HvJ EU, 04-10-2018, nr. C-337/17

Zoals verwoord door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer, had de actio pauliana zich ook in de Romeinse tijd al ontwikkeld van ‘een executie-instrument dat de schuldeiser het recht gaf de schuldenaar […] als slaaf te verkopen’ tot een procedure ‘waarin de schuldeiser het recht kreeg de door de schuldenaar met frauduleuze opzet verrichte handelingen waardoor hij was benadeeld te vernietigen’ door uitoefening van de ‘[actio] pauliana […] tegen de derde-verkrijger van het litigieuze goed’.9.

In de klassieke oudheid lijken er twee bijzondere rechtsmiddelen te hebben bestaan waarmee de frauduleuze vervreemding van vermogensbestanddelen kon worden bestreden: de restitutio in integrum ob fraudem en de interdictum fraudatorium.10.

De restitutioin integrum ob fraudem bood de curator (curator bonorum) de mogelijkheid om de desbetreffende rechter te laten bevelen dat de met frauduleuze opzet vervreemde vermogensbestanddelen moesten terugkeren naar het vermogen van de schuldenaar. Dat rechtsmiddel werd doorgaans ingeroepen nadat de insolventieprocedure was ingeleid, maar voordat werd overgegaan tot de gedwongen verkoop van de vermogensbestanddelen. Op die manier kon bij de executie van het vermogen van de schuldenaar rekening worden gehouden met te kwader trouw vervreemde vermogensbestanddelen.

De interdictum fraudatorium was een rechtsmiddel dat kon worden ingeroepen door een specifieke schuldeiser. De benadeelde schuldeiser kon de rechter verzoeken een bevel (interdictum) uit te vaardigen op grond waarvan de met frauduleuze opzet vervreemde goederen moesten terugkeren naar het vermogen van de schuldenaar, zodat die schuldeiser zich hierop kon verhalen ter schadeloosstelling.

De codex Justinianus lijkt deze twee rechtsmiddelen te hebben samengevoegd tot één enkele vordering, de zogenoemde actio pauliana.11. Interessant (en misschien heeft dat zijn belang in de huidige context) is dat er blijkbaar van uit werd gegaan dat de aard van de vordering — ongeacht of deze werd ingesteld in het kader van de insolventieprocedure of door een afzonderlijke schuldeiser — voldoende gelijkenis vertoont om het samenvoegen onder één enkele noemer van twee rechtsmiddelen die voordien naast elkaar bestonden, te rechtvaardigen.

Hoe dan ook bestaat er blijkbaar eensgezindheid over drie elementen die een dergelijke rechtsvordering kenmerken.12. Ten eerste moet er sprake zijn van een daadwerkelijke benadeling (van objectieve aard) die aanwezig is op het moment dat de vordering wordt ingesteld (eventus damni). Ten tweede moet de schuldenaar het opzet hebben om zijn schuldeisers te benadelen (consilium fraudis), dat wil zeggen de bedoeling hebben om een eventus damni tot stand te brengen en ten derde moet de derde partij te kwader trouw zijn (scientia fraudis), dat wil zeggen dat hij zich ervan bewust is dat de frauduleuze handeling werd verricht met de consilium fraudis van de schuldenaar.

Vandaag de dag wordt met de actio pauliana in het algemeen een specifiek soort rechtsmiddel bedoeld dat een schuldeiser de mogelijkheid biedt om een handeling onwerkzaam te laten verklaren ten aanzien van die schuldeiser, wanneer de schuldenaar met die handeling zijn vermogen heeft verminderd door bestanddelen te vervreemden aan een derde. De schuldeiser stelt de vordering doorgaans rechtstreeks in tegen de derde. Het begrip actio pauliana omvat ‘een aantal beschermingsmechanismen voor schuldeisers in gevallen waarin de schuldenaar zijn voor beslag vatbare vermogensbestanddelen vermindert om aan de betaling van zijn schulden te ontsnappen’.13.

De gemeenschappelijke kenmerken laten bij nader inzien evenwel ruimte voor talrijke verschillen, misschien niet zozeer wat betreft het type instrument, maar zeker wat betreft de wijze waarop het instrument in de praktijk ten uitvoer wordt gelegd. Er is, net als in de film Cloud Atlas14., om een metafoor te gebruiken, sprake van een situatie waarin een aantal (algemene) thema's en drijfveren constant blijven, terwijl de (concrete) tijden, personen en plaatsen die worden geconfronteerd met die terugkerende thema's steeds veranderen. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief hebben de verschillende vormen van de actio pauliana die vandaag de dag in de lidstaten bestaan, twee kenmerken gemeen, maar vertonen ze ook minstens twee belangrijke verschillen.

Een eerste kenmerk dat ze gemeen hebben, is de driehoeksverhouding tussen de drie partijen, die berust op (i) een bestaande schuldverhouding tussen een schuldenaar en zijn schuldeiser, (ii) een transactie tussen de schuldenaar en een derde en (iii) de aanwezigheid van ‘frauduleuze opzet’ van de zijde van de schuldenaar — evenals het feit dat de derde-verkrijger daarvan wist. In alle rechtsstelsels heeft de actio pauliana met betrekking tot die driehoeksverhouding hoofdzakelijk een beschermingsfunctie: de rechtsgevolgen van de vervreemding van vermogensbestanddelen door de schuldenaar beperken voor de schuldeiser, wanneer een dergelijke beschikkingshandeling een belemmering vormt voor de invorderingsmogelijkheden van de schuldeiser.15.

Een tweede kenmerk dat ze min of meer met elkaar gemeen hebben, is de interne opdeling van de actio pauliana tussen de meer algemene variant uit het burgerlijk recht en de meer specifieke variant uit het faillissementsrecht.16. Het wezenlijke verschil tussen die twee varianten ‘is gelegen in hun gevolgen’: omdat de gevolgen in het burgerlijk recht ‘beperkt [blijven] tot de individuele schuldeisers die de vordering instellen’, terwijl onder het faillissementsrecht het voordeel ten goede komt van alle schuldeisers die betrokken zijn in het faillissement.17.

Wat de verschillen betreft, lijkt er in de eerste plaats geen consensus te bestaan over de vraag of de actio pauliana conceptueel moet worden gekwalificeerd als een zakelijk recht, dat de met frauduleuze opzet vervreemde vermogensbestanddelen volgt, of als een persoonlijk recht, dat toebehoort aan de specifieke schuldeiser. Volgens sommigen lijkt de laatste benadering de voorkeur te hebben, ‘ook al wordt erkend dat [de actio pauliana] bepaalde vermogensrechtelijke gevolgen heeft’.18.

Dat verschil in benadering heeft in feite veel diepere wortels. Het houdt verband met de manier waarop de actio pauliana in de respectieve rechtsstelsels structureel wordt benaderd en gekwalificeerd. Sommige nationale wetgevingen delen de actio pauliana in bij de procedureregels over de gedwongen verkoop van vermogensbestanddelen. In andere rechtsstelsels voorzien materieelrechtelijke regels, als die welke van toepassing zijn op overeenkomsten en verbintenissen, in een regeling. Ook zijn er rechtsstelsels die de rechtsvordering opvatten als een algemeen rechtsmiddel, dat bij elke kwestie betreffende de geldigheid of de tegenwerpbaarheid van rechtshandelingen aan de orde is. Die laatste opvatting lijkt ook aan de basis te liggen van de in het verzoek om een prejudiciële beslissing aangehaalde Poolse regels.

In de tweede plaats — en dit is van meer belang voor deze zaak — heeft een rechtsvergelijkende studie nog andere verschillen aan het licht gebracht, die betrekking hebben op de manier waarop de actio pauliana wordt gekwalificeerd voor de vaststelling van de internationale bevoegdheid en van de toepasselijke wetgeving.19. Het feit dat de actio pauliana aan de orde is in een driehoeksverhouding tussen schuldenaar, schuldeiser en een derde-verkrijger bemoeilijkt met betrekking tot beide punten de kwalificatie van de juridische verhoudingen die in die context tot stand komen. Die moeilijkheden vloeien voort uit het grote aantal aanknopingspunten en belangen dat op het spel staat, waardoor het daardoor problematisch is ‘bepaalde van die belangen als overheersend en richtinggevend’ naar voren te schuiven.20.

Het Hof heeft benadrukt dat een vordering waarvan de voornaamste kenmerken vergelijkbaar zijn met die welke aan de orde is in het onderhavige geding27. niet kan vallen onder de exclusieve of bijzondere bevoegdheidsgronden betreffende zakelijke rechten op onroerend goed28., de tenuitvoerlegging van beslissingen29., voorlopige maatregelen30. en onrechtmatige daad31..

In het Reichert I-arrest32. oordeelde het Hof dat de actio pauliana naar Frans burgerlijk recht niet valt onder de exclusieve bevoegdheid betreffende zakelijke rechten op onroerend goed. In die zaak hadden de echtelieden Reichert, die woonachtig waren in Duitsland, Frans onroerend goed geschonken aan hun zoon. Hun schuldeiser, Dresden Bank, vocht de rechtsgeldigheid van die vervreemding aan voor het Franse gerecht.

Het Hof verklaart dat de exclusieve bevoegdheid met betrekking tot zakelijke rechten ‘niet alle mogelijke rechtsvorderingen omvat die een zakelijk recht op onroerend goed betreffen, maar alleen die welke […] ertoe strekken de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerend goed of het bestaan van andere zakelijke rechten op dit onroerend goed vast te stellen en om de rechthebbenden de bescherming van de aan hun titel verbonden bevoegdheden te verzekeren’. Dat was bij de rechtsvordering in die zaak niet het geval, omdat de vordering ‘haar grondslag [vond] in de schuldvordering, een persoonlijk recht van de schuldeiser jegens zijn schuldenaar waarmee de schuldeiser het hem eventueel toekomende verhaalsrecht op het vermogen van de schuldenaar kan veiligstellen. Wordt de vordering toegewezen, dan heeft zij tot gevolg dat alleen tegenover de schuldeiser geen beroep kan worden gedaan op de beschikkingshandeling die zijn schuldenaar met frauduleuze benadeling van zijn rechten heeft verricht’. Bovendien ‘behoe[fd]en voor het onderzoek van deze vordering geen feiten te worden beoordeeld of voorschriften en gebruiken van de plaats waar het goed [wa]s gelegen, te worden toegepast, die een bevoegdheid van de rechter in de staat waar het onroerend goed is gelegen k[ond]en rechtvaardigen’.33. Tot slot stelde het Hof vast dat aan die beoordeling niet werd afgedaan door het feit dat de nationale regels voor de bekendmaking van rechten op onroerend goed kunnen vereisen dat bepaalde handelingen worden verricht in de staat waar het onroerend goed is gelegen.34.

Kort daarna voegde het Hof daar — in het Reichert II-arrest35. — aan toe dat dezelfde actio pauliana evenmin kan worden beschouwd als een voorlopige maatregel of als een vordering die wordt ingesteld met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een beslissing. Zij betreft volgens het Hof ook geen verbintenis uit onrechtmatige daad.

Het Hof verklaarde ten eerste dat de rechtsvordering in kwestie niet kon worden gelijkgesteld met een voorlopige of bewarende maatregel en ten tweede dat ‘[o]fschoon door deze rechtsvordering aldus wel de belangen van de schuldeiser worden bewaard, met het oog op […] een latere gedwongen executie van de verbintenis, het doel van deze rechtsvordering niet de beslechting [is] van een geschil met betrekking tot ‘het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen (beslag) teneinde de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren’’.36. Ten tweede was het Hof van oordeel dat de bevoegdheidsgrond voor onrechtmatige daden geen toepassing kon vinden omdat de strekking van de actio pauliana ‘niet [is] dat de schuldenaar wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij door zijn frauduleuze handeling aan zijn schuldeiser heeft toegebracht, maar dat de gevolgen van de door de schuldenaar verrichte beschikkingshandeling ten opzichte van de schuldeiser ongedaan worden gemaakt. Zij is niet enkel tegen de schuldenaar gericht, maar ook tegen de begunstigde van de handeling, een derde ten opzichte van de verbintenis die de schuldeiser en schuldenaar onderling bindt, en zulks ook wanneer de begunstigde, indien de handeling om niet is verricht, onrechtmatig heeft gehandeld’.37.

Het Hof onderzocht in die twee arresten de toepasselijkheid van de bijzondere en exclusieve bevoegdheidsgronden die in de context van de actio pauliana in aanmerking kunnen komen, met uitzondering van die voor verbintenissen uit overeenkomst. De vraag of die bevoegdheidsgrond, waarover ik het in het volgende deel zal hebben, kan worden toegepast, staat centraal in onderhavige zaak.

Volgens vaste rechtspraak moet ‘het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ autonoom […] worden uitgelegd teneinde de eenvormige toepassing van de verordening in alle lidstaten te waarborgen’.38. In zijn arrest van 17 juni 1992, Handte (C-26/91, EU:C:1992:268), dat wordt aangehaald door de verwijzende rechter, evenals in daarmee verbonden rechtspraak, verklaart het Hof dat die bevoegdheidsgrond slechts kan worden toegepast wanneer de vordering van de verzoeker berust op een ‘verbintenis die een partij vrijwillig heeft aangegaan jegens een derde’39., ook al is niet vereist dat er een overeenkomst is gesloten.40. De mogelijkheid om die bevoegdheidsgrond in te roepen, berust met andere woorden op de grondslag van de vordering41. en niet op de identiteit van de partijen42.. Wel is vereist dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een verbintenis, ‘aangezien de bevoegdheid van het nationale gerecht […] wordt bepaald door de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd’.43.

Het Hof heeft volgens sommigen in de zaak Reichert de mogelijke toepassing van de bevoegdheidsgrond voor verbintenissen uit overeenkomst al impliciet uitgesloten voor de Franse actio pauliana. Advocaat-generaal Gulmann heeft in de zaak Reichert II in die zin opgemerkt dat ‘het waarschijnlijk niet juist of zinvol zou zijn om ervan uit te gaan dat de grondslag van de actie in het contractenrecht ligt, ook al kan de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar […] haar grondslag in een overeenkomst hebben, en ook al bestaat de aangevochten beschikkingshandeling in de overdracht van een vermogensbestanddeel’.44. Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer was in de zaak Deko Marty Belgium een soortgelijke mening toegedaan, gezien zijn volgende commentaar: ‘Al sprak het Hof het niet met zoveel woorden uit, uit het [Reichert I-arrest] blijkt dat de rechter van de staat waar de verweerder woonplaats heeft, bevoegd is’.45. Een aantal rechtsgeleerden hebben zich in diezelfde zin uitgesproken.46.

Het blijft evenwel zo dat het Hof de bevoegdheidsgrond voor verbintenissen uit overeenkomst nooit expliciet heeft uitgesloten. Dat kan in de praktijk worden verklaard doordat de verwijzende rechter die vraag in de specifieke context van de twee Reichert-arresten niet heeft gesteld. In onderhavig geval daarentegen is een vraag over die bevoegdheidsgrond expliciet aan de orde.

Het is zeker zo dat de zogenoemde frauduleuze handeling (van de schuldenaar ten opzichte van de derde-verkrijger) in de meeste gevallen waarschijnlijk contractueel van aard zal zijn. Het onderliggende recht dat de schuldeiser met de actio pauliana zal willen beschermen, zal veelal eveneens contractueel van aard zijn.

Hoewel niet helemaal vaststaat dat verzoekster de schulden van COLISEUM heeft betaald uit hoofde van haar contractuele verplichtingen, haar wettelijke verplichtingen (als gevolg van de wettelijk opgelegde hoofdelijke aansprakelijkheid) of uit hoofde van een combinatie van beide, zou toch kunnen worden gesteld dat in onderhavig geval een soortgelijke situatie aan de orde is.

Kunnen we er evenwel van uitgaan dat die contractuele onderbouw, zelfs in de veronderstelling dat beide verhoudingen waarvan sprake is in deze zaak (verzoekster-COLISEUM, COLISEUM-verweerster) contractueel van aard zijn, volstaat om te besluiten dat de actio pauliana in kwestie valt onder de bevoegdheidsgrond voor ‘verbintenissen uit overeenkomst’?

Verweerster, de Poolse en de Zwitserse regering, evenals de Commissie stellen zich op het standpunt dat de actio pauliana die in het hoofdgeding aan de orde is, niet valt onder artikel 7, punt 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012.

Ik onderschrijf de conclusie waartoe deze interveniërende partijen zijn gekomen, zij het om andere redenen.

Indien ervan uitgegaan wordt dat de bevoegdheidsgrond voor verbintenissen uit overeenkomst van toepassing is, dan rijst onmiddellijk de vraag welke van de twee mogelijk ter zake doende overeenkomsten doorslaggevend is. Op welke van de twee overeenkomsten heeft de actio pauliana betrekking?

Theoretisch gezien kunnen drie mogelijkheden worden overwogen.

Ten eerste kan het standpunt worden ingenomen dat de actio pauliana betrekking heeft op de overeenkomst die het eerst tot stand is gekomen, dat wil zeggen die tussen verzoekster (als schuldeiser) en COLISEUM (als schuldenaar). De logica om de actio pauliana te verbinden met die overeenkomst, is dan gelegen in het waarborgen van bepaalde rechten en verplichtingen die voortvloeien uit die eerste overeenkomst, met het oog op het verkrijgen van terugbetaling van het bedrag dat overeenkomt met de schuld van COLISEUM. Derhalve dient de rechtsbevoegdheid met betrekking tot de secundaire vordering (de actio pauliana) de rechtsbevoegdheid met betrekking tot de eerste overeenkomst te volgen.47.

Afgezien van zowel de vraag of een dergelijke benadering krachtens het desbetreffende nationale recht al mogelijk is, als de vraag wat nu in feite op nationaal vlak de precieze juridische band was tussen verzoekster en COLISEUM48., blijft het een feit dat een dergelijk verband eenvoudigweg te zwak en te ver verwijderd is. De vervreemding van onroerend goed aan een derde heeft nu eenmaal weinig te maken met de eerste of oorspronkelijke overeenkomst. Een dergelijke overdreven ruime omschrijving van ‘verbintenissen uit overeenkomst’ is onverenigbaar met de logica achter de bijzondere bevoegdheidsgronden. Het zou eenvoudigweg ook betekenen dat elke latere rechtshandeling van een van de partijen bij de oorspronkelijke overeenkomst, altijd zou kunnen worden beschouwd als ‘verbintenis uit overeenkomst’, omdat een vermogensafname bij een van de contractspartijen binnen die logica steeds verband zou houden met de oorspronkelijke overeenkomst.

Een tweede mogelijkheid, die erin bestaat om de actio pauliana te verbinden met de overeenkomst die op een later tijdstip, beweerdelijk met benadeling van verzoekster, is gesloten tussen COLISEUM en verweerster, lijkt mogelijk meer aangewezen. Vanuit een bepaald perspectief is die optie logischer: de actio pauliana strekt ertoe om een element van die tweede overeenkomst — de vervreemding van de vermogensbestanddelen die het voorwerp zijn van de latere overeenkomst — onwerkzaam te maken.

Die tweede benadering is echter evenzeer problematisch. De bedoeling van verzoekster is uiteindelijk niet om de latere overeenkomst onwerkzaam of zelfs nietig te laten verklaren, maar om haar rechten te beschermen. Het is in beginsel niet relevant of die rechten worden beschermd door de verkoop van de vermogensbestanddelen waarop de latere litigieuze overeenkomst betrekking heeft, dan wel op een andere manier, bijvoorbeeld doordat de derde-verkrijger ermee instemt om verzoekster te betalen ‘of [verzoekster] in kennis stelt van het bestaan van vermogensbestanddelen van de schuldenaar [COLISEUM] die voor betaling van de schuld volstaan’.49. Een dergelijke actio pauliana staat met andere woorden ook los van eventuele specifieke en concrete verplichtingen die voortvloeien uit de latere overeenkomst. Het enige element dat de twee rechtshandelingen met elkaar gemeen lijken te hebben, is de vaststelling van een bepaald geldbedrag.

Hoe dan ook dient voorts te worden benadrukt dat de twee hierboven uiteengezette benaderingen niet voldoen aan de vereiste van een ‘verbintenis die een partij vrijwillig heeft aangegaan jegens een derde’50., dat wil zeggen, in casu, van een verbintenis van verweerster jegens verzoekster. Hoewel de rechtspraak van dit Hof niet vereist dat de partijen in het geding en bij de respectieve overeenkomst dezelfde zijn, lijkt het toch moeilijk aan te nemen dat het louter instellen van een actio pauliana een materieelrechtelijke verhouding tot stand brengt tussen verzoekster en verweerster die bijvoorbeeld zou voortvloeien uit een vorm van wettelijke subrogatie op basis van de rechtshandeling van COLISEUM (als oorspronkelijke schuldenaar van verzoekster).51.

In lijn met wat advocaat-generaal Sharpston heeft gesuggereerd in de zaak Ergo Insurance52.in de context van een regresvordering die werd ingesteld door een verzekeraar tegen een andere verzekeraar (die contractueel niet met elkaar verbonden waren maar wel elk een overeenkomst hadden afgesloten met de partij die aansprakelijk was voor een ongeval), kan volgens een derde benadering misschien ook worden betoogd dat sprake moet zijn van contractuele verbintenissen die aan de vordering ten grondslag liggen en zonder welke de respectieve verzoeker geen juridische grondslag heeft om over te gaan tot dagvaarding. In dat geval hoeft dus geen keuze te worden gemaakt tussen een van de twee overeenkomsten. Omdat de actio pauliana zich ten minste ‘binnen de sfeer’ van een overeenkomst bevindt, wordt zij vanuit dat perspectief een verbintenis uit overeenkomst zonder dat hoeft te worden uitgemaakt om welke overeenkomst het precies gaat.

Hoewel een dergelijke benadering mogelijk een praktische oplossing biedt voor de specifieke verzekeringscontext, waarin alle actoren via een netwerk van overeenkomsten uiteindelijk wel met elkaar verbonden zijn, is het nauwelijks denkbaar om de situatie in het onderhavige geval als ‘contractueel’ van aard te beschouwen wanneer ter onderbouwing daarvan geen overeenkomst wordt aangewezen. Dat is niet alleen zo wegens het feit dat een dergelijk besluit zou steunen op een aantal vrij betwistbare veronderstellingen, maar ook om heel praktische redenen: voor de toepassing van artikel 7, punt 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 moet de betrokken plaats van uitvoering kunnen worden vastgesteld. De twee overeenkomsten die in onderhavig geding aan de orde zijn, hebben elk een eigen voorwerp, zodat de plaats van uitvoering van de ene overeenkomst losstaat van de plaats van uitvoering van de andere overeenkomst.

Samengevat kan worden gesteld dat het in deze specifieke zaak kennelijk niet mogelijk is om enigerlei overeenkomst in te roepen die zou bestaan tussen verzoekster en COLISEUM en tussen COLISEUM en verweerster, teneinde te kunnen besluiten dat de bevoegdheidsgrond voor verbintenissen uit overeenkomst van toepassing is.

Om die redenen is mijn eerste tussenconclusie derhalve dat artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ uit die bepaling geen rechtsvordering omvat, als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die is ingesteld tegen een in een lidstaat gevestigde koper tot onwerkzaamverklaring van een verkoopovereenkomst voor op het grondgebied van een andere lidstaat gelegen onroerend op grond van benadeling van de schuldeiser van de verkoper.

De principiële verklaring voor het feit dat een actio pauliana als aan de orde in het hoofdgeding niet past binnen een van de (bijzondere of exclusieve) vakjes van verordening nr. 1215/2012, is kort gezegd de kameleontische aard van die rechtsvordering. De afzonderlijke bijzondere bevoegdheidsgronden, met name die welke betrekking hebben op overeenkomsten of onrechtmatige daad, hangen in wezen af van het (vooraf) bestaan van een titel. De actio pauliana die aan de orde is in het hoofdgeding, maar die blijkbaar ook in een aantal andere lidstaten is terug te vinden, staat daarentegen los van het (vooraf) bestaan van een titel. Dit betekent dat om het even welke rechtshandeling — dus niet enkel een overeenkomst — die is verricht met benadeling van de schuldeiser, kan worden aangevochten.

In de praktijk zal de actio pauliana waarschijnlijk veelal op de een of andere manier verband houden met een overeenkomst. Van een dergelijk verband zal evenwel niet altijd sprake zijn. In feite kunnen hier twee situaties worden onderscheiden. Ten eerste is het mogelijk dat het onderliggende recht van de schuldeiser van een andere aard is: het kan een recht betreffen dat voortvloeit uit de wet of een recht op vergoeding van geleden schade op grond van een wettelijke verplichting. Ten tweede, en misschien nog belangrijker, is het mogelijk dat de vermeend frauduleuze handeling die de schuldenaar heeft verricht — en die wordt aangevochten — zelf niet contractueel van aard is: die handeling betreft mogelijk een onrechtmatige daad. Eveneens kan het een andere met frauduleuze benadeling van de schuldeisers verrichte eenzijdige rechtshandeling betreffen.

Gelet op de bijzonderheden van onderhavige zaak kan worden vastgesteld dat een actio pauliana als die welke wordt beschreven in de verwijzingsbeslissing, kennelijk een ruim toepassingsgebied heeft. Blijkens de artikelen 527 en volgende van het Poolse burgerlijk wetboek is het een rechtsmiddel tegen elke voor de schuldeisers nadelige rechtshandeling van een schuldenaar. Zoals de Poolse regering ter terechtzitting inderdaad heeft benadrukt, maakt die bewoording duidelijk dat de schuldeisers dat rechtmiddel ter bescherming van hun rechten kunnen aanwenden, ongeacht de contractuele of niet-contractuele aard van de vermeend frauduleuze rechtshandeling.54.

Zolang die rechtsvordering niet is ingesteld, verkrijgt zij geen specifieke contractuele of andere inhoud. De actio pauliana als aan de orde in het hoofdgeding blijkt, om een metafoor te gebruiken, net als een kameleon een schutkleur te kunnen aannemen al naargelang de vraag wat voor soort rechtshandeling moet worden bestreden. Zolang de kameleon niet met de respectieve omgeving in kwestie in aanraking is gekomen, valt het in het algemeen onmogelijk te zeggen welke kleur hij zal aannemen. Dat unieke vermogen belet evenwel de indeling van de actio pauliana onder verordening nr. 1215/2012, die voor toepassing van de bijzondere bevoegdheidsgronden vereist dat die kleur vooraf bekend en voorzienbaar is.

Dat probleem lijkt al te zijn opgekomen in het kader van het geleidelijke uitsluitingsproces van het Hof in de loop der jaren, wat kort gezegd inhield dat een dergelijke rechtsvordering niet zomaar vooraf op een abstracte en algemene wijze kan worden ingedeeld om deze onder een abstracte bevoegdheidsgrond te kunnen doen vallen. Hoewel die uitsluitingen uiteraard betrekking hebben op een bepaalde nationale variant van de actio pauliana, hebben ze voor het principiële antwoord ook een meer algemene betekenis.

Misschien zijn in dat verband nog twee aanvullende opmerkingen op hun plaats. Ten eerste is het inzake de bevoegdheidsgrond voor onrechtmatige daad55. juist dat het frauduleuze karakter van de vervreemding van de goederen de actio pauliana dicht in de buurt brengt van het recht inzake onrechtmatige daad. Betoogd zou kunnen worden dat een actio pauliana altijd kan worden opgevat als een soort onrechtmatige daad56., in wezen als een soort fraude, ongeacht welke rechtshandeling van de schuldenaar nu precies wordt aangevochten.

De opvatting dat de actio pauliana altijd een soort onrechtmatige daad is, geeft ongeacht de gronden op basis waarvan het Hof die bevoegdheidsgrond in het arrest Reichert II57. heeft uitgesloten, evenwel nog steeds aanleiding tot een probleem, zowel vanuit conceptueel als pragmatisch oogpunt. Op conceptueel vlak is de mogelijke toepassing ervan op een ruim opgevatte (‘kameleontische’) actio pauliana bijna even problematisch als de toepassing van de bevoegdheidsgrond voor verbintenissen uit overeenkomst.58. Op pragmatisch vlak heeft de benadering waarbij de actio pauliana altijd het bestaan van een onrechtmatige daad veronderstelt, tot gevolg dat overeenkomstig artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 nog een ander gerecht bevoegd kan worden, dat mogelijk een ander gerecht is dan dat wat bevoegd is overeenkomstig artikel 7, punt 1 en/of artikel 4, lid 1, ervan.

Ten tweede heeft het Hof in hetzelfde arrest ook de toepassing van de bevoegdheidsgrond voor voorlopige maatregelen uitgesloten.59. Toch zou kunnen worden betoogd dat de actio pauliana een soort pandrecht tot stand brengt dat het met frauduleuze opzet vervreemde goed bezwaart tot op het moment dat de vordering van de schuldeiser is voldaan. Vanuit dat opzicht beoogt zij een soortgelijk doel.

Gelet op de materieelrechtelijke vereisten waaraan voorlopige maatregelen moeten voldoen, onderwerpen doorgaans alle nationale regelingen de toekenning van die maatregelen aan de vereiste van fumus boni iuris (het vermoeden van een voldoende wettelijke basis, wat in grote lijnen overeenkomt met het common-law-begrip van ‘a good arguable case’) en vanpericulum in mora (het risico dat de vordering van de schuldenaar na verloop van tijd in waarde kan verminderen).60. Op het niveau van de Unie werden eveneens soortgelijke vereisten geformuleerd.61.

Gelet op de vergelijkbare functies van de actio pauliana enerzijds, en van voorlopige maatregelen anderzijds, zou misschien kunnen worden gesteld dat criteria zoals fumus boni iuris en periculum in mora ook zouden kunnen worden gehanteerd in de context van de actio pauliana. Op die manier kan de internationale rechtsbevoegdheid worden gewijzigd in het voordeel van de verzoeker, telkens wanneer er aanwijzingen zijn dat die rechtsvordering gegrond kan zijn en dat de frauduleuze vervreemding zodanig is opgezet dat het voor de verzoeker moeilijker wordt gemaakt in rechte op te treden (doordat wordt gekozen voor een derde-verkrijger die woonachtig is in een lidstaat die voor het overige niets te maken heeft met de reeds bestaande juridische band tussen de schuldenaar en de schuldeiser).

Een dergelijke benadering, hoe aanlokkelijk ook, houdt geen rekening met het feit dat met de actio pauliana geen ‘incidenteel’ geding wordt ingeleid, waarin niet wordt vooruitgelopen op de zaak ten gronde (waarover in het kader van een afzonderlijke procedure uitspraak wordt gedaan).62. Veeleer het omgekeerde is het geval: met de actio pauliana wordt een beslissing beoogd en (wanneer zij slaagt) verkregen die op zich een beslissing ten gronde is. Het feitelijke pandrecht dat als gevolg daarvan ontstaat, vormt zelf de uitkomst die de schuldeiser ten gronde beoogt. Zij vormt dus in beginsel (afhankelijk van de betrokken nationale regeling) een volwaardige rechtsvordering ten gronde, die niet geschikt is voor de toepassing van — waarschijnlijk mildere — bewijscriteria, zoals fumus boni iuris en periculum in mora.

Kortom, het unieke karakter van de actio pauliana, dat zelfs bij een meer abstracte benadering het opnieuw toepassen van door het Hof reeds uitgesloten bevoegdheidsgronden niet rechtvaardigt, brengt mij bij mijn tweede tussenconclusie dat het gerecht dat bevoegd is voor een rechtsvordering als die in het hoofdgeding, moet worden vastgesteld overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1215/2012.

Bij toepassing van de algemene regel van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 op de feiten van het hoofdgeding zal de bevoegdheid ten aanzien van de rechtsvordering van verzoekster inderdaad worden toegewezen aan de Spaanse gerechten. Zoals ter terechtzitting uitvoerig is besproken, lijkt die oplossing onpraktisch, gelet op het feit dat zowel verzoekster als COLISEUM gevestigd zijn in Polen, en ook andere elementen in deze zaak in die lidstaat zijn gesitueerd (de plaats van uitvoering van het ontwikkelingsproject, de locatie van het onroerend goed in kwestie, de plaats van afsluiting van de verkoopovereenkomst voor dat onroerend goed). ‘Enkel’ de zetel van verweerster bevindt zich in Spanje.

Daarbij komt nog, zoals de verwijzende rechter in herinnering brengt, dat de schuldeiser mogelijkerwijs genoodzaakt zal zijn om niet alleen tegen de derde-verkrijger (zoals verweerster) een actio pauliana in te stellen, maar ook tegen mogelijke andere verkrijgers van de kwestieuze vermogensbestanddelen. Indien de bevoegdheid moet worden vastgesteld op basis van de woonplaats van de verweerder, kan het zijn dat de schuldeiser andere rechtsvorderingen moet instellen, bij de gerechten van (potentieel) verschillende lidstaten. Dat zou kunnen leiden tot onevenredige kosten, waardoor de schuldeiser ten gevolge van de bevoegdheidsregels nog meer zal worden benadeeld.

Dienaangaande zou dus kunnen worden betoogd dat het doel van een goede rechtsbedeling, dat in het algemeen de toepassing van bijzondere bevoegdheidsgronden rechtvaardigt en is opgenomen in overweging 16 van verordening nr. 1215/2012, de rechtsbevoegdheid dient te doen overgaan op Polen, omdat er tussen die lidstaat en het geschil uit het hoofdgeding een nauwer verband bestaat.

Die redenering overtuigt niet.

Ten eerste volstaat de verwijzing naar een in een overweging opgenomen doelstelling, waarop de bijzondere bevoegdheidsgronden zijn gebaseerd, op zich niet om de toepassing van de hoofdregel ter zijde te schuiven, zolang niet aan de voorwaarden voor toepassing van de bijzondere bevoegdheidsgrond is voldaan.

Ten tweede is de woonplaats van de verweerder nu juist het belangrijkste aanknopingspunt voor de toepassing van verordening nr. 1215/2012. Het feit dat ‘enkel’ de zetel van verweerster zich situeert in lidstaat A terwijl alle andere elementen zich situeren in lidstaat B, vormt dus geen grondslag voor de bevoegdheid van lidstaat B, wanneer geen van de bijzondere of exclusieve bevoegdheidsgronden kan worden toegepast. Daarnaast houdt de (impliciet afwijzende) uitspraak dat ‘enkel’ de zetel van verweerster zich situeert in Spanje, geen rekening met de omstandigheid dat het feit dat verweerster kennis had van het vermeende frauduleuze opzet van COLISEUM een element is dat moet worden vastgesteld en dat, in verband met de bewijslevering, verband kan houden met Spanje.

Ten derde komt de toewijzing van bijzondere bevoegdheid op basis van de feiten van een specifiek geval erop neer dat (naast het feit dat de bevoegdheidsregels van verordening nr. 1215/2012 worden geschonden) de kennis bij de derde-verkrijger (in casu verweerster) van het bedrog in feite reeds wordt vermoed. Met een dergelijke benadering van de bevoegdheidsvraag wordt feitelijk vooruitgelopen op het slagen van de actio pauliana in haar geheel. De vraag of van die kennis sprake is en of aan de andere voorwaarden voor het slagen van de actio pauliana is voldaan, moet evenwel ten gronde worden beoordeeld.

Meer structureel zou dat in feite betekenen (waarmee ik geen enkele uitspraak doe over de feiten van onderhavige zaak) dat er met het oog op de vaststelling van de rechtsbevoegdheid sprake zou zijn van een ‘vermoeden van fraude’, dat ertoe leidt dat de verweerder voor het gerecht van verzoekster zou kunnen worden gedaagd. Misschien dat dat werkt in een geval waarin de actio pauliana gegrond is. Maar wat te doen met ongegronde gevallen? Wat te doen met mogelijk vexatoire procedures? Dat onderstreept nogmaals dat die stelling een cirkelredenering bevat, waarbij feitelijk eerst de gegrondheid en dan pas de rechtsbevoegdheid wordt vastgesteld.

Ten vierde zou, hoe aanlokkelijk het ook mag zijn om argumenten te zoeken ten gunste van een verzoeker die procedeert in vergelijkbare omstandigheden als in het onderhavige geding, een dergelijke benadering totaal ongerechtvaardigd zijn in omstandigheden waarin de verschillende feitelijke elementen verband houden met verschillende lidstaten. Wat als een Tsjechische vennootschap samen met een Poolse aannemer een ontwikkelingsproject start dat betrekking heeft op een goed dat gelegen is in Slowakije, terwijl de Poolse aannemer onroerend goed dat gelegen is in Oostenrijk vervreemdt aan een Duitse vennootschap?

Met andere woorden, er moet worden gezocht naar een principieel antwoord dat grotendeels onafhankelijk is van de feitelijke elementen in een specifiek geval. Ofschoon ik de aantrekkelijke flexibiliteit van regels als forum (non) conveniens, die, rekening houdend met de feiten van het specifieke geval, ruimte laten voor uitzonderingen, erken en waardeer, blijft het een feit dat de opbouw en logica van het (voormalige) Executieverdrag en de (latere) verordeningen op andere uitgangspunten berusten.63. In een gevarieerde rechtsruimte die bestaat uit 28 rechtsstelsels, is begrijpelijkerwijs behoefte aan regels die vooraf redelijkerwijs voorzienbaar, en daardoor wellicht enigszins inflexibel zijn, en niet zozeer aan een uitleg achteraf (meestal met betrekking tot de vraag waarom een rechterlijke instantie zich bevoegd heeft verklaard) die sterk afhangt van een reeks van feitelijke elementen.

Al met al lijkt de actio pauliana in de huidige stand van het Unierecht een van de zeldzame voorbeelden waarbij enkel toepassing van de algemene regel is toegelaten, en vormt zij een even zeldzame bevestiging van het feit dat ‘[…] er geen duidelijke grondslag bestaat voor de gedachte dat er altijd, of zelfs vaak, een alternatief zou moeten zijn voor de gerechten van de woonplaats van de verweerder’.64.