Ktg. Arnhem, 16-03-2009, nr. 445272CVEXPL4116/06

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector kanton

Locatie Arnhem

zaakgegevens 445272 \ CV EXPL 4116-06\343shb

uitspraak van 16 maart 2009

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap Colt Telecom B.V. en 151 andere eisers

gevestigd te Amsterdam

eisende partij in conventie

verwerende partij in reconventie

gemachtigden mr. drs. A.C.M. Kuypers en mr. H. de Graaf

rolgemachtigde C.J.O. Waters

tegen

de stichting Stichting Flexibel Uittreden Nutsbedrijven

gevestigd te Arnhem

gemachtigden mr. W.P.M. Thijssen en mr. B.J. Bodewes

rolgemachtigde A.R. Flanderijn

Colt Telecom B.V. wordt hierna Colt genoemd. De 151 andere eisers worden hierna ‘de werknemers’ genoemd. Gedaagde wordt hierna Sfn genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 juli 2008

- het deskundigenbericht van 8 oktober 2008

- de akte na deskundigenbericht van Colt en de werknemers

- de akte na deskundigenbericht van Sfn

2. De verdere beoordeling van het geschil

in conventie en in reconventie

2.1. De kantonrechter blijft bij hetgeen hij eerder in deze procedure heeft vastgesteld, overwogen en beslist.

2.2. De deskundigen hebben in het rapport, samengevat, de volgende antwoorden gegeven op de voorgelegde vragen.

(i) De FUR-regeling is een pensioenregeling, meer bijzonder een beschikbare premieregeling, waarop art. 8 lid 10 van de PSW van toepassing is.

(ii) De premievrije aanspraak, als bedoeld in art. 8 lid 10 van de PSW, is in art. 7 lid 1 FUR nader gespecificeerd en bestaat uit verplichte maandelijkse stortingen, rentebijschrijvingen, inkomende waardeoverdracht, vrijwillige aanvullende bijdragen van de deelnemer, dotaties door het bestuur en de contante waarde van de FPU-uitkeringen. Het saldo op de bestemmingsrekening omvat niet mede de premie van 1,5% die voor garantiedoeleinden wordt gestort, zo bepaalt art. 4 lid 2 FUR. De deskundigen zijn van mening dat de contante waarde niet in mindering dient te strekken op het saldo van de beschikbare premieregeling, gelet op de gebrekkige informatie die Sfn daarover naar de mening van de deskundigen verstrekt.

(iii) Op grond van art. 32b van de PSW bestaat voor de werknemers geen recht op waardeoverdracht. Deze kan alleen op basis van vrijwilligheid plaatsvinden. Voor het bepalen van de waarde in het kader van vrijwillige waardeoverdracht bestaan geen specifieke regels in de PSW of de FUR-regeling.

(iv) De rente zoals deze door Sfn is gehanteerd in 2006 en 2007 is een aanvaardbaar percentage.

2.3. De kantonrechter stelt voorop dat het geschil tussen partijen beoordeeld dient te worden op grond van de wet- en regelgeving zoals die op 1 januari 2001 gold. De kantonrechter komt, mede aan de hand van hetgeen door de deskundigen is bericht, tot de volgende beoordeling van de vorderingen van Colt en de werknemers.

3. In conventie

3.1. Kort gezegd dient de kantonrechter de volgende geschilpunten te beoordelen:

1. is de FUR-regeling een pensioenregeling in de zin van de PSW en valt deze regeling onder de werking van art. 8 lid 10 PSW?

2. Welke rechten kunnen de werknemers in dit geval doen gelden jegens Sfn met betrekking tot waardeoverdracht?

3. Dient Sfn een opgave te verstrekken van de rechten van de werknemers, waarin het element van de contante waarde van de FPU-regeling is uitgezonderd?

4. Welke rente dient Sfn te vergoeden over de aanspraken van de werknemers vanaf 2006 tot de overdracht van de waarde aan het ABP?

3.2. Tenslotte dient de kantonrechter nog te beslissen over het opleggen van een dwangsom en de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

3.3. De kantonrechter zal de hiervoor genoemde punten hierna puntsgewijs beoordelen.

Karakter FUR-regeling

3.4. De deskundigen hebben vastgesteld dat de FUR-regeling een beschikbare premieregeling is, die kwalificeert als een pensioenregeling als bedoeld in de PSW. De kantonrechter volgt de deskundigen in hun oordeel. Daarbij acht de kantonrechter relevant dat de FUR-regeling een werkelijke opbouw van kapitaal kent, zoals eveneens door de deskundigen is vastgesteld, in tegenstelling tot ‘zuivere’ VUT regelingen. Deze kwalificatie brengt met zich dat art. 8 lid 10 PSW op de FUR-regeling van toepassing is.

Rechten waardeoverdracht

3.5. Voordat beslist zal worden over de vraag of recht bestaat op een waarde overdracht en welke waarde door Sfn overgedragen dient te worden, zal de kantonrechter allereerst beoordelen hoe de premievrije aanspraak van de werknemers vastgesteld dient te worden.

3.6. Art. 8 lid 10 PSW bepaalt dat een gewezen deelnemer bij beëindiging van zijn deelname aan een regeling recht heeft op een premievrije aanspraak, op de voet van de tot dan door hem en voor hem betaalde bijdragen. De kantonrechter gaat, op grond van de stellingen van partijen en het deskundigenbericht uit van de volgende vaststaande feiten. In dit geval hebben werkgever en werknemer gezamenlijk jaarlijks een bijdrage van 4,5% betaald aan Sfn ten behoeve van de FUR-regeling. Daarnaast hebben werkgever en werknemer jaarlijks FPU-premie betaald aan het ABP, ter grootte van ca. 4,8%. Van de FUR-premie werd 3% gestort op de ‘bestemmingsrekening’ die bij Sfn ten behoeve van de werknemer werd aangehouden. De resterende 1,5% werd door Sfn aangewend voor garantiedoelstellingen.

3.7. Sfn heeft betoogd dat de contante waarde van de FPU-uitkering bij het vaststellen van de premievrije aanspraak van de gewezen deelnemer van het saldo op de bestemmingsrekening dient te worden afgetrokken. Sfn beroept zich daarbij op art. 4 lid 5 en 7 lid 1 van het FUR-reglement. Het FUR-reglement bepaalt in art. 4 lid 5 dat in het saldo op de bestemmingsrekening ‘geacht wordt begrepen te zijn de som van de contante waarde van het opgebouwde flexibel pensioen, dat betrekking heeft op de deelnemerschap(pen) aan de FUR-regeling, en van de FPU-uitkering’. Art. 7 lid 1 bepaalt, voor zover relevant, dat de deelnemer bij het eindigen van zijn deelnemerschap aanspraak behoudt op ‘het door hem tot dat moment gevormde saldo op de FUR-bestemmingsrekening.’

3.8. Naar het oordeel van de kantonrechter miskent Sfn daarmee dat art. 8 lid 10 PSW van dwingend recht is. Voor zover art. 7 lid 1 van het FUR-reglement daarvan afwijkt, is deze afwijking nietig. De werknemers hebben immers op grond van art. 8 lid 10 PSW in elk geval een premievrije aanspraak op de door en voor hen betaalde premies. De kantonrechter is in dat kader van oordeel dat de werknemers in elk geval recht hebben op een premievrije aanspraak op basis van de bijdrage van 3% die voor en door hen is betaald aan Sfn, en wel te berekenen vanaf de datum dat zij hebben deelgenomen aan de regeling. De kantonrechter is verder van oordeel dat de bijdrage van 1,5% eveneens aangemerkt kan worden als een voor en door de werknemer betaalde bijdrage. Deze bijdrage is immers door de werkgever betaald ten behoeve van garanties ‘voor’ de (oudere) werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt dit ook voldoende uit de artt. 4 lid 2 en 16 lid 3 van de FUR-regeling en de folders zoals deze door Sfn aan de deelnemers zijn verstrekt (overgelegd als producties 2a, 2b en 2c bij dagvaarding). Vast staat dat de werknemers na beëindiging geen rechten meer kunnen doen gelden op de FUR-uitkering bij Sfn en dat daarmee dus ook de garantie aan de betrokken oudere werknemers vervalt. Dat de bijdrage van 1,5% in dat geval ook tot de premievrije aanspraak behoort acht de kantonrechter niet meer dan redelijk, gelet op de hiervoor vermelde strekking van de premie en de gevolgen van beëindiging van deelname. De premie van 1,5% is immers een verplichte bijdrage op grond van ieders deelname en berekend op de voet van ieders individuele grondslag. De contante waarde van de FPU-uitkering kan op deze aanspraak niet in mindering worden gebracht.

3.9. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de werknemers aanspraak kunnen maken op de overdracht van de premievrije aanspraak van Sfn aan de nieuwe uitvoerder, het ABP. Art. 32a PSW vormt de basis van de aanspraak op waardeoverdracht bij een, kort gezegd, collectieve waardeoverdracht. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat Sfn niet verplicht is de waarde over te dragen, maar dat zij daartoe bevoegd is. Gelet op hetgeen partijen hebben gesteld, gaat de kantonrechter ervan uit dat Sfn bereid is over te gaan tot waardeoverdracht. Daarover bestaat geen discussie tussen partijen. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke waarde in dat kader overgedragen dient te worden. De werknemers beroepen zich daarbij met name op de werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en vorderen overdracht van de premievrije aanspraak. Sfn beroept zich op het feit dat zij niet verplicht is de waarde over te dragen en dat zij daarom geheel vrij is de over te dragen waarde te bepalen. Dit laatste standpunt wordt ook door de deskundigen ingenomen.

De kantonrechter stelt voorop dat de relatie tussen Sfn en de werknemers (via een derdenbeding) in de contractuele sfeer ligt, waardoor onder meer art. 6:2 BW daarop van toepassing is.

3.10. De kantonrechter is van oordeel dat het karakter van de regeling, een beschikbare premieregeling, bij deze beoordeling van doorslaggevend belang is. Zoals door de werknemers terecht is betoogd zijn bij een dergelijke regeling pensioenaanspraak en financiering per definitie gelijk. Er is immers geen ‘collectiviteit’ zoals dat bij salarisdiensttijdregelingen wel het geval is. De kantonrechter acht het dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien Sfn niet de door en voor de werknemers betaalde premie overdraagt aan de nieuwe pensioenuitvoerder. Vast staat immers dat het recht op de door Sfn uitgevoerde FUR-uitkering, waarvoor de financiering is bedoeld, volledig komt te vervallen bij het beëindigen van de deelname. Naar het oordeel van de kantonrechter dient Sfn dan ook de premievrije aanspraak, vastgesteld op de voet van art. 8 lid 10 PSW zoals hiervoor is overwogen, aan de nieuwe uitvoerder over te dragen. Sfn heeft niet gesteld daarop kosten in mindering te moeten of zullen brengen. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat geen kosten in mindering zullen worden gebracht.

3.11. De werknemers die korter dan een jaar hebben deelgenomen aan de FUR-regeling vallen niet onder de werking van art. 8 lid 10 PSW. Deze werknemers vallen naar het oordeel van de kantonrechter onder de werking van art. 8 lid 8 PSW, nu dit artikel ziet op ‘degene die gedurende een tijdvak korter dan een jaar heeft deelgenomen aan een regeling inzake ouderdomspensioen van dat fonds’. Het door de werknemers ingenomen standpunt dat zij blijven deelnemen in de regeling, maar dan bij het ABP doet niet af aan de toepasselijkheid van dit artikel. Het gaat immers om deelname van ‘dat’ – in casu Sfn - fonds. Art. 8 lid 8 PSW geeft het pensioenfonds de bevoegdheid om in statuten en reglementen te bepalen dat deze deelnemers bij beëindiging een uitkering ontvangen die ten minste gelijk is aan de door hem voor ouderdomspensioen betaalde bijdragen. Sfn heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en in het FUR-reglement art. 7 lid 2 opgenomen. Dit artikel bepaalt, voor zover relevant, dat als het deelnemerschap wordt beëindigd binnen één jaar na de aanvang van het deelnemerschap de aanspraak op het saldo op de individuele FUR-bestemmingsrekening vervalt en de werknemer dan aanspraak heeft op de som van de door hem betaalde FUR-premies. De kantonrechter stelt vast dat het bepaalde in art. 7 lid 2 van het FUR-reglement overeen stemt met art. 8 lid 8 PSW. Dit brengt met zich dat deze regeling op zichzelf rechtsgeldig is. Dat de deelname aan de regeling in dit geval wordt veroorzaakt door een beëindiging van het lidmaatschap van Colt aan de Wenb, maakt niet dat deze regeling daarom toepassing zou missen of in redelijkheid niet toegepast zou kunnen worden. Ook het door Colt naar voren gebracht punt dat zij een toezegging heeft gedaan aan de werknemers die – kort gezegd - met deze bepaling(en) geen rekening houdt doet daar niet aan af. De kantonrechter acht bij één en ander ook relevant dat de beëindiging van het lidmaatschap van de Wenb door Colt een keuze was.

Opgave van rechten verstrekken

3.12. Uit het voorgaande volgt dat Sfn ten aanzien van werknemers die langer dan een jaar hebben deelgenomen aan de regeling bij Sfn recht hebben op een opgave van hun premievrije aanspraak waarin de contante waarde van de FPU-uitkering niet begrepen is. Deze vordering zal dan ook aan de werknemers worden toegewezen.

Rente

3.13. Met betrekking tot de dicussie tussen partijen over de rente die moet worden berekend door Sfn over de premievrije aanspraken – vanaf 2006 tot de overdracht – overweegt de kantonrechter dat de deskundigen hebben bericht dat de door Sfn berekende rente van 2% redelijk is. De kantonrechter volgt de deskundigen hierin en zal de vordering van Colt en de werknemers ter zake afwijzen.

Dwangsom

3.14. Sfn heeft tegen de gevorderde dwangsom geen verweer gevoerd en deze komt de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze aan Colt en de werknemers zal worden toegewezen. De kantonrechter zal daar wel een maximum aan verbinden van € 25.000,00.

Buitengerechtelijke kosten

3.15. Colt en de werknemers vorderen buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 64.774,64. Sfn heeft deze kosten en de redelijkheid daarvan gemotiveerd betwist. De kantonrechter constateert dat het overgrote deel van deze kosten gemoeid is geweest met het opstellen van de dagvaarding en met het contact met Colt en de werknemers daarover. Slechts een bedrag van ca. € 6.000,00 is door de advocaten van Colt en de werknemers gefactureerd voor werkzaamheden die – voor zover de kantonrechter dat kan afleiden uit de overgelegde facturen met specificaties – niet zagen op een instructie van de zaak of voorbereiding van de procedure. Het gaat dan om de facturen tot 31 maart 2005. Dat brengt met zich dat de buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 6.000,00. Dat bedrag komt ook ongeveer overeen met het bedrag dat op grond van Rapport Voorwerk II als redelijk wordt aangemerkt, terwijl de aard en de zwaarte van de zaak aanleiding geven een aanpassing daarvan naar een (iets) hoger bedrag toe te passen. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen Colt en de werknemers daarover gemotiveerd hebben gesteld voldoende aannemelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en dat die kosten ook redelijk zijn.

4. In reconventie

Kosten Sfn

4.1. Sfn heeft vergoeding gevorderd van de kosten die zij heeft moeten maken in verband met het door Colt en de werknemers gelegde beslag. Nu de vordering aan Colt en de werknemers wordt toegwezen, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Niet is gebleken dat Colt en de werknemers in redelijkheid geen beslag konden leggen. De kosten die Sfn heeft gemaakt ter zake haar verweer tegen de vordering komen ook niet voor vergoeding in aanmerking, nu haar verweer (grotendeels) niet opgaat.

Reputatieschade

4.2. Ten aanzien van de door Sfn gevorderde vergoeding van reputatieschade is de kantonrechter van oordeel dat Sfn deze vordering onvoldoende heeft geconcretiseerd. Het is de kantonrechter niet duidelijk waaruit deze schade zou bestaan en waarom deze voor rekening van Colt en de werknemers zou moeten komen. Ook is het de kantonrechter niet duidelijk hoe Sfn tot het door haar gevorderde bedrag van € 100.000,-- is gekomen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

5. In conventie en in reconventie

5.1. Sfn is zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld. Zij dient daarom de proceskosten te dragen. Deze kosten worden aan de zijde van Colt en de werknemers begroot op:

- dagvaarding € 73,82

- vast recht 196,00

- deskundigen 7.500,00

- salaris advocaat 7.500,00 (7,5 punten × factor 1 × tarief € 1.000,00)

Totaal € 15.269,82

6. De beslissing

De kantonrechter

in conventie

6.1. veroordeelt Sfn tot het vaststellen van hetgeen op de FUR bestemmingsrekeningen van de eisende werknemers en alle andere (ex)werknemers van Colt is opgebouwd, waarbij de vaststelling van de waarde dient te geschieden conform 8 lid 10 van de PSW rekening houdend met de 1,5% eigen bijdrage, de 1,5% werkgeversbijdrage en (een evenredig gedeelte van) de 1,5% extra werkgeversbijdrage die is betaald ten behoeve van de uitkerings- en garantiedotatie en waarbij als begindatum van de pensioenopbouw de datum geldt waarop de FUR-regeling van kracht werd en de op die premies berekende rente van 2% vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van overdracht van de waarde;

6.2. veroordeelt Sfn de waarde van de aanspraken van de werknemers in de groepen 2, 3, 5, 6, 8 en 9 zoals deze in punt 49 van de dagvaarding zijn gedefinieerd, vastgesteld op de wijze zoals toegewezen onder 6.1. over te dragen aan de module extra-pensioen binnen ABP met verrekening van rente tot de dag van afrekening;

6.3. veroordeelt Sfn de waarde van de aanspraken van de werknemers in de groepen 1, 4 en 7 zoals deze in punt 49 van de dagvaarding zijn gedefinieerd, vastgesteld op de wijze zoals toegewezen onder 6.1. en dat dit bedrag verminderd met het bedrag dat reeds door Sfn op de door deze werknemers aangewezen wijze is overgedragen, zal worden overgedragen op door deze werknemers – binnen de kaders van de PSW – aan te geven wijze met verrekening van rente tot de dag van afrekening;

6.4. veroordeelt Sfn aan de werknemers en alle andere werknemers van Colt een correcte en overzichtelijke opgave te doen van de opgebouwde aanspraken in de FUR-regeling zonder daarbij rekening te houden met FPU-opbouw, conform hetgeen daaromtrent in artikel 8 lid 4 jo. 8 lid 10 van de PSW is bepaald., als toegewezen onder 6.1.;

6.5. bepaalt dat Sfn een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat Sfn in gebreke blijft aan de veroordelingen 6.1. tot en met 6.3. te voldoen, met een maximum van € 25.000,00

6.6. veroordeelt Sfn tot betaling van een bedrag van € 6.000,00 aan Colt of de werknemers ter zake de door Colt en de werknemers gemaakte buitengerechtelijk kosten;

6.7. wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

6.8. wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

6.9. veroordeelt Sfn in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Colt en de werknemers tot op heden begroot op € 15.269,82;

6.10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2009.