Hof Amsterdam, 17-07-2012, nr. 200.102.992/01

Partijen worden hierna Dela en Halfords genoemd.

Dela is bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 1 maart 2012, onder aanvoering van een grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) onder zaaknummer/rep.nummer 533600/EJ VERZ 11-55 op 10 januari 2012 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek zal afwijzen, met veroordeling van Halfords in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 14 mei 2012 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek van Halfords ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Dela in de kosten van de procedure.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 juni 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen het woord gevoerd en zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts zijn inlichtingen aan het hof verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder het kopje “de feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de kantonrechter, stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen.

Dela stelt zich met haar grief op het (ook reeds in eerste aanleg door haar ingenomen) standpunt dat Halfords niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Zij voert aan dat uit de wettelijke regeling (zowel de wetstekst als de wetsgeschiedenis) volgt dat partijen eerst overleg dienen te voeren over de benoeming van een deskundige en zich pas tot de kantonrechter kunnen wenden als zij niet tot overeenstemming kunnen komen. Volgens Dela wordt zij door de handelwijze van Halfords gedwongen een procedure te voeren die vermeden had kunnen worden.

De grief treft doel. Niet ter discussie staat dat voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift de benoeming van een deskundige tussen Halfords en Dela niet aan de orde is geweest. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet op dit punt voorafgaand overleg voorschrijft en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van lid 2 van artikel 7:304 BW (“Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij. (…)”) besloten dat de gang naar de rechter pas open staat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Halfords heeft zich op het standpunt gesteld dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een van partijen niettemin (om op de voet van artikel 7:304 lid 2 de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet. Daarmee miskent Halfords echter dat de wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Uit de door Dela aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis volgt dat dit ook uitgangspunt is geweest bij de parlementaire behandeling, vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 4 (verslag TK), p. 9 waar de vaste commissie voor justitie opmerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.” Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van artikel 7:304 BW er, in haar geheel bezien, op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft.

Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld. Het gaat erom dat de rechter pas wordt benaderd nadát is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen (waarbij de omstandigheid dat toepassing van artikel 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken).

Dela heeft – kennelijk naar aanleiding van de schets van Halfords van de gang van zaken die is gevolgd op het voorstel tot huurprijsverlaging – voorts betoogd dat in het onderhavige geval geen grond is haar beroep op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Halfords heeft aangevoerd dat zij pas tweeënhalve maand na het voorstel van ReVeste (op 1 juli 2011) van de door Dela ingeschakelde adviseur LMBS retail een ontvangstbevestiging ontving met de aankondiging dat LMBS hoopte binnen enkele weken een tegenvoorstel te mogen doen. Een drie maanden nadien (op 3 oktober 2011) verstuurde herinnering, leidde niet tot verder bericht, aldus Halfords. Dit laatste is ter zitting door Dela betwist. Volgens Dela heeft zij Halfords op 7 oktober 2011 schriftelijk bericht dat een inhoudelijke reactie wat meer tijd vergde in verband met nog te verkrijgen gegevens. Wat van dit laatste zij, de omstandigheden van het geval zijn niet zodanig sprekend dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eenvoudigweg haar voorstel tot benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige aan Dela voor te leggen alvorens zich tot de kantonrechter te wenden.

Na het vorenstaande kunnen de overige stellingen en weren van partijen en het zelfstandig tegenverzoek van Halfords onbesproken blijven. Slotsom is dat de gegrondheid van de grief van Dela ertoe leidt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW.

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende,

verklaart Halfords niet ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige;

verwijst Halfords in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dela gevallen, in eerste aanleg op € 400,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 666,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012 door de rolraadsheer.