Hof Amsterdam, 10-07-2018, nr. 200.223.664/01

2. [geïntimeerde sub 2] ,

beiden wonend te [woonplaats] ,

3. COÖPERATIEVE WOONVERENIGING DE SLAGERSGANG U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. W.H. van Otterloo te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. [geïntimeerden] zullen afzonderlijk respectievelijk als [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en de coöperatieve woonvereniging worden aangeduid.

[appellante] is bij dagvaarding van 18 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juli 2017, voor zover onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Nadat [appellante] overeenkomstig voormeld exploot van grieven had gediend, hebben [geïntimeerden] een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 5 juni 2018 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. [geïntimeerden] hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten, telkens met rente.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

In deze zaak gaat het om het volgende.

( a) Bij overeenkomst van 14 juli 1982 heeft de coöperatieve woonvereniging, waarvan [geïntimeerde sub 1] destijds de enig bestuurder was, de woning aan de [adres 1] verkocht aan – voor zover thans van belang – [appellante] . Bij notariële akte van 2 augustus 1982 is de eigendom van die woning aan [appellante] overgedragen.

( b) De woning van [appellante] ligt achter het pand aan de [adres 2] , waarvan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] de eigenaren zijn, en is slechts te bereiken via een naast de [adres 2] gelegen gang, de Slagersgang genoemd. Tussen de woning van [appellante] en het pand van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bevindt zich een binnenplaats. De binnenplaats en de Slagersgang zijn eigendom van [appellante] . De achtergevel van het pand van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] grenst aan deze gang en deze binnenplaats.

( c) Bij voormelde notariële akte van 2 augustus 1982 is ten laste van de woning van [appellante] en ten behoeve van het pand van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] gevestigd de erfdienstbaarheid “om door de Slagersgang te komen van- en te gaan naar de [straat] via een deuropening in de achterzijde van het pand [adres 2] ". (verder: de erfdienstbaarheid). De akte vermeldt hier voorts dat het gebruik van de gang door huisdieren niet zal zijn toegestaan.

( d) Partijen hebben vanaf 2003 tot 2007 diverse gerechtelijke procedures betreffende de woningen met elkaar gevoerd. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2004 is de door [appellante] op basis van art. 5:78 BW ingestelde vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid afgewezen, kort gezegd, omdat artikel 165 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) daaraan in de weg staat. In het door haar tegen dat vonnis bij dit hof ingestelde appel (geëindigd met een arrest van 9 november 2006) heeft [appellante] tegen deze overweging geen grieven gericht. Sinds een op 13 oktober 2005 gewezen vonnis in kort geding beschikten [geïntimeerden] over een sleutel van de toegangsdeur tot de Slagersgang, zulks tot oktober 2015.

( e) Bij inleidende dagvaarding van 7 oktober 2005 heeft [appellante] , voor zover thans van belang, (wederom) de opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd alsmede de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] – op straffe van de verbeurte van een dwangsom – tot het verlenen van medewerking aan het doen inschrijven van voornoemde opheffing in het kadaster. Op de op 16 januari 2007 gehouden comparitie van partijen is de zaak naar mediation verwezen.

( f) Op 27 april 2007 zijn partijen in het kader van deze mediation het volgende overeengekomen:

“2.1 In geval de heer [geïntimeerde sub 1] en mevrouw [geïntimeerde sub 2] i.v.m. werkzaamheden of inspecties toegang wensen tot het erf van mevrouw [appellante] , bespreken ze dit eerst telefonisch met haar.

Beide partijen bevestigen het besprokene vervolgens per e-mail. De heer [geïntimeerden] bevestigt het besprokene dezelfde dag per e-mail. Mevrouw [appellante] reageert binnen een redelijke termijn en zo spoedig mogelijk.

Dit alles in aansluiting op (lees:) art. 5:56 BW.

(…)”

Deze regeling heeft vervolgens lange tijd naar genoegen gewerkt.

( g) In maart 2015 heeft [appellante] de toegangsdeur tot de Slagersgang vervangen met handhaving van het slot waarvan [geïntimeerden] de sleutel hadden. In verband met een wederom tussen partijen gerezen conflict heeft [appellante] in oktober 2015 het slot van de nieuwe toegangsdeur vervangen en [geïntimeerden] daarvan geen sleutel gegeven. Inmiddels hebben [geïntimeerden] die sleutel wel.

( h) Nadat [appellante] de zaak weer op de rol had doen brengen en partijen nog een aantal akten hadden genomen, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen, kort gezegd, omdat [appellante] in haar appel tegen het onder (d) genoemde vonnis van 8 december 2004 niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid op grond van art. 165 Ow niet uit hoofde van art. 5:78 BW kon worden opgeheven. [appellante] is, voorts, tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

De grieven, die strekken ten betoge dat de rechtbank heeft miskend dat [appellante] haar vordering in de onderhavige zaak niet heeft gebaseerd op art. 5:78 BW maar (uitdrukkelijk) op art. 5:79 BW, zijn gegrond. Reeds bij inleidende dagvaarding, sub 23, heeft [appellante] zich te dezen immers gebaseerd op art. 5:79 BW en uit niets is af te leiden dat [appellante] in de loop van het geding in eerste aanleg (in plaats daarvan) alsnog en wederom art. 5:78 BW aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

Het voorgaande noopt het hof ertoe de vorderingen van [appellante] opnieuw te beoordelen.

Het hof zal allereerst ingaan op de discussie van partijen over de inhoud van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellante] is het oogmerk van partijen bij de vestiging (slechts) geweest dat de eigenaar van het heersend erf, [adres 2] (thans [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] ) de mogelijkheid moesten hebben het noodzakelijke onderhoud te plegen aan de achterzijde van hun pand, zoals het wassen van ramen of het schilderen van de kozijnen. [geïntimeerden] betwisten deze beperkte uitleg en voeren aan dat in de onder-handelingen die tot de verkoop van de woning met binnenplaats en Slagersgang en de vestiging van de erfdienstbaarheid hebben geleid, door hen te kennen is gegeven dat zij te allen tijde toegang wilden hebben tot de zij- en achtergevel alsmede tot de benedenwoning. Naar het oordeel van het hof biedt de formulering van de erfdienstbaarheid in de notariële akte van 2 augustus 1982 geen steun aan de stelling van [appellante] . Omdat te dezen de bewijslast op [appellante] rust en zij op dit punt geen voldoende duidelijk en concreet bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof bij de verdere beoordeling ervan uitgaan dat de erfdienstbaarheid een (vooralsnog) onbeperkt recht van overpad inhoudt.

Naar luid van art. 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf ( [appellante] ) een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf ( [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] ) geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijke belang zal terugkeren.

Ten pleidooie in appel is aan de hand van foto’s genoegzaam komen vast te staan dat het feitelijk mogelijk is om van een op de binnenplaats uitkomende deur in het pand van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] de binnenplaats te betreden en de erfdienstbaarheid te benutten. Dat er dichtbij die deur planten staan en dat het niveau van de binnenplaats enigszins hoger is dan dat van de vloer van het pand doet hieraan niet af. De uitoefening van de erfdienstbaarheid is dus – anders dan [appellante] stelt – niet onmogelijk geworden.

Voorts verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Daargelaten dat [appellante] deze stelling in essentie baseert op haar zojuist verworpen stelling dat de erfdienstbaarheid slechts ziet op het plegen van onderhoud aan het pand van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] (en hun belang in zoverre genoegzaam is gewaarborgd door art. 5:56 BW), acht het hof althans de volgende van de door [geïntimeerden] gestelde belangen bij de erf-dienstbaarheid, te weten de mogelijkheid om in geval van noodsituaties het pand via de binnenplaats en de Slagersgang te kunnen verlaten of te kunnen betreden en/of de mogelijkheid om per ongeluk vanuit het pand in de tuin van [appellante] terechtgekomen voorwerpen te kunnen ophalen, redelijke belangen in de zin van art. 5:79 BW.

De conclusie is dat de vordering van [appellante] tot opheffing van de erfdienstbaarheid terecht is afgewezen en dat het bestreden vonnis, ondanks het slagen van de grieven, moet worden bekrachtigd. [appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen. [appellante] zal, ten slotte, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst [appellante] in de kosten van het appel, aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen en tot op heden begroot op € 716,= wegens verschotten en € 3.222,= wegens salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en M.J. Schaepman-de Bruijne en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.