Rb. Amsterdam, 25-04-2012, nr. 360959 / HA ZA 07-192

Vanaf eind 1999 hielden KPN Telecom en Qwest ieder 44,4% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest), gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer). De resterende 11,2% van de aandelen werden verhandeld op de beurs.

Statutair bestuur

[bestuurder/MT-lid 1] was enig statutair bestuurder van KPNQwest.

Management Team

Artikel 21 lid 4 van de statuten van KPNQwest bepaalde dat haar raad van bestuur (in casu bestaande uit [bestuurder/MT-lid 1]) een “Management Team” kon vormen en functionarissen (“Officers”), onder wie een “CEO”, kon benoemen aan wie bepaalde van zijn taken werden opgedragen.

Het Management Team van KPNQwest bestond onder anderen uit [bestuurder/MT-lid 1] (Chief Executive Officer), [MT-lid 2] (Chief Financial Officer, vanaf juni 2001), [MT-lid 3] (Vice President & Legal Counsel; vanaf januari 2000) en [MT-lid 4] (aanvankelijk Executive Vice President & Chief Marketing Officer, vanaf juni 2001 President, Carrier and ISP).

Raad van commissarissen

Artikel 25 lid 1 van de statuten van KPNQwest bepaalde dat zij een raad van commissarissen had, bestaande uit drie commissarissen A, drie commissarissen B en twee commissarissen C.

Commissarissen A, benoemd op voordracht van KPN Telecom, waren onder anderen [commissaris 2] en, vanaf mei 2001, [commissaris 3]. Commissarissen B, benoemd op voordracht van Qwest, waren [commissaris 1], [commissaris 4] (vanaf november 2001) en [commissaris 5]. Commissarissen C (“onafhankelijke commissarissen”, “vrijelijk benoemd door de algemene vergadering” (artikel 26 lid 1 van de statuten van KPNQwest)) waren vanaf januari 2000 [commissaris 6] en [commissaris 7]. Voorzitter van de raad van commissarissen was [commissaris 1].

De raad van commissarissen had (op de voet van het in artikel 30 lid 1 van de statuten van KPNQwest voorziene commissarissenreglement) uit zijn leden een Audit Committee samengesteld, dat onder meer tot taak had “to convene and discuss all financial and budgettary matters of the Company prior to meetings of the Supervisory Board”. [commissaris 4], [commissaris 5], [commissaris 6] en [commissaris 7] waren lid van deze commissie.

Koninklijke KPN

Koninklijke KPN was enig aandeelhouder en statutair bestuurder van KPN Telecom.

[commissaris 2] en [commissaris 3] waren als lid van de raad van bestuur in dienst van Koninklijke KPN.

Qwest Communications

Qwest Communications was enig aandeelhouder van Qwest.

[bestuurder/MT-lid 1], [commissaris 1], [commissaris 4] en [commissaris 5] waren als Vice President, Chief Executive Officer, Senior Vice President/Treasurer respectievelijk Executive Vice President/Chief Administrative Officer/General Counsel in dienst van Qwest Communications.

Treasurer

[treasurer] was bij KPNQwest in dienst als treasurer. Hij rapporteerde rechtstreeks aan de Chief Financial Officer, laatstelijk [MT-lid 2].

Accountant

Extern accountant van KPNQwest was vanaf januari 2000 Arthur Andersen Accountants (hierna: Arthur Andersen) te Amstelveen.

Doel

Artikel 3 van de statuten van KPNQwest omschreef haar doel als “het opzetten, in eigendom hebben, en exploiteren van een hoge capaciteit optisch netwerk (‘high capacity optical transport network’) en het ontwikkelen, verhandelen, verkopen van en voorzien in alle diensten die via een hoge capaciteit optisch netwerk kunnen worden aangeboden, alsmede het deelnemen in, het voeren van beheer over, het financieren van andere ondernemingen en vennootschappen, het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

Groep

KPNQwest was, via houdstervennootschappen, aandeelhouder van een groot aantal binnen- en buitenlandse vennootschappen.

Gemini

Onderdeel van de ondernemingsstrategie van KPNQwest was groei door middel van overnames.

In dat kader heeft KPNQwest vanaf medio 2001 onder de naam Gemini de mogelijkheid onderzocht om twee bedrijven van Global Telesystems Inc. (hierna: GTS) over te nemen. Schroder Salomon Smith Barney (hierna: SSSB), een dochtervennootschap van Citigroup Inc., stond haar daarin bij als financieel adviseur.

GTS verkeerde destijds in financiële moeilijkheden. Zij is later in staat van faillissement verklaard.

Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG en Bank of America N.A. (hierna gezamenlijk: de GTS-banken) hadden in totaal EUR 225 miljoen aan GTS geleend.

Augustus 2001

Na een presentatie, op 14 augustus 2001, door KPNQwest en SSSB verklaren de GTS-banken, Citibank en ABN Amro Bank N.V. (hierna gezamenlijk: de Mandated Lead Arrangers) zich bereid te onderzoeken of en, zo ja, onder welke voorwaarden zij KPNQwest een kredietfaciliteit kunnen en willen verlenen, eerst en vooral ter financiering van de Gemini-transactie.

Citibank treedt daarbij op als Lead Arranger en Salomon Brothers International Limited (hierna: SBI) als Sole Coordinator.

In dat kader beginnen de Mandated Lead Arrangers met een due diligence onderzoek bij KPNQwest.

In een intern Global Loans Capital Markets Approval Memorandum, gedateerd 22 augustus 2001, kwalificeert Citibank KPNQwest als “an ORR 5, in line with S&P (BB stable) and one notch below Moody’s (Ba1, stable)”, hetgeen neerkomt op een “non investment grade”.

September 2001

Koninklijke KPN, althans KPN Telecom, wil haar schuldenlast reduceren, in welk verband zij KPNQwest, ook met het oog op de Gemini-transactie, wil deconsolideren. KPN Telecom, Koninklijke KPN, Qwest en Qwest Communications treden in overleg over de mogelijke verkoop van (een deel van) het belang van KPN Telecom in KPNQwest.

Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 24 en 25 september 2001 stemmen onder anderen de KPN-commissarissen tegen de Gemini-transactie.

Bij faxbericht van 26 september 2001 (hierna: de [KPN-functionaris]fax) schrijft [KPN-functionaris] (hierna: [KPN-functionaris]), voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke KPN, voor zover hier van belang, aan [commissaris 1] en [bestuurder/MT-lid 1]:

We agreed the following:

Bij e-mailbericht van 9 oktober 2001 gericht aan [KPN-functionaris] vat [bestuurder/MT-lid 1] vier door hem in opdracht van Qwest opgestelde scenario’s samen met betrekking tot de toekomst van KPNQwest. In de eerste twee scenario’s wordt uitgegaan van KPNQwest standalone, dat wil zeggen zonder doorgang van de Gemini-transactie. De laatste twee scenario’s gaan ervan uit dat de Gemini-transactie wel doorgaat. In voornoemd e-mailbericht is, voor zover hier van belang, verder het volgende te lezen:

Scenario 4 - (…) KQ has a funnel of incumbent prospects in Europe that give me confidence that we can make the E100M KQ commitment and give me the prospect of assisting KPN in the sale of the capacity it acquired from KQ if bundled with other assets. (…)

Simply put, Scenarios 2 and 3 are out of the question as it puts KQ in the hands of the banks.

Scenario 1 or 4 are the only choices. KPN en Qwest must choose to put E100M each into KQ over two years in investment funding despite the collapse of the market capitalization or put E100m each into KQ in the form of IRUs in 02 to facilitate the Gemini deal.

“IRUs” staat voor “Indefeasible Rights of Use”.

Op 18 oktober 2001 bereiken alle betrokken partijen (effectief) overeenstemming over een totaalpakket aan afspraken op basis van de [KPN-functionaris]fax. Die afspraken houden onder meer in dat Koninklijke KPN/KPN Telecom 10% van haar belang in KPNQwest aan Qwest en aan Qwest gerelateerde partijen zal verkopen, dat de opbrengst zal worden gebruikt om haar schuldenlast te reduceren en dat zij zal instemmen met de Gemini-transactie. Ook committeert KPN Telecom zich om in 2002 voor EUR 100 miljoen aan IRU’s van KPNQwest af te nemen, waartegenover KPNQwest en KPN Telecom een “reseller agreement” aangaan.

De Mandated Lead Arrangers, SBI en KPNQwest ronden het in augustus 2001 aangevangen due diligence onderzoek op 15 oktober 2001 af met de ondertekening van een Commitment Letter door de Mandated Lead Arrangers, SBI en KPNQwest. De Commitment Letter luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Commitment Letter relating to EUR500 million credit facilities for the proposed Borrowers (the “Facilities”)

You have advised us that you and the proposed Borrowers desire to establish the Facilities, the proceeds of which will be used for refinancing, restructuring, finance network deployment, working capital and for general corporate purposes.

(…)

KPNQwest kondigt in een persbericht van 18 oktober 2001 de op diezelfde dag contractueel vastgelegde Gemini-transactie aan:

KPNQwest (…) will acquire the Ebone and Central Europe businessess of Global TeleSystems, Inc (GTS). (…)

Summary Transaction

KPNQwest will acquire the GTS assets in a pre-packaged bankruptcy proceeding for Euro 645 million (net of cash). (…) KPNQwest and the GTS credit facility banks have agreed to replace the current GTS facility with a EUR 500 million facility (in the aggregate).

November 2001

Op 21 november 2001 wordt door SBI, Citibank en de Mandated Lead Arrangers, ten behoeve van potentiële deelnemers in de te verstrekken kredietfaciliteit, een Information Memorandum uitgegeven. Dit memorandum bevat een Acknowledgement Letter, waarin KPNQwest onder meer erkent en bevestigt dat het memorandum is gebaseerd op door haar aangeleverde informatie. Verder bevat het Information Memorandum een zogeheten Pro-forma Base Case (hierna: de Base Case).

Op 30 november 2001 draagt KPN Telecom een deel van haar aandelen in KPNQwest over aan Qwest (en Anschutz Company), zoals voorzien in de [KPN-functionaris]fax.

De per die datum gewijzigde statuten van KPNQwest voorzien in nog slechts één commissaris A. Als zodanig blijft [commissaris 2] aan. [commissaris 3] en de andere KPN-commissaris treden af.

December 2001

Een e-mailbericht van 5 december 2001 van [MT-lid 2], met als onderwerp “Other Cash Opportunities”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Given, that I have tried to come up with ideas that get KQ the 100 million Euro we need and puts as little in CAP-EX as possible for Qwest. Here goes:

(…)

Give me a call to discuss. I am trying to develop a solution to get us through year end. Not coming up with a solution will only create a more significant issue at KQ including putting us in a situation where our acquisition and financing will not get consummated.

Een e-mailbericht van 12 december 2001 van [KPNQwest-functionaris], VP - Financial Planning & Analysis bij KPNQwest, aan onder anderen [MT-lid 2] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Please find attached an overview of the requested SVB scenario. Make sure you are sitting down when you open it - it is that ugly.

(…)

After the above, we fail all covenants due to negative to small EBITDA as well as exceeding the funding cap in Q2 and Q3 2002.

We are a long way away from the EBITDA requirements in the current covenants with this scenario. I do not know that we can close the gap in this scenario.

Januari 2002

Bij e-mailbericht van 29 januari 2002, met als onderwerp “Fast Start for 2002”, schrijven [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2], voor zover hier van belang, het volgende aan het personeel van KPNQwest:

In the light of recent events in our sector, especially the dramatic problems encountered by Energis, there will be extreme scrutiny on how we perform in the opening months of 2002. This applies as much to our management of cash, as it does to our ability to increase revenues. As our bank facility is keyed on our cash and EBITDA performance, it is crucial that we exercise total control over expenditure to meet expectations on both these key financial measurements and demonstrate at the start of the year the kind of discipline and professionalism that we intend to maintain through the year.

For this reason, I am imposing a total clamp-down on all discretionary spending with immediate effect.

(…)

Your personal objective is to eliminate all non-headcount related costs.

Een e-mailbericht van 29 januari 2002 van [bestuurder/MT-lid 1] aan [commissaris 5] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Een e-mailbericht van dezelfde datum van [MT-lid 2] aan [commissaris 5] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 30 januari 2002 houdt (een deel van) het management van KPNQwest een presentatie. Deze houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Conclusions

• Bank financing is extremely inflexible.

Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 8 februari 2002 houdt (een deel van) het management van KPNQwest een presentatie over de “Current Cash Planning”. Die presentatie houdt onder meer het volgende in:

• UPDATE

Bij e-mailbericht van 11 februari 2002 schrijft [treasurer] onder meer het volgende aan [MT-lid 2]:

Op 12 februari 2002 publiceert KPNQwest haar ongecontroleerde (unaudited) resultaten over het vierde kwartaal van 2001 en over het gehele jaar 2001.

Bij e-mailbericht van 13 februari 2002 schrijft [treasurer] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2], met cc aan [MT-lid 3]:

Taking the above items together, our cash will be at the end of this month just at or below EUR 50 m !!! This is my view the absolute minimum to have in the bank at any point in time and it would be irresponsible to go below that.

Furthermore, we have not paid invoices for over 3 weeks, other than extremely urgent ones and personnel related expenses. Suppliers at all levels are very concerned (…). We are dealing with delivery stoppage, suppliers considering to sue us (…)

Secondly, we should consider signing the Bank Facility Agreement. It will be ready for signing early next week. By signing it, we take out the risk that the banks withdraw from the facility for whatever reason over the next few weeks. You need to make the reps at signing and those have to be repeated by you at first drawing. Disadvantage of signing now is that issues may come up over the next few weeks, e.g. material litigation, that may prevent you from repeating the reps at first drawing, while having paid out EUR 6 m in bank fees at signing. (…)

Op 14 februari 2002 vindt een conference call plaats, waarin analisten van de Mandated Lead Arrangers vragen kunnen stellen aan [MT-lid 2] en [treasurer]. Daaraan voorafgaand stuurt SSSB bij e-mailbericht van 13 februari 2002 een lijst met mogelijke vragen van de Mandated Lead Arrangers naar onder anderen [treasurer].

Bij e-mailbericht van 20 februari 2002 schrijft [MT-lid 2] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 3]:

Here are the current issues:

Bij e-mailbericht van 24 februari 2002 schrijft [MT-lid 4], voor zover hier van belang, het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1], met cc aan onder anderen [MT-lid 2] en [MT-lid 3]:

As requested, I have been scrubbing Q1 in order to see if we can get to top-line GM. Net-net, there is technically a path to get there, but it is extraordinarily risky and the chance of failure is higher than that of success.

(…)

Observations/Assumptions;

(…)

Bij e-mailbericht van 27 februari 2002 schrijft [MT-lid 4] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1]:

As to the weekly updates, will be delighted to provide - I think you”ll be both pleased and - dare I say it - impressed with where we are and where we’re going. Although still not on plan, sales productivity Q1 is 2.5x Q4’s, Q1 recurring billed revenu will be almost 20% over Q4’s - this is in a contracting market, with NO help from Denver and little from Den Haag, funnel is 4x where we started year, etc.

In terms of big carriers, I am personally leading charge (…), and we are becoming the alternative of choice in terms of conversations (now, if we can just stay out of restructuring…). As to picking up the customers, we are well under way to do so (…). We are picking up Global X customers “as a fail-safe” - they are asking us to bid big pieces of network “just in case” - no closes yet, but an impressive pipeline we are working.

Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.18.5 vermelde conference call willen de Mandated Lead Arrangers een aanvullend due diligence onderzoek verrichten. In verband daarmee vindt op 26 februari 2002 een bijeenkomst plaats, waarbij van de zijde van KPNQwest [MT-lid 2] en [treasurer] aanwezig zijn. Een binnen Citigroup, althans Citibank en SSSB, op 27 februari 2002 verspreid “Interoffice Memo” bevat een verslag van de bijeenkomst. Dat verslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Management was generally forthright in its answers (a marked switch from the 4Q bank call) and the meeting provided some additional comfort on the credit. Our feeling is that there is significant execution risk in the Company’s business plan, mitigated somewhat by the Company’s excellent track record. We believe Qwest cannot be relied on to rescue KQ in the event of a clear failure in the business model, but should be willing to inject cash to resolve temporary liquidity issues. (…)

• [voornaam MT-lid 2] ([MT-lid 2]; rechtbank) stated unequivocally that he believes the plan to be fully funded, and that KQ management is comfortable with the funding situation. He did admit, however, that there is “execution risk” and that the trading environment is constantly changing.

(…)

Conclusion:

The company has clearly acknowledged there is significant execution risk, especially in IRU revenues (€300mm est. in ’02, €200mm of which is contracted with sponsors) and hosting revenues (…). In the event KQ performs significantly below plan and faces a funding shortfall it is not clear the company can count on its sponsors Qwest and KPN. Should the Company significantly underperform, it is conceivable that KQ’s current liquidity position (cash at year-end 2001: €310 million + new money in proposed facility: €300 million) could be insufficient to carry the company to cash flow positive status (est. 4Q 2003). However, the company noted the significant discretionary capex (€300mm) and the tight expenditure control.

KQ remains confident that it can meet its business plan and its covenants during 2002 and did not see any need to revise its business plan.

In summary, we did not hear any evidence that pointed to a material adverse change in the company’s trading outlook.

Naar aanleiding van de bijeenkomst van 26 februari 2002 schrijft [Citibank-functionaris] van Citibank in een binnen Citigroup, althans Citibank, SSSB en SBI, verstuurd e-mailbericht van 27 februari 2002 onder meer het volgende:

Tijdens de bijeenkomst van de Audit Committee van de raad van commissarissen van KPNQwest van 28 februari 2002 houdt Arthur Andersen een presentatie. Deze houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Audit issues:

• Going Concern / Liquidity Considerations

Tijdens zijn eveneens op 28 februari 2002 gehouden vergadering keurt de raad van commissarissen van KPNQwest de Gemini-transactie en de hierna nader te vermelden Facilities Agreement goed.

Maart 2002

In het licht van verslechterde marktomstandigheden vindt op 6 maart 2002 een nadere due diligence bijeenkomst plaats, waarbij van de zijde van KPNQwest [MT-lid 2] en [MT-lid 3] aanwezig zijn. Voorafgaand aan die bijeenkomst hebben de Mandated Lead Arrangers een aanvullende vragenlijst aan KPNQwest voorgelegd. Naar aanleiding van deze bijeenkomst is binnen Citigroup, althans Citibank en SSSB, een “Interoffice Memo”, gedateerd 6 maart 2002, verstuurd, met daarin opgenomen een verslag van de bijeenkomst. Dat verslag luidt, voor zover relevant, als volgt:

Tijdens een op 7 maart 2002 gehouden vergadering bespreekt de raad van commissarissen van KPNQwest onder meer de hem vooraf toegestuurde “2002 Financial Update”. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

Op 10 maart 2002 houdt Arthur Andersen een presentatie voor de Audit Committee van de raad van commissarissen van KPNQwest. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

Definition: The going-concern assumption in Financial reporting means that, absent significant information to the contrary, an enterprise will continue in operation for the foreseeable future (which should be at least, but is not limited to, twelve months from the balance sheet date). In making a going concern evaluation, events or conditions which could cast doubt on the ability of the entity to continue as a going for at least twelve months from the balance sheet should be considered.

(…)

Audit Steps (continued)

• Obtained and reviewed KPNQwest’s March 7, 2002 forecast. In particular:

(…)

Op 11 maart 2002 gaat KPNQwest met de Mandated Lead Arrangers, Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) N.V., Harbourmaster Loan Corporation B.V. en Export Development Canada, hierna gezamenlijk: de Original Lenders, een Facilities Agreement aan. Op basis van de Facilities Agreement krijgen KPNQwest en haar (klein)dochtervennootschappen de beschikking over een kredietfaciliteit tot EUR 525 miljoen. Dit bedrag zal volgens de Facilities Agreement in tranches ter beschikking worden gesteld.

De Facilities Agreement bevat onder meer de volgende bepalingen:

Op of omstreeks 11 maart 2002 betalen zowel Koninklijke KPN als Qwest Communications EUR 34,9 miljoen aan KPNQwest.

Op 15 maart 2002 trekt KPNQwest EUR 225 miljoen onder de kredietfaciliteit (hierna: de Eerste Trekking). Dit bedrag wordt volledig aangewend ter voldoening van de lening van de GTS-banken aan GTS.

Op 18 maart 2002 wordt de Gemini-transactie afgerond.

April 2002

Op 8 april 2002 trekt KPNQwest EUR 75 miljoen onder de kredietfaciliteit (hierna: de Tweede Trekking).

[commissaris 1] treedt op 22 april 2002 af als lid van de raad van commissarissen van KPNQwest.

Op 24 april 2002 vindt een gesprek plaats tussen KPNQwest en de Original Lenders, waarin KPNQwest (onder meer) meldt dat zij in liquiditeitsproblemen verkeert en minstens EUR 300 miljoen extra nodig heeft om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen.

Op dezelfde dag maakt KPNQwest bij persbericht bekend dat zij haar financiële verwachting voor 2002 herziet:

KPNQwest believes that revenue for 2002 is likely to be between €1,000 - €1,050 million against previous guidance of €1.3 billion and EBITDA is expected to be in the region of €140 million compared to previous guidance of €175 million for 2002.

The revision in the outlook is attributable to a number of factors, including a recent dramatic deterioration in the optical capacity and wholesale markets, the effective closure of the IRU and infrastructure markets and a softening of demand in the enterprise market.

Uit het persbericht blijkt verder dat KPNQwest Bear Stearns & Co, Inc. in de arm heeft genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans.

In reactie op de mededelingen van KPNQwest bevriezen de Original Lenders het krediet en schakelen zij deskundigen in voor onderzoek en advies.

Mei 2002

Bij persbericht van 15 mei 2002 maakt KPNQwest onder meer het volgende bekend:

Following its announcement on 24 April 2002 that it was exploring alternative means of recapitalising its balance sheet, KPNQwest has experienced a continued deterioration in its liquidity position, in part due to the uncertainty of the alternative telecommunications market and the Company’s Financial position and prospects. (…) KPNQwest has also entered into discussions with the lenders under its existing credit facility about the preliminary results of KPNQwest review of recapitilisation alternatives and the Company’s current Financial condition and prospects. Under the present circumstances, without sufficient additional financial support from shareholders, strategic buyers or third party investors, KPNQwest is unable to draw further funds from the existing credit facility in order to meet its funding requirements for all of 2002.

KPNQwest believes that, (…), the value of its debt and equity securities have been severely impaired and could face significant future impairment. KPNQwest believes that there is substantial risk that there may be no underlying value to either its debt of equity securities.

Op 23 mei 2002 wordt aan KPNQwest surseance van betaling verleend.

Dezelfde dag treden de nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest af.

Op 31 mei 2002 wordt KPNQwest in staat van faillissement verklaard.

Tot slot

De Tweede Trekking onder de kredietfaciliteit van EUR 75 miljoen is uiteindelijk nooit uitbetaald aan KPNQwest maar terugbetaald aan de Original Lenders.

Aan de orde is in de eerste plaats de vraag naar welk recht de door Cargill en Citibank ingestelde vorderingen – allereerst voor zover deze de eigen gedragingen van gedaagden betreffen – dienen te worden beoordeeld. Cargill en Citibank concluderen tot toepasselijkheid van Nederlands recht, gedaagden concluderen tot toepasselijkheid van Engels recht.

Cargill en Citibank motiveren hun standpunt in de eerste plaats met een beroep op artikel 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties (Wcc), thans artikel 10:119 BW. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang, dat het op een corporatie toepasselijke recht, naast de oprichting, in het bijzonder ook de vraag beheerst wie, naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van aandeelhouder, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie. De corporatie is in het onderhavige geval KPNQwest, het op de corporatie toepasselijke recht is in het onderhavige geval het Nederlandse recht, aldus Cargill en Citibank.

De rechtbank deelt de opvatting van Cargill en Citibank niet. Artikel 3 aanhef en onder e Wcc ziet op (externe) aansprakelijkheden, naast de corporatie, van bepaalde personen uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid. Naar Nederlands recht komt dit neer op de aansprakelijkheden uit Boek 2 BW. De omstandigheid dat de in dit geval aan de vordering ten grondslag gelegde aansprakelijkheden zijn gebaseerd op gedragingen die zijn verricht of nagelaten in het kader van de uitoefening van enige functie of hoedanigheid binnen de corporatie, maakt dat niet anders. Artikel 3 aanhef en onder e Wcc heeft betrekking op handelingen waardoor in de eerste plaats de corporatie wordt verbonden en voor de rechtsgevolgen (verbintenissen) waarvan daarnaast bepaalde personen, enkel en alleen uit hoofde van hun functie binnen de corporatie en ongeacht of zij feitelijk hebben gehandeld, aansprakelijk zijn. De onderhavige aansprakelijkheden daarentegen betreffen, zoals uit de door Cargill en Citibank gegeven toelichting blijkt, eigen persoonlijk aan gedaagden te verwijten gedragingen die weliswaar verband houden met (hun functie bij) KPNQwest, maar waarvoor zijzelf in persoon en niet in kwaliteit van functionaris van KPNQwest aansprakelijk worden gehouden. Uit de tekst van artikel 3 aanhef en onder e Wcc, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat het artikel ook ziet op deze persoonlijke – los van de corporatie bestaande – aansprakelijkheden (naar Nederlands recht: de aansprakelijkheden uit Boek 6 BW).

Daarmee resteert als verwijzingsregel artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod). Die bepaling luidt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Anders gezegd: verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door de lex loci delicti.

Naar het oordeel van de rechtbank is de locus delicti gelegen in Nederland en dienen de door Cargill en Citibank ingestelde vorderingen daarom te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Uitgangspunt is dat KPNQwest was gevestigd en kantoor hield te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer), derhalve in Nederland.

De door Cargill en Citibank gestelde onrechtmatige daden betreffen vervolgens steeds een gedaagden te maken persoonlijk verwijt ten aanzien van een (samenstel van) handelen of nalaten van gedaagden in samenhang met hun functie of hoedanigheid van aan KPNQwest – eerst en vooral in vennootschapsrechtelijke zin – verbonden persoon: direct of indirect aandeelhouder (KPN Telecom, Koninklijke KPN, Qwest en Qwest Communications); bestuurder ([bestuurder/MT-lid 1] en, in feitelijke zin, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4]); commissaris ([commissaris 2], [commissaris 3], [commissaris 1], [commissaris 4] en [commissaris 5]); andere functionaris ([treasurer]).

Volgens Cargill en Citibank hebben gedaagden bij de uitoefening van hun functie binnen KPNQwest de belangen van de Original Lenders in onaanvaardbare mate veronachtzaamd. In het bijzonder hebben gedaagden, zo stellen Cargill en Citibank, bewerkstelligd, althans toegelaten, dat de Original Lenders op basis van een onjuiste voorstelling van zaken, met KPNQwest de Facilities Agreement zijn aangegaan en hebben toegelaten dat de Eerste Trekking en de Tweede Trekking werden verricht. Cargill en Citibank leggen het zwaartepunt van hun verwijten daarmee in Nederland, te weten in Hoofddorp ten kantore van KPNQwest. Daar vond immers de (voorbereiding en uitwerking van de) besluitvorming plaats leidende tot de zo-even vermelde rechtshandelingen en daar lagen de eventuele mogelijkheden voor gedaagden om, met het oog op de belangen van de Original Lenders, hun invloed op het door KPNQwest al dan niet verrichten van die rechtshandelingen en het al dan niet nader (doen) informeren van de Original Lenders te doen gelden.

De overige verwijten van Cargill en Citibank aan het adres van gedaagden borduren alle op dit kernverwijt voort, althans hangen daarmee nauw samen. Aldus bevatten die overige verwijten geen zelfstandige, naar een ander rechtsstelsel leidende aanknopingsfactoren van voldoende gewicht.

De omstandigheid dat de Facilities Agreement wordt beheerst door Engels recht leidt niet tot een ander oordeel. De onderhavige vorderingen betreffen immers niet gedragingen van partijen bij, of rechten en verplichtingen uit, die agreement. Zij betreffen gedragingen van derden, geen partij bij de agreement, die niet, althans niet in de eerste plaats, dienen te worden getoetst aan de bepalingen van die agreement, maar aan de los van die bepalingen staande regels betreffende onrechtmatige daad.

Tot slot overweegt de rechtbank dat de inwerkingtreding van Boek 10 BW per 1 januari 2012 en de gelijktijdige intrekking van de WCOD in het onderhavige geval niet aan toepassing van de WCOD in de weg staan. Weliswaar bepaalt artikel 10:159 BW thans dat ook op verbintenissen uit onrechtmatige daad die buiten de werkingssfeer van de verordening “Rome II” vallen, de bepalingen van die verordening van overeenkomstige toepassing zijn, doch daarbij gaat het uitsluitend om verbintenissen uit onrechtmatige daad die buiten de materiële reikwijdte van de verordening Rome II vallen en niet om verbintenissen uit onrechtmatige daad waarop de verordening Rome II ingevolge artikel 31 van de verordening niet van toepassing is omdat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan vóór inwerkingtreding van de verordening per 11 januari 2009. Dat laatste is hier het geval.

Persoonlijke aansprakelijkheid

Zoals hiervoor onder 3.2.5 reeds is overwogen, verwijten Cargill en Citibank gedaagden

Bij de beoordeling van deze verwijten wordt vooropgesteld dat zij strekken tot aansprakelijkheid van respectievelijk de bestuurder, het managementteam, de commissarissen, de aandeelhouders en/of de werknemers van KPNQwest voor het hierna tot uitgangspunt te nemen gegeven dat KPNQwest haar verplichtingen jegens de Original Lenders niet, althans niet volledig, is nagekomen en daarvoor ook geen (althans onvoldoende) verhaal biedt.

Daarbij geldt dat slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat een functionaris van een vennootschap (bestuurder, feitelijk leidinggevende of commissaris), of een anderszins bij de vennootschap en de door haar gedreven onderneming betrokkene (aandeelhouder, werknemer), persoonlijk jegens derden aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Bij de in dat kader in aanmerking te nemen omstandigheden horen steeds ook de aard en omvang van de aan elk van de genoemde functionarissen toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover zij in dat kader konden of hadden moeten kunnen beschikken, alsmede de mate waarin zij zowel formeel als feitelijk betrokken zijn geweest bij en invloed hebben kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Dit brengt mee dat voor de beoordeling van de vraag of de bestuurder, het managementteam, de commissarissen, de aandeelhouders, dan wel de werknemers van KPNQwest jegens de Original Lenders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van KPNQwest, telkens een andere maatstaf geldt. Omdat de bestuurder en het managementteam, als feitelijk leidinggevenden primair belast zijn met het besturen van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming, rust ter zake van de nakoming door de vennootschap van de door haar jegens derden aangegane verbintenissen op hen de zwaarste plicht. Dit betekent dat in beginsel eerst de aansprakelijkheid van bestuurder(s) en feitelijk leidinggevenden zal moeten vaststaan, alvorens kan worden toegekomen aan de aansprakelijkheid van commissarissen wegens het verzaken van hun toezichthoudende en adviserende taak. Ten aanzien van de aandeelhouders en de werknemers geldt zulks gelet op hun in beginsel beperkte(re) invloed op de besluitvorming en beleidsbepaling in nog sterkere mate.

In het licht van het voorgaande zal de rechtbank hierna eerst onderzoeken of en, zo ja in hoeverre, sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder, [bestuurder/MT-lid 1], en de (overige) gedaagde leden van het door hem ingestelde Management Team, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4], als feitelijk leidinggevenden.

In zijn arrest van 8 december 2006, LJN: AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering -zoals hier de Original Lenders - naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, aldus steeds de Hoge Raad.

Tegen deze achtergrond moeten vervolgens de door Cargill en Citibank aan [bestuurder/MT-lid 1] en de leden van het Management Team, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4], als feitelijk leidinggevenden gemaakte verwijten worden beoordeeld. Cargill en Citibank voeren aan dat hun handelen jegens de Original Lenders moet worden aangemerkt als wat zij noemen “financiële gevaarzetting”. Zij formuleren daartoe drie kernverwijten (pleitnotities mr. Gispen c.s., deel 2, nummer 1.3):

De centrale vraag bij alle verwijten die Cargill en Citibank gedaagden maken bestaat aldus uit twee delen: (i) wisten gedaagden of behoorden zij te weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen uit de Facilities Agreement, respectievelijk de Trekkingen, niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden en (ii) waren zij, dat zo zijnde, gehouden op enigerlei wijze op te komen voor de belangen van de Original Lenders.

Voor de door Cargill en Citibank in dat kader bepleite toepassing van het ‘Broodbezorgers-criterium’, ontleend aan HR 22 november 1974, LJN: AC5503, in die zin dat gedaagden reeds aansprakelijk zouden zijn door een concreet bestaande gevaarssituatie (te weten de reële kans dat KPNQwest niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden) niet op te heffen of de Original Lenders daarvoor te waarschuwen, ziet de rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding. Anders dan in het in dat arrest beoordeelde geval is in het onderhavige geval geen sprake van een willekeurige passant die niet bedacht is (en ook niet bedacht hoeft te zijn) op een dreigend gevaar, maar van een professionele contractspartij die bij het aangaan van de Facilities Agreement een zakelijke belangenafweging en daarbij behorende risico inschatting heeft gemaakt. Verder is in het onderhavige geval sprake van zuivere vermogensschade en niet van een dreigend gevaar van personenschade.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de enkele wetenschap bij gedaagden van (gevaar van) schending, door KPNQwest, van Financial Covenants of andere contractuele voorwaarden nog niet kan leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid. Uit die schending (en de wetenschap daarvan) volgt immers nog niet dat gedaagden ook wisten of hadden moeten weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen jegens de Original Lenders onder de Facilities Agreement niet meer zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dat geldt vervolgens ook voor het doen van een enkele onjuiste of onvolledige mededeling over (de financiële situatie van) KPNQwest door (een van) gedaagden; een zodanige mededeling staat in beginsel los van de feitelijke (on)mogelijkheden van KPNQwest om haar financiële verplichtingen na te komen of om verhaal te bieden (en van de wetenschap van de betrokken gedaagde dienaangaande).

Slotsom is dat voor het aannemen van de aansprakelijkheid van gedaagden voor de schulden van KPNQwest uit hoofde van de Facilities Agreement moet komen vast te staan dat hen ter zake hun handelen een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, omdat zij wisten of behoorden te weten dat de financiële situatie van KPNQwest bij het aangaan van de Facilities Agreement en/of het doen van de Trekkingen daaronder dermate slecht was dat er geen reële overlevingskans meer voor KPNQwest bestond en dat dus redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij niet aan haar verplichtingen uit de Facilities Agreement zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Daarbij hebben 11 maart 2002 als de datum waarop de Facilities Agreement is gesloten en 15 maart 2002 als de datum van de Eerste Trekking als peildata te gelden. Nu het bedrag van de Tweede Trekking (uiteindelijk) in zijn geheel aan de Original Lenders is terugbetaald, hebben zij dientengevolge geen schade geleden, zodat deze Trekking verder buiten beschouwing kan blijven.

De rechtbank stelt allereerst vast dat KPNQwest er ten tijde van de totstandkoming van het contact, in augustus 2001, met de Mandated Lead Arrangers in financieel opzicht niet goed voorstond. De Mandated Lead Arrangers waren daarvan op de hoogte. Dat blijkt onder meer uit de hiervoor onder 2.12.4 vermelde kwalificatie van KPNQwest door Citibank (de Lead Arranger), die luidt “non investment grade”. Ook in de daarop volgende maanden kreeg KPNQwest financiële en andere tegenslagen te verwerken. KPNQwest, gedaagden en de Mandated Lead Arrangers hebben dat ook steeds onderkend.

Tegelijkertijd blijkt uit de hiervoor genoemde vaststaande feiten van serieuze pogingen van gedaagden, in de eerste plaats [bestuurder/MT-lid 1] en zijn Management Team, om KPNQwest niet alleen overeind te houden maar op termijn ook tot een succes te maken. Uit de e-mail van [bestuurder/MT-lid 1] van 9 oktober 2001 (zie hiervoor onder 2.14.1) blijkt dat het bestuur van KPNQwest zich op dat moment terdege bewust was van de slechte financiële situatie van de onderneming en dat zij in dat kader een aantal toekomstscenario’s heeft opgesteld. Uiteindelijk is gekozen voor het scenario waarbij KPNQwest, door de Gemini-transactie in samenhang met een aanvullende investering van de aandeelhouders en de door de Original Lenders onder de Facilities Agreement ter beschikking te stellen extra financiële middelen, vasthield aan een groeistrategie in een op dat moment moeilijke markt. Van die keuze waren ook de Mandated Lead Arrangers op de hoogte en zij zijn daarmee akkoord gegaan. Zij hebben immers juist met het oogmerk de Gemini-transactie te financieren op 15 oktober 2001 de Commitment Letter ondertekend. Daarbij zal ook een rol hebben gespeeld dat de GTS-Banken, bij uitvoering van de Gemini-transactie, uit de te verstrekken financiering de aan GTS geleende EUR 225 miljoen terugbetaald zouden krijgen. De Gemini-transactie is vervolgens op 18 oktober 2001 aangekondigd en contractueel rond gemaakt. Dit alles bracht mee dat het vanaf dat moment voor het voortbestaan van KPNQwest van doorslaggevend belang was om te (blijven) voldoen aan de voorwaarden van de Commitment Letter en later het Information Memorandum teneinde de voorgenomen Gemini-transactie niet in gevaar te brengen.

Uit de vaststaande feiten komt vervolgens het beeld naar voren van een oprecht geloof in de kans van slagen van het gekozen scenario. De verschillende hiervoor bij de feiten geciteerde e-mails getuigen ervan dat [bestuurder/MT-lid 1] en zijn Management Team weliswaar doordrongen waren van de (ver)slechte(rende) financiële toestand van KPNQwest, maar ook dat zij ervan overtuigd waren dat er een reële overlevingskans voor de onderneming bestond, juist in verband met de uit Facilities Agreement te verkrijgen ruimere financiële armslag en de Gemini-transactie en de daarvan te verwachten resultaten. Tegen die achtergrond zijn de inspanningen van het bestuur om te blijven voldoen aan de voorwaarden voor de verkrijging van de Facilities Agreement en de daartoe afgekondigde maatregelen zoals opgesomd in de op 30 januari 2002 gehouden presentatie (zie hiervoor onder 2.17.4) ook goed verklaarbaar. Tegelijkertijd werd KPNQwest geconfronteerd met verslechterende marktomstandigheden – waaronder met name de terugval in de verkoop van IRU’s – die het zeer moeilijk maken om aan de voorwaarden voor het sluiten van de Facilities Agreement en dus de uitvoering van de Gemini-transactie te blijven voldoen, zoals onder meer blijkt uit de e-mails van [MT-lid 2] van 20 februari 2002 (zie hiervoor onder 2.18.6) en van [MT-lid 4] van 24 februari 2002 (zie hiervoor onder 2.18.7). Hoewel uit de genoemde e-mails zonder meer volgt dat KPNQwest in die periode geconfronteerd werd met een sterke teruggang in de geprognosticeerde inkomsten en dat zij grote moeite moest doen om aan de voorwaarden voor de Facilities Agreement te voldoen, volgt daaruit, anders dan Citibank en Cargill betogen, niet dat KPNQwest in februari 2002 feitelijk al in een faillissementssituatie verkeerde. Daarbij komt dat ook de Original Lenders in die periode op de hoogte waren van de verslechterende omstandigheden. Juist de teruglopende markt en de financiële krapte bij KPNQwest, zoals die bleek uit de beantwoording door het bestuur van KPNQwest van de eerder gestelde vragen, vormden voor de Mandated Lead Arrangers immers aanleiding een aanvullend due diligence onderzoek te (doen) verrichten. Dat onderzoek heeft vervolgens plaatsgevonden op 26 februari 2002. Uit het naar aanleiding daarvan verspreide interne memo (zie hiervoor onder 2.18.9) blijkt dat het bestuur van KPNQwest de gestelde vragen afdoende heeft beantwoord, dat ook de Mandated Lead Arrangers zich bewust waren van de slechte financiële situatie van KPNQwest en het feit dat er voor de uitvoering van het businessplan significante risico’s bestonden, maar dat zij met het bestuur nog steeds erop vertrouwden dat KPNQwest haar businessplan zou kunnen uitvoeren en zou kunnen (blijven) voldoen aan de voorwaarden voor het sluiten van de Facilities Agreement. De onder 2.18.10 aangehaalde e-mail van [Citibank-functionaris], van 27 februari 2002, toont aan dat ook Citigroup op de hoogte was van de verslechter(en)de financiële situatie bij KPNQwest en dat zij de risico’s daarvan onderkende maar deze heeft afgewogen tegen het voordeel dat zij daartegenover met het sluiten van de Facilities Agreement zou kunnen behalen. Op 6 maart 2002 vindt in het licht van de nog steeds verslechterende marktomstandigheden een nadere due diligence bijeenkomst plaats waarbij aan de hand van de concept-jaarcijfers 2001 de stand van zaken is doorgenomen en is afgesproken dat de accountants de financiële situatie van KPNQwest op basis van de meest actuele cijfers zouden blijven volgen. Nadat de raad van commissarissen van KPNQwest op 7 maart 2002 mede op basis van de 2002 financial update (zie hiervoor onder 2.19.2) het bestuur heeft geïnstrueerd door te gaan met de Gemini-transactie, vindt op 10 maart 2002 een bijeenkomst plaats van de audit committee waarbij Arthur Andersen een presentatie geeft. Arthur Andersen concludeert daarbij mede op basis van de actuele cijfers en de 2002 forecast van 7 maart 2002 dat: “KPNQwest can continue as a going concern” (zie hiervoor onder 2.19.3). Vervolgens wordt op 11 maart 2002 de Facilities Agreement gesloten en vindt op 15 maart 2002 de Eerste Trekking plaats, waarna op 18 maart 2002 de Gemini-transactie wordt afgerond.

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt niet dat het bestuur van KPNQwest op enig moment vóór 15 maart 2002 wist of redelijkerwijs had moeten weten dat KPNQwest niet zou overleven. Integendeel uit de hele gang van zaken blijkt weliswaar dat de financiële situatie van KPNQwest slecht was, maar ook dat alle partijen er steeds vanuit zijn gegaan dat met de afronding van de Gemini-transactie en het beschikbaar komen van de financiële middelen uit de Facilities Agreement een reële kans bestond dat KPNQwest ook in een teruglopende markt zou kunnen blijven voortbestaan. Onder deze omstandigheden mocht het bestuur van KPNQwest redelijkerwijs voortgaan op de ingeslagen weg en moet ervan worden uitgegaan dat zij telkens te goeder trouw hebben geprobeerd het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. [bestuurder/MT-lid 1] en de leden van het Management Team wisten zich in hun inspanningen uiteindelijk gesteund door de going concern verklaring van Arthur Andersen (zie hiervoor onder 2.19.3). Aan die verklaring was weliswaar een discussie voorafgegaan, maar die betrof veeleer de wijze van financiële verslaggeving dan de prestaties en de perspectieven van KPNQwest. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat Arthur Andersen door KPNQwest of een of meer gedaagden niet juist en/of niet volledig was geïnformeerd. Evenmin is (voldoende) gesteld of gebleken dat Arthur Andersen op basis van de beschikbare informatie redelijkerwijs niet tot de going concern verklaring had kunnen komen.

Aan de omstandigheid dat gedaagden in weerwil van het advies van Arthur Andersen de “updated forecast” niet aan de Original Lenders ter beschikking hebben gesteld (zie hiervoor onder 2.19.3), komt geen betekenis toe. Die omstandigheid verhoogt noch de kans op een deconfiture van KPNQwest noch de wetenschap van gedaagden dienaangaande.

Tegen de achtergrond van het voorgaande maken Cargill en Citibank niet, althans niet voldoende, duidelijk dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team ten tijde van de totstandkoming van de Facilities Agreement wisten of behoorden te weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen uit die agreement niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Aldus kan niet worden aangenomen dat zij gehouden waren op te komen voor de belangen van de Original Lenders door de Facilities Agreement niet aan te gaan.

Nu niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat de financiële situatie van KPNQwest vervolgens, tot de Eerste Trekking op 15 maart 2002 in negatieve zin is gewijzigd (en dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team daarvan wisten, althans behoorden te weten), heeft hetzelfde te gelden voor de Eerste Trekking. De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team van KPNQwest ter zake van de hun verweten gedragingen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat geen gronden bestaan hen aansprakelijk te houden voor de door de Original Lenders geleden schade.

Zoals hiervoor onder 4.2.3 reeds is overwogen, geldt de zwaarste norm voor [bestuurder/MT-lid 1] en de (overige) gedaagde leden van het Management Team. Waar zij niet persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden, heeft zonder nadere toelichting, die op dit punt ontbreekt, hetzelfde te gelden voor de overige gedaagden. Deze gedaagden vervulden binnen KPNQwest slechts een rol op afstand (directe en indirecte aandeelhouders en commissarissen) dan wel een uitvoerende rol ([treasurer]).

Voor zover Cargill en Citibank met het hiervoor onder 4.2.1 onder (iii) weergegeven verwijt willen betogen dat de overige gedaagden, meer wetende dan [bestuurder/MT-lid 1] en de (overige) leden van het Management Team, zich buiten de interne organisatie van KPNQwest om tot de de Original Lenders hadden moeten wenden om hen af te houden van, althans te waarschuwen voor, het aangaan van de Facilities Agreement en/of het verstrekken van het afgeroepen krediet, volgt de rechtbank hen daarin niet. Nog daargelaten dat in een normale zakelijke relatie, als de onderhavige, tussen twee professionele partijen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen van functionarissen van de betrokken partijen kan worden verwacht dat zij zelfstandig – dat wil zeggen buiten de daartoe geëigende kanalen om – waken voor de belangen van de wederpartij, is immers niet concreet gesteld of gebleken dat de overige gedaagden over meer of andere informatie beschikten dan [bestuurder/MT-lid 1] en het Management Team.

Groepsaansprakelijkheid

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat een van gedaagden onrechtmatig schade heeft toegebracht aan de Original Lenders. Daarop stranden de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op artikel 6:166 lid 1 BW.

Kwalitatieve aansprakelijkheid

Dit geldt ook voor de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op de artikelen 6:170, 6:171 en 6:172 BW nu evenmin is komen vast te staan dat een van de gedaagde ondergeschikten/niet-ondergeschikten/vertegenwoordigers jegens de Original Lenders een fout heeft gemaakt.

Conclusies

De vorderingen zullen worden afgewezen. De overige stellingen en

verweren behoeven geen behandeling.

Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of Cargill, zoals zij en Citibank stellen, gerechtigd is de onderhavige vorderingen in te stellen als cessionaris van Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG, Bank of America N.A., ABN Amro Bank N.V., Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) N.V. en Harbourmaster Loan Corporation B.V.

Proceskosten

Cargill en Citibank zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van de gedaagden gevallen proceskosten.

De vordering van [treasurer] tot veroordeling van Cargill en Citibank in zijn werkelijke kosten zal worden afgewezen. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat Cargill en Citibank, door hun vorderingen (ook) tegen [treasurer] in te stellen, onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

De gedaagden zijn deels gezamenlijk opgetrokken, maar deels ook gescheiden (al dan niet samen met een of twee van de andere gedaagden). Cargill en Citibank zullen daarom als na te noemen worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van iedere (groep van) gedaagde(n), tot dit vonnis per (groep van) gedaagde(n), voor wat het salaris advocaat betreft, begroot op EUR 12.844,00 (vier punten, tarief VIII). Daarbij komt het per (groep van) gedaagde(n) betaalde griffierecht.