HR, 11-05-2012, nr. 11/03487

Edelhoogachtbaar College,

Op 1 augustus 2011 hebben wij namens [X](hierna te noemen: belanghebbende) pro forma beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Hof 's‑Gravenhage d.d. 22 juni 2011, nummer BK-10/00546. Bij brief van 2 augustus 2011 (documentnummer 5219202) heeft uw griffier belanghebbende in de gelegenheid gesteld het beroep in cassatie te motiveren. Van die gelegenheid maak ik hierbij namens belanghebbende gaarne gebruik.

Namens belanghebbende stel ik het volgende cassatiemiddel voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 10, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 en/of van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de hoofdprijs aan belanghebbende opkwam in de sfeer van zijn dienstbetrekking met Talpa en derhalve aangemerkt moet worden als loon, zulks ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het Hof als vaststaand zijn aangenomen.

Het Hof overweegt in r.o. 7.2.2: ‘Belanghebbende nam deel aan het programma De Gouden Kooi met het oogmerk om de hoofdprijs te winnen. (…) Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat het winnen van de hoofdprijs mede van toevalsfactoren afhing. Echter in het licht van de inspanningen die hij zich getroostte om, in overeenstemming met hetgeen met Talpa was overeengekomen, het ‘format’ tot een ‘kijkcijferkanon’ te maken, is dit aspect niet overheersend.’. Verder overweegt het Hof in r.o. 7.2.2: ‘dat belanghebbende trachtte het televisie kijkend publiek voor zich in te nemen om daarmee het stemgedrag van dat publiek ten gunste van zichzelf te beïnvloeden.’.

Indien een prijs zowel loon uit dienstbetrekking zou kunnen zijn als een prijs uit een kansspel, zal bepaald moeten worden uit hoofde waarvan de werknemer de uitkering of verstrekking van zijn werkgever ontvangt. Vindt de oorsprong van de ontvangsten niet zozeer haar grond in de dienstbetrekking, maar veeleer in een door de werkgever georganiseerde kansspel, dan is geen sprake van loon.

In casu is derhalve van belang om vast te stellen of de door belanghebbende gewonnen hoofdprijs is opgekomen uit de door het Hof vastgestelde dienstbetrekking met Talpa, dan wel uit een kansspel, waarbij het tv-kijkend publiek uit de overgebleven deelnemers kiest wie de winnaar is.

Volgens belanghebbende kan de eindronde van het programma niet anders worden gezien dan als een door Talpa georganiseerd kansspel, waarbij de uiteindelijk overgebleven deelnemers een kans maakten op de hoofdprijs.

Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat spelletjes in tv-programma's vaak als kansspelen moeten worden aangemerkt. Relevant punt hierbij was telkens of de deelnemers in het algemeen al dan niet overwegende invloed op het eindresultaat uit konden oefenen.

Wij verwijzen in dit verband bijvoorbeeld naar Hof 's‑Gravenhage 29 mei 2002, nr. 00/2837 (V-N 2002/48.6) inzake het programma ‘Twee voor Twaalf’. Dit programma was volgens het Hof aan te merken als kansspel, omdat de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed op hun eindscore kunnen uitoefenen, laat staan op dat van hun tegenstanders. De overwegingen van dat hof in die zaak kwamen op het volgende neer. Het gebied van onderwerpen waarover men gevraagd kan worden is zo ruim, dat de deelnemer in redelijkheid niet kan verwachten dat hij zoveel goede antwoorden kan geven dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het woord zou vinden of raden. De deelnemer is niet alleen afhankelijk van zijn eigen vaardigheden, maar ook van die van zijn teamgenoten. Tot slot kan de deelnemer van Twee voor Twaalf geen invloed uitoefenen op het aanwijzen van de winnaar; immers winnaar is het team dat na een spelronde het woord heeft geraden en tevens de hoogste eindscore heeft behaald. De speler kan mogelijk zijn eigen score enigszins beïnvloeden, maar op het raden of vinden van het woord en de eindscore van zijn tegenstanders heeft hij geen enkele invloed.

Met betrekking tot de zaak van belanghebbende kan een parallel met de bovengenoemde uitspraak worden getrokken. De inhoud c.q. het verloop van het programma De Gouden Kooi was zodanig onvoorspelbaar, dat belanghebbende in redelijkheid niet kon verwachten dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de eindronde zou halen, laat staan de hoofdprijs zou winnen. Hij was daarbij zeer sterk — zo niet in zeer overwegende mate — afhankelijk van zijn medespelers en het tv-kijkend publiek.

Voorts kan een parallel worden getrokken met bijvoorbeeld Hof 's‑Hertogenbosch 2 maart 1976, nr. 1233/1974 (niet gepubliceerd, inzake het programma ‘Alles of niets’) en Hof Amsterdam 24 maart 1972, nr. 472/1971 (niet gepubliceerd, inzake het programma ‘Per seconde wijzer’). Ook in deze uitspraken was de conclusie dat het tv-programma is aan te merken als een kansspel, omdat de deelnemer geen overwegende invloed had op de uitkomst.

Bij de zaak ‘Alles of niets’ kwam het hof tot de conclusie dat de deelnemers geen overwegende invloed op het eindresultaat hadden omdat door de voorselectie van deelnemers de Tros trachtte deelnemers bijeen te brengen die voor het spel een bijzondere aanleg hadden, waardoor gelijke kansen voor de deelnemers werden bewerkstelligd. Daarnaast hadden jokers en superjokers een bijzonder grote invloed op het eindresultaat en was er slechts één winnaar. In de zaak ‘Per seconde wijzer’ was voor het hof relevant dat bij dit spel niet ‘met zekerheid kon worden verwacht dat men in iedere ronde het minimaal aantal vereiste goede antwoorden op de gestelde vragen zou stellen’…dus geen overwegende invloed op de uitkomst.

Met betrekking tot de zaak van belanghebbende kan een parallel met de zojuist genoemde uitspraak worden getrokken, in die zin dat zeer onzeker was dat belanghebbende iedere stemronde zou doorkomen. Belanghebbende heeft aan zowel de inspecteur als de rechtbank en het Hof diverse malen aangegeven dat hij gedurende het programma heel vaak ‘door het oog van de naald is gekropen’, waarmee de zeer beperkte invloed die hij op de uitkomst van het spel had wordt benadrukt. Dat belanghebbende geen overwegende invloed op de uitkomst van het spel had blijkt onmiskenbaar uit de volgende voor het Hof reeds gestelde feiten, die overigens ook van algemene bekendheid zijn:

Gelet op een en ander brengt de aard van het spel mee dat belanghebbende redelijkerwijs geen (afdoende) invloed kon uitoefenen op zijn kans om het spel te winnen. De uitkomst van het programma was afhankelijk van onvoorzienbare en aan wezenlijke beïnvloeding door belanghebbende onttrokken factoren. Dat brengt mee dat het voordeel — de hoofdprijs — aan belanghebbende niet is opgekomen als loon uit dienstbetrekking. Het Hof heeft dit miskend. Zijn in cassatie bestreden oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval behoefde dat oordeel in het licht van het voorgaande nadere motivering dan door het Hof is gegeven.

Aan deze conclusie doet niet af dat, zoals het Hof heeft overwogen, belanghebbende het tv-kijkend publiek probeerde voor zich in te nemen om daarmee het stemgedrag van dat publiek ten gunste van zichzelf te beïnvloeden en dat belanghebbende zich inspanningen getrooste om het tv-programma tot een succes te maken. Dit een en ander betekent nog niet dat hij daarmee invloed heeft kunnen uitoefenen op de uitkomst van het programma en op zijn kans op het winnen van de hoofdprijs.

Hiervoor was de uitkomst van het spel van teveel onzekere — niet door belanghebbende te beïnvloeden — factoren afhankelijk.

De feiten laten geen andere conclusie toe dan dat er door Talpa een kansspel is gehouden, waaraan de laatste vier deelnemers aan het programma mee konden doen. Het lot — de uitkomst van de stemming door het tv-publiek — bepaalde vervolgens wie met de hoofdprijs naar huis mocht.

Op grond van het vorenstaande kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

Ten slotte verzoek ik U de Staatssecretaris van Financiën en de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten.