Rb. Amsterdam, 19-06-2007, nr. AWB 05/4741

1.

2.

OMVANG VAN HET GEDING

1.

Verweerder heeft eiser een boete opgelegd van € 168.000,- wegens een op 7 februari 2005 geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij eiser zijn op die dag 21 vreemdelingen werkend aangetroffen die niet over een tewerkstellingsvergunning (twv) beschikten, terwijl zij wel twv-plichtig waren (hierna ook aangeduid als illegale tewerkstelling). In het bestreden besluit heeft verweerder deze boete gehandhaafd. Dat eiser meende dat de 18 Poolse werknemers in Nederland mochten werken, en dat hij dacht dat de Russische mevrouw [naam] in werkelijkheid een Poolse was, maakt de overtreding volgens verweerder niet minder verwijtbaar. Eiser had zich beter moeten laten informeren of deze personen in Nederland mochten werken. Ook de omstandigheid dat de twee werknemers [naam] en [naam] over valse paspoorten bleken te beschikken, maakt niet dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Eiser had de identiteitsdocumenten van deze werknemers beter moeten controleren. Dat de controle is uitgevoerd in een drukke periode waarin eiser kampte met personeelsproblemen disculpeert eiser evenmin.

Op grond van Beleidsregel 1 van de Beleidsregels Boeteoplegging Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Op grond van artikel 18a, derde lid, sub 1, van de Wav is de vennootschap onder firma als vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijkgesteld met een rechtspersoon. Nu bij eiser 21 vreemdelingen zonder twv zijn aangetroffen is sprake van 21 overtredingen. Op grond van Beleidsregel 4 is het aantal overtredingen vermenigvuldigd met het boetenormbedrag van € 8.000,- en is op die wijze de hoogte van de boete vastgesteld. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden die noopten tot afwijking van de beleidsregels, aldus nog steeds verweerder.

2.

Eiser bestrijdt in beroep niet (langer) dat hij de geconstateerde overtredingen heeft gepleegd en dat verweerder daarom in beginsel bevoegd was aan hem een boete op te leggen. Waar eiser wel tegen op komt in beroep is de hoogte van de opgelegde boete. De hoogte van de opgelegde boete is in eisers visie verre van evenredig te achten. De argumenten die eiser hiervoor heeft aangedragen zal de rechtbank hierna in rubriek 4 weergeven en beoordelen.

3.

REGELGEVEND KADER

1.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2.

Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2, eerste lid, van de Wav.

3.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover hier relevant, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan de rechtspersoon.

Ingevolge het derde lid van dit artikel, voor zover hier relevant, wordt voor de toepassing van het eerste en het tweede lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

4.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

a.

een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-.

b.

een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

4.

BEOORDELING VAN HET GESCHIL DOOR DE RECHTBANK

1.1.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechtbank vol toetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.

1.2.

Ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen te doelen.

2.1.

Eiser heeft allereerst aangevoerd dat verweerder hem als natuurlijk persoon had moeten aanmerken en dus bij de vaststelling van de hoogte van de boete de in Beleidsregel 2 opgenomen factor 0,5 had dienen te hanteren. In dat geval zou slechts de helft van het thans opgelegde boetebedrag aan eiser opgelegd zijn. De tekst van artikel 19d, eerste lid, van de Wav noopt er namelijk niet toe dat bij het bepalen van de hoogte van de boete een VOF wordt gelijkgesteld met een rechtspersoon. Volgens eiser worden met het begrip ‘rechtspersoon’ in artikel 19d, eerste lid, van de Wav alleen vennootschappen met rechtspersoonlijkheid bedoeld. Nu de VOF geen rechtspersoonlijkheid bezit, dient de VOF te worden aangemerkt als natuurlijk persoon. Nu de beleidsregels op basis van artikel 19d, derde lid, van de Wav tot stand zijn gekomen, dient aan de daarin terugkerende begrippen ‘rechtspersoon’ en ‘natuurlijk persoon’ dezelfde betekenis te worden toegekend, waarbij ook hier onder ‘rechtspersoon’ slechts rechtspersonen met rechtspersoonlijkheid vallen en de VOF dus wederom onder de natuurlijke personen dient de worden geschaard, aldus eiser.

2.2.

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 14 juni 2006 (JV 2006, 308) is geoordeeld dat de maximale boete die ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav aan een rechtspersoon bij het begaan van een beboetbaar feit kan worden opgelegd tevens geldt voor de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. De ABRS heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat uit de bewoordingen van de eerste leden van artikel 18a en 19d van de Wav onmiskenbaar de bedoeling moet worden afgeleid dat artikel 19d aansluit op artikel 18a, alsmede dat deze artikelen in dezelfde paragraaf kort na elkaar zijn opgenomen. De ABRS is aldus van oordeel dat artikel 19d, eerste lid, van de Wav zo dient te worden gelezen dat de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijk wordt gesteld met een rechtspersoon.

2.3.1.

De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om het oordeel van de ABRS niet te volgen. Anders dan eiser heeft betoogd heeft de rechtbank uit de wetsgeschiedenis bij artikel 19d van de Wav niet kunnen afleiden dat de wetgever niet heeft beoogd om de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijk te stellen met een rechtspersoon, maar juist met een natuurlijke persoon. Eisers stelling dat de gewraakte gelijkstelling niet door de beugel kan omdat in het strafrecht die gelijkstelling niet plaats vindt, brengt de rechtbank evenmin tot de conclusie dat zij het oordeel van de ABRS niet zou dienen te volgen. Ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) kunnen strafbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen en wordt met de rechtspersoon (onder meer) gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Ingevolge artikel 23, zevende lid, van het WvSr kan bij veroordeling van een rechtspersoon, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. Ingevolge het achtste lid van dit artikel is het zevende lid van overeenkomstige toepassing bij veroordeling van (onder meer) een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. De gelijkstelling die eiser wraakt is aldus ook in het strafrecht in wettelijke bepalingen neergelegd.

2.3.2.

Eiser heeft er onder verwijzing naar artikel 23, zevende en achtste lid, van het WvSr op gewezen dat in het strafrecht aan rechtspersonen niet automatisch vanwege het zijn van rechtspersoon een hogere boete wordt opgelegd, terwijl een hogere beboeting van rechtspersonen wel inherent is aan het systeem van de Wav en de op basis van de Wav ontwikkelde beleidsregels. Die op zichzelf juiste constatering kan evenwel niet leiden tot de door eiser gewenste conclusie dat de betekenis van het begrip ‘rechtspersoon’ in artikel 19d, eerste lid, van de Wav, een andere is dan de betekenis van ditzelfde begrip in artikel 18a, derde lid, van de Wav. Dat in het strafrecht voor een ander systeem voor de vaststelling van de hoogte van boetes is gekozen dan in de Wav en de op grond van die wet ontwikkelde beleidsregels, zegt immers op zichzelf genomen niets over de betekenis van het begrip ‘rechtspersoon’ in Wav.

2.4.

De rechtbank is derhalve in navolging van de ABRS van oordeel dat met het begrip ‘rechtspersoon’ in artikel 19d, eerste lid, van de Wav, door gelijkstelling, mede de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (en dus mede de VOF) is bedoeld. Nu de beleidregels zijn gebaseerd op artikel 19d, derde lid, van de Wav, en in die beleidsregels niet opnieuw een (andere) definitie van het begrippenpaar ‘natuurlijk persoon’ en ‘rechtspersoon’ is gegeven, gaat de rechtbank ervan uit dat de betekenis van de begrippen ‘natuurlijk persoon’ en ‘rechtspersoon’ in die beleidsregels dezelfde is als de betekenis die deze begrippen hebben in artikel 19d, eerste lid, van de Wav.

2.5.

De beroepsgrond dat verweerder eiser had moeten beboeten als natuurlijk persoon, omdat de betekenis van het begrip ‘rechtspersoon’ in artikel 19d, eerste lid, van de Wav daartoe aanleiding geeft, kan gelet op het voorgaande niet slagen.

3.1.

Eiser heeft verder betoogd dat indien artikel 19d, eerste lid, van de Wav zo gelezen moet worden dat de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijkgesteld wordt met een rechtspersoon, beleidsregel 2 niet als redelijk beleid is aan te merken. Deze beleidsregel brengt met zich dat bij bepaling van de hoogte van de boete in het concrete geval slechts onderscheid wordt gemaakt tussen twee categorieën overtreders, te weten ‘rechtspersonen’ en ‘natuurlijke personen’, waarbij vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid zoals de VOF tot de categorie rechtspersonen worden gerekend. Het is niet redelijk dat (relatief) kleine bedrijven zonder rechtspersoonlijkheid, die in feite niets meer zijn dan samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen en die geen afgescheiden vermogen hebben, in beleidsregel 2 niet als aparte categorie zijn aangemerkt. Het beleid is daardoor te star en biedt te weinig mogelijkheden voor maatwerk.

3.2.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook deze grief niet slagen.

In artikel 18a, derde lid, en artikel 19d, eerste lid, van de Wav wordt onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.12) houdt dit verband met de definiëring van het begrip werkgever in artikel 1, eerste lid, van de Wav. Werkgever is 1) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en daarmee degene die verantwoordelijk is voor de arbeid door een vreemdeling, en 2) de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Onderscheid wordt dus gemaakt tussen de werkgever die in de bedrijfsmatige sfeer een vreemdeling arbeid laat verrichten en de werkgever die dat in de privésfeer doet.

Uit het in de wetsgeschiedenis genoemde verband tussen het werkgeversbegrip enerzijds en het begrippenpaar ‘natuurlijk persoon’ en ‘rechtspersoon’ anderzijds leidt de rechtbank af dat de wetgever bij het onderscheiden van de natuurlijke persoon en de rechtspersoon onderscheid heeft willen maken tussen bedrijfsmatige tewerkstelling en tewerkstelling in de particuliere sfeer. De rechtbank heeft in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat het door eiser als cruciaal aangemerkte onderscheid tussen eigen vermogen en afgescheiden vermogen door de wetgever (eveneens) van belang is geacht.

Het begrip ‘rechtspersoon’ is in artikel 18a, derde lid, van de Wav omschreven in die zin dat bepaald is dat daarmee gelijk worden gesteld vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. De ABRS heeft in bovengenoemde uitspraak van 14 juni 2006 (JV 2006, 308) geoordeeld dat die gelijkstelling ook in artikel 19d, eerste lid, van de Wav moet worden gelezen. De beleidsregels zijn tot stand gekomen op basis van artikel 19d, derde lid, van de Wav. Door het in de wet gemaakte onderscheid tussen de genoemde twee categorieën overtreders - waarbij onderscheidend criterium is of tewerkstelling in de bedrijfsmatige dan wel de privésfeer heeft plaatsgevonden - eveneens in het beleid voor de vaststelling van de hoogte van boetes in concrete gevallen neer te leggen, is verweerder gebleven binnen het in de wet neergelegde systeem en daarmee binnen de ruimte die de wet hem bood voor het scheppen van beleid. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat beleidsregel 2 kennelijk onredelijk is. Daarbij heeft de rechtbank tot slot ook in aanmerking genomen dat de feiten en omstandigheden in de voorliggende casus niet scherp onderstrepen dat en waarom het hier besproken onderscheid tussen genoemde twee categorieën overtreders kennelijk onredelijk zou zijn.

4.1.

Eiser heeft daarnaast betoogd dat beleidsregel 4 als kennelijk onredelijk beleid moet worden aangemerkt. Toepassing van deze beleidsregel heeft onbeperkte cumulatie van boetebedragen tot gevolg. Daardoor worden extreem hoge boetes opgelegd, zoals ook in het onderhavige geval is geschied. Door hantering van deze beleidsregel worden volgens eiser de concrete omstandigheden van het geval te zeer uit het oog verloren.

4.2.

In het Toelichtingsdeel van de beleidsregels is vermeld dat beleidsregel 4 samenhangt met artikel 19a, tweede lid, van de Wav. Hierin is bepaald dat de terzake van de Wav gestelde beboetbare feiten gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. De Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.17) vermeldt dat met deze cumulatiebepaling beoogd is om de situatie te vermijden dat eenzelfde boete wordt opgelegd wanneer een werkgever in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav één werknemer in dienst heeft en wanneer een werkgever in strijd met het verbod bijvoorbeeld tien werknemers in dienst heeft.

4.3.

De rechtbank volgt eiser in zijn grief dat beleidsregel 4 als kennelijk onredelijk beleid dient te worden aangemerkt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst in aanmerking genomen dat noch de tekst van artikel 19a, tweede lid, noch de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever, ertoe dwingt dat in concrete gevallen de hoogte van de boete wordt vastgesteld op basis van een optelsom van het aantal gepleegde overtredingen en dat daarbij geen plafond of maximum geldt. Uit de wetsgeschiedenis bij genoemd artikel leidt de rechtbank af dat de wetgever met deze bepaling beoogd heeft om bij de vaststelling van de hoogte van de boete in concrete gevallen onderscheid te kunnen maken tussen situaties waarin één enkele werknemer illegaal te werk is gesteld en situaties waarin sprake is geweest van illegale tewerkstelling van meerdere werknemers. Niet blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever daarbij een ongemaximeerde evenredige relatie voor ogen heeft gestaan tussen het aantal overtredingen en het aantal op te leggen boetebedragen. De in beleidsregel 4 neergelegde ongemaximeerde evenredige relatie verheft het aantal gepleegde overtredingen tot allesbepalende factor bij de vaststelling van de hoogte van de boete in het concrete geval.

Dit is in strijd met artikel 6 van het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Door toepassing van deze beleidsregel blijft immers bij de vaststelling van de hoogte van de boete buiten beschouwing de vraag of in het concrete geval daadwerkelijk is geschied wat de Wav beoogt te voorkomen, te weten verdringing van legaal arbeidsaanbod, het voorkomen dat door illegale tewerkstelling aanzienlijk financieel voordeel wordt behaald, en bestrijding van verstoringen van de concurrentieverhoudingen. Daarnaast dreigen daardoor ook de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, de mate van verwijtbaarheid en mogelijke bijzondere omstandigheden uit beeld te geraken. Al deze aspecten en omstandigheden zijn evenwel factoren waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de boete, die een punitief karakter heeft, terdege rekening dient te worden gehouden. Beleidsregel 4 dient gelet op het voorgaande te worden aangemerkt als strijdig met artikel 6 van het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en daardoor als kennelijk onredelijk beleid.

5.

2.

Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3.

Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.”

De Memorie van Toelichting bij het tweede lid van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb vermeldt, voor zover relevant (p. 141, 142):

“(..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”

5.

BESLISSING

De rechtbank:

1.

verklaart het beroep gegrond;

2.

vernietigt het besluit op bezwaar van 19 september 2005;

3.

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 40.000 (zegge: veertig duizend euro) en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;

4.

veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 966,- (zegge: negen honderd zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;

5.

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 138,- (zegge: honderd acht en dertig euro) vergoedt.

Gewezen door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, en mrs. O.L.H.W.I. Korte en J.J. Jonkers, op 19 juni 2007, in tegenwoordigheid van P. Deinum, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.

Afschrift verzonden op:

Conc: DB

Doc: B

Coll: SaS