalf maanden.

6. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2013 in zaak nr. 201208866/1/A3 overwogen dat het beleid dat de burgemeester zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet aanwendt indien in een woning een handelshoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen, waarbij de burgemeester, indien de ernst en de aard van de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan besluiten tot een sluiting van maximaal twaalf maanden, in het algemeen niet onredelijk is. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201111870/1/A3 en gelet op het zeer ingrijpende karakter van een woningsluiting voor de bewoners, acht de rechtbank het van groot belang dat uitgangspunt is en blijft: een waarschuwing of een soortgelijke maatregel. Volgens de rechtbank gaat het een redelijke beleidstoepassing te buiten indien de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs voldoende wordt geacht om een ernstig geval aan te nemen op grond waarvan mag worden afgeweken van het uitgangspunt dat in beginsel met een waarschuwing of soortgelijke maatregel moet worden volstaan. Om van een dergelijk ernstig geval te kunnen spreken zullen volgens de rechtbank substantiële bijkomende omstandigheden moeten worden vastgesteld, waarbij het in de rede ligt allereerst en met name te denken aan daadwerkelijke, aan drugshandel gerelateerde overlast vanuit een woning. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval dergelijke bijkomende omstandigheden ontbreken en dat de burgemeester zich daarom niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een zodanig ernstig geval dat het gerechtvaardigd is om direct tot sluiting over te gaan.

7. De burgemeester betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij bij de hantering van zijn bevoegdheid beschikt over een grote mate van beleidsvrijheid en dat de rechtbank de daarbij horende terughoudende toets te buiten is gegaan. Zo stelt de rechtbank ten onrechte dat met name in geval van aan drugshandel gerelateerde overlast vanuit een woning sprake is van een zodanig ernstig geval dat dit afwijking van de uit de wetsgeschiedenis volgende lijn rechtvaardigt. Volgens de burgemeester heeft de rechtbank niet onderkend dat in artikel 13b van de Opiumwet, in tegenstelling tot artikel 174a van de Gemeentewet, juist niet wordt uitgegaan van het aan de orde zijn van een overlastsituatie. Uit het beleid van de burgemeester volgt dat in een situatie als deze, waarin een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen in een woning in beginsel tot sluiting wordt overgegaan tenzij er wordt geoordeeld dat kan worden volstaan met een waarschuwing. Hij heeft gemotiveerd waarom hier niet met een waarschuwing is volstaan, zodat de sluiting past binnen zijn beleid, dat door de Afdeling eerder niet onredelijk is geoordeeld, aldus de burgemeester.

7.1. Gelet op de tekst van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, beschikt de burgemeester bij de uitoefening van de daarin neergelegde bevoegdheid over beleidsvrijheid. Daaruit vloeit voort dat de rechter de invulling van die bevoegdheid door de burgemeester met enige terughoudendheid moet toetsen. Daarbij is de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet van belang.

7.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op het zeer ingrijpende karakter van een woningsluiting voor bewoners, bij de invulling die de burgemeester in geval van een woning geeft aan zijn bevoegdheid ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, van groot belang is dat uitgangspunt moet zijn: een waarschuwing of een soortgelijke maatregel. In de Kamerstukken waarnaar de rechtbank verwijst (Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8, en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) is in algemene zin vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Van dit uitgangspunt mag in ernstige gevallen worden afgeweken. Door te overwegen dat volgens haar eerst van een ernstig geval, als hiervoor bedoeld, sprake kan zijn bij aan drugshandel gerelateerde overlast vanuit een woning, heeft de rechtbank evenwel geen blijk gegeven van een terughoudende toetsing van de invulling die de burgemeester met zijn beleid heeft gegeven aan zijn bevoegdheid ingevolge artikel 13b van de Opiumwet. De klacht is in zoverre terecht voorgedragen, maar kan gelet op het volgende niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

7.3. In de gemeente Rotterdam wordt gekozen voor het sluiten van de gehele woning, omdat het direct een einde maakt aan de illegale situatie. Tevens wordt door de sluiting de loop uit het pand gehaald en de bekendheid als illegaal verkooppunt ongedaan gemaakt. Zoals de burgemeester ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, is de sluiting van de woning gericht op het herstel van de gewenste situatie en gericht op het weren en terugdringen van drugshandel gerelateerd aan het desbetreffende pand. Van belang is dat de burgemeester volgens zijn beleid na het voor de eerste maal aantreffen van een handelshoeveelheid verdovende middelen in een woning nadrukkelijk beziet of gelet op de feiten en omstandigheden van het specifieke geval kan worden volstaan met een waarschuwing. Daarbij worden niet limitatief opgesomde indicatoren betrokken, die relevant zijn voor een zorgvuldige belangenafweging of sluiting noodzakelijk wordt geacht dan wel wordt volstaan met een waarschuwing.

Gezien het vorenstaande kon de burgemeester in redelijkheid het beleid, zoals weergegeven onder 5., voeren. De Afdeling acht daarbij van belang dat voormeld beleid voldoende ruimte biedt om bij aanwezigheid van een of meer indicatoren te volstaan met een waarschuwing, zodat aan het uitgangspunt van de wetgever dat bij een overtreding zorgvuldig dient te worden bezien of in plaats van sluiting van een woning kan worden volstaan met een waarschuwing, voldoende inhoud kan worden gegeven. Hoewel de gemeente Rotterdam eveneens een ernstige drugsproblematiek kent, onderscheidt de situatie aldaar zich van die in de gemeente Maastricht, waarover de Afdeling in haar uitspraak van 30 juli 2014 in zaak nr. 201310285/1/A3 een oordeel heeft gegeven. Maastricht is een grensgemeente met veel coffeeshops, hetgeen een aanzuigende werking heeft op gebruikers die buiten Nederland wonen. Bovendien is in Maastricht het ingezetenencriterium ingevoerd, volgens welke alleen ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder tot een coffeeshop mogen worden toegelaten, hetgeen noopt tot adequaat optreden tegen illegaal aanbod. Het oordeel van de Afdeling dat de burgemeester van Maastricht in redelijkheid het beleid kon voeren dat hij een woning in beginsel sluit wanneer daarin meer dan een gebruikershoeveelheid softdrugs wordt aangetroffen, moet in het licht van die specifieke situatie worden bezien.

7.4. Bij de toepassing van het beleid waarmee de burgemeester invulling heeft gegeven aan de hem ingevolge artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid, dient hij alle relevante feiten en omstandigheden, alsmede alle indicatoren, zowel belastende als ontlastende, zorgvuldig in kaart te brengen. De burgemeester dient vervolgens een afweging te maken van deze feiten, omstandigheden en indicatoren om te beoordelen of de situatie dermate ernstig is dat sluiting moet volgen, dan wel dat met een waarschuwing of een andere, minder ingrijpende, maatregel kan worden volstaan.

7.5. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester onvoldoende alle relevante feiten, omstandigheden en indicatoren in kaart gebracht en heeft hij zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet kon worden volstaan met een waarschuwing of een andere, minder ingrijpende, maatregel. Dat in de woning een handelshoeveelheid softdrugs en een drugspers zijn aangetroffen zijn indicatoren voor drugshandel vanuit de woning. De woning staat evenwel niet bekend als drugspand en er zijn nooit klachten geweest van drugsgerelateerde overlast vanuit de woning. De burgemeester heeft, zoals volgt uit het advies van de bezwaarschriftencommissie van 14 maart 2013, dat in het besluit van 10 april 2013 is herhaald en ingelast, in aanmerking genomen dat het aanmelden bij een instelling voor geestelijke gezondheidszorg begin 2012 en het aanspreken op het overlastgevende gedrag van [appellant sub 2] de aantasting van de openbare orde en de bedreiging van het woon- en leefklimaat in de omgeving van de woning niet hebben weggenomen. Dat overlastgevende gedrag is echter een gevolg van de psychische problemen van [appellant sub 2] en de problemen die hij ondervindt met zijn bovenbuurman. Deze overlast nam bovendien af toen [appellant sub 2] in behandeling kwam bij voormelde instelling. De aanwezigheid van munitie is eveneens een belastende indicator. Er is evenwel in het huis van [appellant sub 2] slechts een patroon aangetroffen. Voorts heeft de burgemeester in aanmerking genomen dat de zorgsituatie van [appellant sub 2] niet van dusdanige aard is dat hij niet zelfredzaam is en niet tot sluiting van de woning mocht worden overgegaan, omdat [appellant sub 2] geen psychische stoornis heeft, zich bewust is van zijn handelen en hij aangemeld is bij de Traject Toewijzingscommissie zodat in elk geval onderdak beschikbaar is. Aldus heeft de burgemeester echter onvoldoende waarde gehecht aan de omstandigheid dat [appellant sub 2] een sociaal kwetsbaar persoon is en onvoldoende het uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende recht op eerbiediging van de woning van [appellant sub 2] meegewogen (zie het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Berger-Krall en anderen tegen Slovenië, van 12 juni 2014 in zaak nr. 14717/04; www.echr.co.int). Volgens het advies dat de burgemeester heeft ingewonnen bij een instelling voor geestelijke gezondheidszorg maakt thuisloosheid het probleem immers alleen maar erger voor [appellant sub 2]. Dit was ook reeds te kennen gegeven door die instelling tijdens het zienswijzegesprek van 20 november 2012 tussen de betrokken partijen. Later heeft de instelling verduidelijkt dat zij niet erop doelde dat [appellant sub 2] zijn huis ontnomen moest worden, maar zij aan hem ambulante hulp had willen bieden. Bezien in het licht van het door de burgemeester gevoerde beleid zoals weergegeven onder 5., is de Afdeling dan ook met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid na afweging van de betrokken belangen een sluiting voor de duur van zes maanden heeft kunnen gelasten.

7.6. Het betoog faalt.

8. Gezien hetgeen hiervoor in 7.3. is geoordeeld, faalt het betoog van [appellant sub 2] dat de rechtbank het door de burgemeester gevoerde beleid onverbindend had moeten achten dan wel buiten toepassing had moeten laten.

9. Het hoger beroep van de burgemeester en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

10. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

11. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

III. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. bepaalt dat van de burgemeester van Rotterdam een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Van Deventer-Lustberg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014

587.