HvJ EU, 21-07-2016, nr. C-542/14

Vooraf zij eraan herinnerd dat het begrip ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU volgens de rechtspraak van het Hof iedere vorm van coördinatie tussen ondernemingen omvat die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.6. Een dergelijke gedraging kan met name voortvloeien uit rechtstreeks of indirect contact tussen concurrerende ondernemingen dat tot doel of ten gevolge heeft dat daardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het eigen aangenomen of voorgenomen marktgedrag.7.

Uit die rechtspraak volgt dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet kan worden toegerekend aan een onderneming zonder dat vaststaat dat zij er bewust aan heeft deelgenomen. In dit verband moet volgens de rechtspraak van het Hof weliswaar niet worden aangetoond dat die onderneming zich ervan bewust was dat zij artikel 101 VWEU schond, maar niettemin moet worden vastgesteld dat die onderneming niet ervan onkundig kon zijn dat door haar gedrag de mededinging werd beperkt.8.

Met name wegens de zware sancties voor inbreuken op het mededingingsrecht kan de aansprakelijkheid in beginsel slechts persoonlijk zijn, ongeacht of opzettelijk dan wel uit nalatigheid inbreuk is gemaakt.

In het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof gevraagd of in het mededingingsrecht handelingen van een derde aan ondernemingen kunnen worden toegerekend.

In dit verband kan een onderscheid worden gemaakt naargelang de door het mededingingsrecht verboden gedraging een gedraging is van:

Indien de onderneming zelf, door haar vertegenwoordigers of haar werknemers in de uitvoering van hun taken in de vennootschap, in strijd met het mededingingsrecht handelt, is zij rechtstreeks aansprakelijk, ongeacht of opzettelijk dan wel uit nalatigheid inbreuk is gemaakt. In dat geval is voor de toepasselijkheid van het mededingingsrecht op de onderneming ‘geen handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste beheerders van de betrokken onderneming vereist, maar volstaat het handelen van iemand die gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen’.9.

Volgens het Hof vormt ‘de deelneming aan door het VWEU verboden kartelovereenkomsten meestal een heimelijke activiteit die niet is onderworpen aan formele regels. Zelden heeft een vertegenwoordiger van een onderneming die aan een bijeenkomst deelneemt, een mandaat voor het plegen van een inbreuk bij zich.’ Derhalve moet ‘artikel 101, lid 1, VWEU in die zin […] worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming of diens persoonlijke toestemming in de vorm van een mandaat voor de handelwijze van een werknemer die aan een mededingingsbeperkende bijeenkomst heeft deelgenomen, niet moet worden bewezen’.10.

De rechtspraak heeft ook moedermaatschappijen aansprakelijk gesteld voor met het mededingingsrecht strijdige handelingen van hun dochterondernemingen in gevallen waarin die ondernemingen een economische eenheid vormen. ‘Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen’.11.

Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat ‘het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt […], inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen’.12.

Ten slotte is er het geval waarin de met het mededingingsrecht strijdige handeling is verricht door een natuurlijke of rechtspersoon die geen dochteronderneming is van en evenmin is opgenomen in de betrokken onderneming en waarin die derde ten opzichte van de onderneming, zoals in casu, als onafhankelijke dienstverrichter heeft gehandeld. In hoeverre kan de onderneming voor wie de diensten van een dergelijke dienstverrichter zijn verricht, aansprakelijk worden gesteld voor de handelingen van deze laatste?

Er zijn twee mogelijkheden:

Op basis van welke criteria kan de onderneming die van de diensten van die derde gebruik heeft gemaakt, aansprakelijk worden gesteld voor een inbreukmakende handeling van die derde?

In het arrest Minoan Lines/Commissie (T-66/99, EU:T:2003:337)13. wilde het Gerecht terecht weten of de onderneming en de agent ‘één onderneming of economische eenheid met eenzelfde marktgedrag vormen’ (punt 124). Indien dit het geval is, is de derde die voor zijn opdrachtgever werkzaam is, ‘in beginsel […] te beschouwen als een in zijn onderneming opgenomen hulporgaan dat zijn instructies heeft te volgen en derhalve, zo goed als een handelsemployé, met die onderneming een economische eenheid vormt’ (punt 125).

Vervolgens heeft het Gerecht ter beantwoording van de vraag of er een economische eenheid bestaat, twee criteria gehanteerd: ‘draagt de tussenpersoon al dan niet een economisch risico, en hebben de door de tussenpersoon verrichte diensten al dan niet een exclusief karakter’ (punt 126), waarbij het voor een economische eenheid pleit als de risico's niet worden gedeeld en de diensten exclusief zijn.

Zoals de Letse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kunnen die twee criteria niet uitputtend zijn en op zich niet doorslaggevend zijn om te bepalen of het inbreukmakende gedrag van een agent aan zijn opdrachtgever kan worden toegerekend.

In het arrest voestalpine AG en voestalpine Wire Rod Austria GmbH/Commissie (T-418/10, EU:T:2015:516) heeft het Gerecht, ook al was er geen bewijs dat de onderneming enige informatie over het mededingingsbeperkende gedrag van haar agent kon hebben gehad, na de handelingen en de taken van die agent concreet te hebben onderzocht, geoordeeld dat ‘in omstandigheden als in de onderhavige zaak, waarin de agent namens en voor rekening van de opdrachtgever handelt zonder het economische risico van de aan hem opgedragen activiteiten te dragen, het mededingingsverstorende gedrag van die agent in het kader van die activiteiten [niettemin] aan de opdrachtgever [kan] worden toegerekend, zoals ook mogelijk is bij een werkgever in geval van laakbaar gedrag van een van zijn werknemers, zelfs bij gebreke van bewijs van wetenschap bij de opdrachtgever van mededingingsverstorend gedrag van de agent’ (punt 175). In punt 178 van dat arrest heeft het Gerecht geconcludeerd ‘dat de Commissie in de onderhavige zaak tot de conclusie mocht komen dat sprake was van een economische eenheid tussen de agent en de opdrachtgever voor zover het de door Austria Draht aan G. toevertrouwde activiteiten betreft en dat zij tot het oordeel mocht komen dat het laakbare gedrag van G. voor rekening van Austria Draht in het kader van de hem toevertrouwde activiteiten, op grond van genoemde economische eenheid aan Austria Draht kon worden toegerekend, zonder dat hoefde te worden aangetoond dat de opdrachtgever daarvan wetenschap had’.

Voorts heeft het Gerecht in hetzelfde arrest geoordeeld dat de deelname van een agent aan bepaalde mededingingsverstorende bijeenkomsten niet aan zijn opdrachtgever kon worden toegerekend, aangezien de daar besproken kwesties duidelijk niet onder de door die opdrachtgever aan die agent toevertrouwde vertegenwoordigingstaak vielen (zin in die zin punt 384 van dat arrest). Het Gerecht heeft geoordeeld dat de mededingingsverstorende handelingen van de agent buiten de Italiaanse markt niet aan voestalpine Austria Draht konden worden toegerekend (aangezien het mandaat alleen voor het Italiaanse grondgebied gold). Gelet op deze feiten heeft het Gerecht de aan die twee vennootschappen hoofdelijk opgelegde geldboete verlaagd van 22 miljoen EUR naar 7,5 miljoen EUR.

Hieraan moet worden toegevoegd dat de agent in die zaak (en in de zaak die heeft geleid tot het arrest Minoan Lines/Commissie, T-66/99, EU:T:2003:337) duidelijk namens de onderneming had gehandeld en over bevoegdheden met betrekking tot het commerciële beleid van zijn opdrachtgever beschikte, zodat een van de aspecten van zijn mandaat de prijsvaststelling was, hetgeen onderhandelen met de andere ondernemingen inhield.

Dat is niet het geval in de onderhavige zaak, waarin uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat Pārtikas zelf de prijs van haar offerte had vastgesteld (zie punt 6 van de onderhavige conclusie) en dat Lietas slechts een met de technische kant van het opstellen van de documenten belaste agent was. De beslissing van Lietas om de offerte van Pārtikas te gebruiken als basis voor het opstellen van de offerte van andere ondernemingen maakt derhalve deel uit van de uitvoering van een taak die totaal verschilt van de haar toegekende taak en mijns inziens niet aan Pārtikas kan worden toegerekend.

Nogmaals, anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Minoan Lines/Commissie (T-66/99, EU:T:2003:337, met name de punten 139–147), is er in de onderhavige zaak geen bewijs dat Pārtikas wetenschap had van en/of had ingestemd met de handelingen van de agent.

Wat moet dan worden beslist in de onderhavige zaak, waarin uit niets blijkt dat Pārtikas wetenschap had van het gedrag van Lietas en waarin die tussenpersoon als een onafhankelijke handelaar handelde, het economische risico niet deelde met Pārtikas, niet contractueel verbonden was door een exclusiviteitsovereenkomst met die onderneming (ook al schrijft de minimale gedragscode van zijn beroep dit volgens mij ex officio voor met betrekking tot de betrokken offerte) en initiatieven heeft genomen die de hem door Pārtikas toevertrouwde taak kennelijk te boven gingen?

Volgens mij moeten twee extreme standpunten worden verworpen. In de eerste plaats de automatische toerekening van handelingen van derden aan de vennootschap ongeacht de mate van betrokkenheid van die vennootschap, wat in strijd is met de fundamentele beginselen inzake het opleggen van sancties zoals die waarin het mededingingsrecht voorziet (met name het beginsel dat straffen persoonlijk zijn en het rechtszekerheidsbeginsel), en in de tweede plaats de verplichting van de op het gebied van het mededingingsrecht bevoegde autoriteit om overtuigend aan te tonen dat de vennootschap voor wie de diensten van de derde zijn verricht, wetenschap had van of had ingestemd met strafbare handelingen van de derde, omdat anders ernstig afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het mededingingsrecht.

‘[D]aar het verbod om deel te nemen aan mededingingsbeperkende praktijken of overeenkomsten en de sancties die de overtreders kunnen worden opgelegd, bekend zijn, [is het immers] gebruikelijk dat de activiteiten in verband met die gedragingen en overeenkomsten clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden, meestal in een derde staat, en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt’.14. Het zou derhalve te gemakkelijk zijn om zich achter een derde ‘te verschuilen’ om ongestraft het mededingingsrecht te schenden.

Voorts rechtvaardigt het belang om de vrije mededinging te vrijwaren om van ondernemingen die aan derden taken als hier aan de orde toevertrouwen, te verlangen alle voorzorgsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schending van het mededingingsrecht door die derden, door met name iedere nalatigheid of onvoorzichtigheid bij de omschrijving of de follow-up van de uitvoering van die taken te voorkomen.

Als oplossing voor zaken als de onderhavige stel ik in de lijn van het voorgaande voor om een weerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid van een vennootschap in te stellen voor met het mededingingsrecht strijdige handelingen van een door haar ingeschakelde derde-dienstverrichter die niet als een in die vennootschap opgenomen hulporgaan kan worden aangemerkt. Een dergelijk vermoeden biedt de mogelijkheid om het evenwicht te bewaren tussen de doelstelling van doeltreffende bestraffing van gedragingen die in strijd zijn met de door ondernemingen steeds actief na te leven mededingingsregels — met name artikel 101 VWEU — en preventie van herhaling ervan enerzijds, en de fundamentele rechten inzake sancties anderzijds. Dat vermoeden geldt zelfs indien de handelingen van de derde losstaan van de taken die hem waren toevertrouwd en zelfs indien niet is bewezen dat de vennootschap die zijn diensten heeft afgenomen, wetenschap had van of had ingestemd met zijn handelingen.15.

Dat vermoeden moet voor een onderneming gelden zodra de autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de mededingingsregels, bewijst dat een persoon die voor die onderneming werkt zonder rechtstreeks of indirect deel uit te maken van haar organigram, een met het mededingingsrecht strijdige handeling heeft verricht.

Om het evenwicht in acht te nemen dat ik in punt 63 van de onderhavige conclusie heb vermeld, kan de onderneming het vermoeden van aansprakelijkheid weerleggen door alle gegevens aan te dragen die aannemelijk kunnen maken dat zij niets wist van de strafbare gedragingen van de derde-dienstverrichter, en door aan te tonen dat zij drieërlei soort maatregelen heeft genomen ter voorkoming van een dergelijke inbreuk op het mededingingsrecht.16.

De eerste soort maatregelen bij het geven van de opdracht aan de derde betreft met name de keuze van de dienstverrichter, de omschrijving van de taken en de follow-up van de uitvoering van die taken, de voorwaarden voor (of het verbod van) een beroep op onderaannemers, de verplichtingen die worden opgelegd om de naleving van het recht — met name het mededingingsrecht — te waarborgen, de sancties bij niet-naleving van de overeenkomst en de machtiging vereist voor handelingen die buiten het overeengekomene vallen.

De tweede soort maatregelen is de gehele periode van uitvoering van de aan de derde toevertrouwde taken erop toe te zien dat de derde zich strikt houdt aan de in de overeenkomst omschreven taken.

De derde soort maatregelen is dat de onderneming publiek afstand doet van verboden handelingen wanneer de derde, zelfs buiten haar weten, inbreuk op het mededingingsrecht pleegt, herhaling van de handeling voorkomt en/of aangifte ervan doet bij de administratie; de onderneming kan de schending niet gewoon negeren. Het Hof heeft namelijk geoordeeld: ‘de passieve wijzen van deelneming aan de inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig is op bijeenkomsten tijdens welke tegen de mededinging gerichte overeenkomsten worden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 81, lid 1, EG aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder openlijke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dit bij de administratieve entiteiten aan te geven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt’ (arrest AC-Treuhand/Commissie, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punt 31).

Ter terechtzitting is de vraag gerezen of het door de onderneming geleverde bewijs dat zij geen voordeel kon halen uit de met het mededingingsrecht strijdige handelingen van de agent, enig belang kon hebben voor de weerlegging van het vermoeden. Zowel de Letse regering als de Commissie heeft die vraag ontkennend beantwoord.

Ik zie dit anders, mits aan twee voorwaarden is voldaan, die ter terechtzitting trouwens indirect centraal stonden. Het is juist dat de vraag of een onderneming al dan niet belang heeft bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging, geen invloed kan hebben op de vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht. Het gaat hier echter niet om de vaststelling van de inbreuk, maar om een gegeven op grond waarvan een vermoeden van aansprakelijkheid kan worden weerlegd. Het door de onderneming geleverde bewijs dat de handelingen van de agent voor haar alleen negatieve gevolgen hebben gehad, kan de andere ter weerlegging van het vermoeden van aansprakelijkheid aangevoerde gegevens bevestigen. Natuurlijk is het tegendeel waar indien de onderneming daarentegen belang had bij het resultaat van de mededingingsregeling of de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Ter terechtzitting is erop gewezen dat het feit dat de opdracht niet aan Pārtikas is gegund, niet bewijst dat zij niet op de een of andere manier aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft deelgenomen, aangezien zij met de andere ondernemingen zou kunnen hebben afgesproken om de opdrachten op langere termijn onderling te verdelen (‘bid rigging’). Ik ben het daarmee eens, maar dat is niet mijn uitgangspunt: ik ga ervan uit dat de onderneming, naast het feit dat de betrokken opdracht haar niet is gegund, bewijst dat zij helemaal niet heeft deelgenomen aan andere onderhandelingen waardoor zij van een inbreuk op het mededingingsrecht zou hebben geprofiteerd. Het is natuurlijk slechts een van de gegevens die de onderneming ter weerlegging van het vermoeden in haar betoog kan aanvoeren.

Kortom, de onderneming kan het vermoeden weerleggen door aan te tonen dat de derde buiten de toevertrouwde taken heeft gehandeld, dat zij alle nodige voorzorgsmaatregelen heeft genomen bij de aanstelling van die derde en de follow-up van de uitvoering van de hem toevertrouwde taak en dat zij van het verboden gedrag publiekelijk afstand heeft genomen of aangifte heeft gedaan bij de administratieve entiteiten, zodra zij daarvan op de hoogte was.

Het staat vanzelfsprekend aan de nationale rechter om in het licht van het bovenstaande de hem in deze zaak voorgelegde feiten te beoordelen en Pārtikas al dan niet aansprakelijk te stellen.