Rb. Utrecht, 21-11-2007, nr. 208648/ HA ZA 06-382

Als meest verstrekkend verweer is betoogd dat Ewycksgroep haar rechten heeft verwerkt. Zij was begin 2003 bekend met het voornemen om de Twinning-portfolio uit te besteden en heeft hier nooit tegen geprotesteerd en zij heeft ook zonder protest deel genomen aan de gehanteerde procedure.

Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer niet. Uitgangspunt is dat voor het aannemen van rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist is als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde de aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de gerechtigde de aanspraak alsnog geldend zou maken. Uit het enkele feit dat Ewycksgroep voor of tijdens de gevolgde selectieprocedure niet heeft geprotesteerd en ook zelf als kandidaat aan de procedure heeft meegedaan zonder te protesteren tegen het achterwege blijven van een in haar ogen noodzakelijke aanbestedingsprocedure, volgt nog niet dat zij hiermee het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar mogelijke aanspraken die volgen uit gebreken aan de in haar ogen vereiste procedure niet zou doen gelden. Het debat of en hoe Ewycksgroep tijdens de selectieprocedure bezwaren van procedurele aard heeft gemaakt kan als voor de beoordeling niet van belang in het midden blijven. Verder valt niet in te zien dat de Staat en Twinning met het alsnog geldend maken van de gestelde aanspraak in hun positie onredelijk zijn bezwaard.

De wettelijke verplichting tot aanbesteding

Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals door Ewycksgroep is gesteld, op Twinning en haar aandeelhouder de Staat, de verplichting rustte om voor het uitbesteden van het beheer van de Twinning-portfolio de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening volgens de Richtlijn Diensten te volgen. Het debat spitst zich daarbij toe op de vraag of Twinning een aanbestedende dienst of publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Richtlijn Diensten en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna te noemen: het BAO) zodat zij gehouden zijn aan de hieruit voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de wijze van aanbesteding.

Volgens artikel 1 van de Richtlijn Diensten en het BAO:

“worden als “aanbestedende diensten” beschouwd: … publiekrechtelijke instellingen ...

Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:

Ewycksgroep heeft betoogd dat Twinning is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, dit ook is blijven doen en dat haar activiteiten niet van industriële of commerciële aard waren en zij een aanbestedende dienst is.

De Staat en Twinning betwisten dat Twinning een publiekrechtelijk instelling in de zin van de Richtlijn Diensten is. Zij voeren aan dat Twinning is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die van industriële of commerciële aard zijn en wijzen er op dat de activiteiten van Twinning vanaf 2000 niet meer voorzien in een behoefte van algemeen belang en dat zij opereert op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit met winstoogmerk en het economisch risico draagt van haar activiteiten.

De rechtbank overweegt het volgende. Om de vraag of Twinning als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt positief te beantwoorden, dient zij cumulatief aan alle drie van de onder 4.4. genoemde voorwaarden te voldoen. De discussie spitst zich daarbij toe op de vraag of Twinning is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard. Hiertoe dient te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is.

Vast staat dat het doel en de werkzaamheden van Twinning en haar drie werkmaatschappijen bij de oprichting in 1998 naast haar statutaire doel, is beschreven in de beleidsnota bij de brief van de Minister van 31 augustus 1998 aan de Staten-Generaal, die hiervoor is genoemd en - voor zover van belang - is weergegeven onder rechtsoverweging 2.5. Hieruit volgt dat Twinning bij haar oprichting tot doel had een coaching- en financieringsmechanisme te creëren voor starters en groeiende ondernemingen in de ICT sector. Aan de coaching is invulling gegeven door Twinning Centers B.V. De beleidsnota vermeldt dat deze management-adviezen verstrekt tegen marktconforme tarieven en daarnaast huisvestiging biedt tegen een marktconforme huur. De financieringsactiviteiten verlopen via de twee andere werkmaatschappijen, Twinning Startfonds B.V. en Twinning Groeifonds B.V. Deze financieren samen met private financiers en tegen gelijke voorwaarden en risico’s, de te ondersteunen ondernemingen door het nemen van een deelneming en zullen marktconform opereren. Succesvolle participaties zullen op marktconforme wijze worden vervreemd aan marktpartijen. Daarbij is de bedoeling dat dit Twinning-Concept een aanjaagfunctie vervult door dit succesvol in de markt te zetten en na een bij de oprichting voorziene periode van 8 a 10 jaar vervolgens door de markt te laten dragen waarbij de overheid zich terugtrekt. De financiering voor Twinning en haar activiteiten bouwt in de voorziene periode ook af.

Dit leidt tot de conclusie dat bij haar oprichting is beoogd dat Twinning door middel van haar drie 100% werkmaatschappijen zoveel mogelijk marktconform opereerde met het doel de investeringen in deze ondernemingen aan te jagen in samenwerking met een netwerk van private financiers en ervaren coaches om dit na een bepaalde periode van 8 tot 10 jaar aan de markt over te laten. Weliswaar is Twinning door de Staat opgericht vanuit een algemeen belang om de investeringen in startende ICT-bedrijven te stimuleren en aan te jagen maar zij werkt – met het oog op haar tijdelijke karakter en de bij haar oprichting reeds voorziene overname door marktpartijen – zo veel mogelijk op een marktconforme wijze in de commerciële ICT-sector. Daarbij neemt de rechtbank aan dat om het beoogde doel, overname door marktpartijen, te realiseren zoals Twinning heeft gesteld, door Twinning geopereerd moest worden op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit met winstoogmerk. Dit leidt tot het oordeel dat Twinning voorziet in een behoefte die van commerciële aard is waaruit volgt dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van de Richtlijn Diensten of het BAO.

Voortzetten van een eenmaal gekozen transparante procedure

Ewycksgroep heeft gesteld dat ingeval de Richtlijn Diensten niet van toepassing zou zijn, dat dan de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, in het bijzonder de vereisten van transparantie en gelijkheid, aangezien Twinning en de Staat eigener beweging voor een transparante procedure hebben gekozen. Wordt eenmaal voor een dergelijke procedure gekozen dan dienen de daarmee samenhangende waarborgen gedurende het gehele proces ten volle te worden gerespecteerd. Het niet volgen van een aanbestedingsprocedure en schending van genoemde beginselen maken dat onrechtmatig jegens haar is gehandeld, aldus Ewycksgroep en zij beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (RZG/Conformed).

Twinning en de Staat hebben dit gemotiveerd weersproken.

Naar het oordeel van de rechtbank is de wijze waarop de selectie bij het uitbesteden van het beheer van de Twinning-portofolio tot stand is gekomen niet te kwalificeren als een aanbesteding waarbij op basis van vooraf bekend gemaakte criteria op basis van prijs of de prijs-kwaliteit verhouding tot een keuze wordt gekomen. Er zijn meerdere geïnteresseerde partijen benaderd die zijn uitgenodigd om te reageren op de mogelijkheid om de Twinning-portofolio te gaan beheren. Op basis van door Twinning opgestelde financiële voorwaarden heeft zij vervolgens gezocht naar de meest geschikte partij. Hiervoor is vastgesteld dat deze vorm van selectie geen aanbesteding is waarop de regels van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Niet valt in te zien dat de enkele vermelding in de brief van 20 mei 2003 van het Ministerie dat de selectieprocedure transparant zal zijn met zich brengt dat hiermee het geheel van regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder die van transparantie en gelijkheid, door Twinning vrijwillig voor de procedure zijn aanvaard. Het stond Twinning en de Staat vrij de contractspartner voor het overnemen van het beheer te selecteren op deze wijze. De vraag of het transparantie- en gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk is geschonden behoeft dan ook geen bespreking meer.

Artikel 49 EG-verdrag

Het beroep van de Ewycksgroep op artikel 49 EG-verdrag en het Telaustria-arrest (Hof van Justitie EG 7 december 2000) als grondslag voor een op Twinning rustende verplichting tot het houden van een transparante aanbestedingsprocedure kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Jegens de Staat komt Ewycksgroep geen beroep toe op dit artikel of arrest, nu de Staat niet als de opdrachtgever en de partij die de selectieprocedure heeft gevoerd valt aan te merken. Ook jegens Twinning faalt dit beroep. Twinning kan op grond van het feit dat de Staat al haar aandelen houdt weliswaar als overheidsbedrijf worden aangemerkt maar artikel 49 EG-verdrag en het Telaustria-arrest zien in het bijzonder op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. De daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie voor de aanbestedende dienst, welke voor aanbestedingsprocedures inhoudt dat deze op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie rechtsoverweging 62 in het Telaustria-arrest), is jegens Ewycksgroep, die tot de eindfase aan de selectieprocedure heeft deelgenomen, niet geschonden.

De precontractuele goede trouw

De Ewycksgroep stelt verder dat de verplichting van transparantie en gelijkheid van behandeling voorvloeit uit de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank stelt voorop dat uit de verplichting om in de precontractuele fase de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht te nemen nog niet volgt dat partijen aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel zoals dat binnen het aanbestedingsrecht geldt zijn gebonden. Wel dienen partijen zich in deze fase rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij maar de wijze waarop de selectie heeft plaatsgevonden kan niet leiden tot het oordeel dat Twinning en de Staat deze norm ten opzichte van Ewycksgroep hebben geschonden.

Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat door Twinning en de Staat niet onrechtmatig jegens de Ewycksgroep is gehandeld en de vorderingen van Ewycksgroep dienen te worden afgewezen.

Ewycksgroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Twinning worden begroot op:

De rechter, ten overstaan van wie de voorlopige getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Ewycksgroep in de proceskosten, aan de zijde van Twinning tot op heden begroot op EUR 2.684,--, en aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op EUR 2.056,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, mr. J.P. Killian en mr. J.M. Willems in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.

w.g. griffier w.g. rechter