HvJ EU, 22-01-2015, nr. C-441/13

De Tsjechische Republiek en de Zwitserse Bondsstaat betogen dat de leer van het arrest eDate Advertising e.a. kan worden toegepast op de voorliggende zaak. Ik ben echter van mening dat dit criterium hier niet kan worden gehanteerd, en wel om de navolgende redenen.

In het arrest eDate Advertising e.a. bood het Hof een oplossing voor het probleem dat wordt opgeworpen door de schending van persoonlijkheidsrechten via het internet. Zoals bekend, was deze vraag in oudere rechtspraak reeds behandeld vóór de doorbraak van het internet, namelijk in het arrest Shevill.6. Hierin stelde het Hof vast dat artikel 5, punt 3, van het voormalige Executieverdrag de gelaedeerde de mogelijkheid bood om een vordering tot schadevergoeding in te stellen in de staat waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich had voorgedaan (de plaats van vestiging van de uitgever van de beledigende publicatie), of in de staat waar de schade zich had voorgedaan, afhankelijk van de territoriale verspreiding van het medium waarin de beledigende informatie was vervat.7. In het tweede geval was de rechter uitsluitend bevoegd om uitspraak te doen over de schade die zich had voorgedaan op zijn grondgebied. Deze omstandigheid werd nader gedefinieerd op basis van de mate van verspreiding en verkoop van het medium in de betrokken staat.8.

In de zaak eDate Advertising e.a. moest het Hof een oplossing vinden voor een geval dat vergelijkbaar was met de zaak Shevill e.a., maar dat betrekking had op een online communicatiemiddel. Daarbij ging het, net als in de zaak die ons hier bezighoudt, om ‘gedelokaliseerde’ schade, aangezien het medium toegankelijk was in iedere lidstaat. Dit maakte het praktisch gezien moeilijk, zo niet onmogelijk, om te bepalen hoeveel schade de bewuste communicatie had veroorzaakt in ieder grondgebied. Het Hof ontwikkelde daarom een aanvullend criterium op basis van het centrum van de belangen van de gelaedeerde als de plaats waar hij met name een vordering voor de volledige geleden schade kon instellen.9.

Om ondermijning van de doelstelling van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 te voorkomen, mag niet worden vergeten dat het arrest eDate Advertising e.a. uitsluitend betrekking had op de schending van persoonlijkheidsrechten. Het criterium van het centrum van de belangen van de gelaedeerde geeft enerzijds gewicht aan de toegankelijkheid van het medium. Het Hof heeft deze factor echter bij talrijke gelegenheden verworpen of beperkt, ook in een andere context dan die van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001.10. Het feit dat een medium toegankelijk is op de plaats waar de gelaedeerde partij het centrum van haar belangen heeft, creëert de mogelijkheid om een vordering in die staat in te stellen, en wel voor de volledige geleden schade. Dit kan het evenwicht dat de bevoegdheidsregeling van artikel 5, punt 3, beoogt echter fors aantasten. Anderzijds moet er rekening worden gehouden met een mogelijke overlapping van het criterium van het centrum van de belangen en het forum actoris. Het centrum van de belangen valt immers in de meeste gevallen, hoewel niet altijd11., samen met de woonplaats van de gelaedeerde die tevens eiser is.

Juist vanwege de risico's die de hantering van het centrum van de belangen van de gelaedeerde als criterium met zich meebrengt, lijkt het mij niet op zijn plaats om de toepassing van dit criterium uit te breiden naar aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten, ook niet wanneer het gaat om ‘gedelokaliseerde’ schade die wordt veroorzaakt via het internet. Het Hof heeft deze mogelijkheid in het arrest Wintersteiger12. reeds verworpen ten aanzien van industriële eigendomsrechten en eveneens ten aanzien van ‘lokaliseerbare’ schending van aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten.13. Naar mijn mening moet deze weg ook worden gevolgd in een geval als het onderhavige, waarbij ‘gedelokaliseerde’ schade wordt veroorzaakt door schending van een vermogensrecht van een auteur.

Volgens zowel de standpunten van de verwijzende rechter als van Hejduk rechtvaardigt het feit dat de betrokken foto's gericht waren op Oostenrijk de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter. Naar mijn mening biedt dit echter evenmin een oplossing.

De mogelijkheid om de rechter van de staat waarop de schadebrengende activiteit is gericht bevoegd te verklaren, is door verschillende nationale rechters en in de rechtsleer overwogen.14. Zoals bekend, wordt dit criterium gebruikt in de bevoegdheidsregeling voor consumentenzaken die is opgenomen in artikel 15, punt 1, sub c, van verordening nr. 44/2001.15. Advocaat-generaal Jääskinen gaf in zijn conclusie in de zaak Pinckney16. zwaarwegende argumenten voor de toepassing van het criterium. Het Hof zag daarvan af in die zaak, maar heeft het criterium wel toegepast in zaken met andere, maar met het onderhavige geval vergelijkbare omstandigheden in de arresten L'Oréal e.a.17., Donner18. en Football Dataco e.a.19.

In het arrest Pinckney wees het Hof dit focalisatiecriterium echter uitdrukkelijk af in de volgende bewoordingen: ‘[a]nders dan artikel 15, lid 1, sub c, van de verordening [nr. 44/2001], […], vereist artikel 5, punt 3, van die verordening met name dus niet dat de betrokken activiteit ‘gericht is op’ de lidstaat van de aangezochte rechter’.20.

Dit punt van het arrest Pinckney biedt zeker enige ruimte voor verdere invulling21., maar volgens mij blijkt uit deze bewoordingen duidelijk de bedoeling van het Hof om het focalisatiecriterium uit te sluiten bij de uitlegging van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001. Het focalisatiecriterium is in het verleden gebruikt om de bevoegde rechter aan te wijzen wanneer er sprake was van een economische activiteit die gepaard ging met de duidelijke bedoeling om goederen en diensten aan te bieden in de lidstaat waarop de activiteit was gericht. De mogelijkheid om het focalisatiecriterium uit te breiden naar gevallen waarin buitencontractuele schade voortvloeit uit een schending van aan een intellectueel eigendomsrecht verbonden vermogensrechten wordt daarom naar mijn mening uitgesloten door het arrest Pinckney.

Rest dus nog te bepalen of het focalisatiecriterium toegepast kan worden wanneer een mededeling aan het publiek die ‘gedelokaliseerde’ schade veroorzaakt, duidelijk en onmiskenbaar gericht is op een andere lidstaat. Volgens mij is dit hier echter niet het geval. Uit de processtukken blijkt dat verweerster in het hoofdgeding haar schadeveroorzakende activiteit op geen enkel moment op andere lidstaten heeft gericht. Daarom is het naar mijn mening niet nodig om uitspraak te doen over deze hypothese.

Na de verwerping van de criteria van het centrum van de belangen van de gelaedeerde en focalisatie, is de oplossing van het arrest Pinckney aan de orde. De Portugese Republiek en de Commissie verdedigen beiden de toepassing daarvan op de onderhavige zaak, zij het met verschillende nuances.

In de zaak Pinckney moest het Hof zich uitspreken over de uitlegging van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 in het kader van een vordering tot schadevergoeding die was ingesteld door de auteur van een muziekwerk dat was gekopieerd op cd's en vervolgens zonder zijn toestemming was verspreid via het internet.

In die zaak ging het om de vraag hoe de rechtspraak van de arresten eDate Advertising e.a. en Wintersteiger moest worden toegepast op aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten. Zoals eerder aangegeven, draaide het in het arrest eDate Advertising e.a. om de vraag betreffende de plaats waar de schade was geleden bij een schending van persoonlijkheidsrechten door middel van het internet. Het arrest Wintersteiger had betrekking op een schending van industriële eigendomsrechten, en wel in het bijzonder een merk. Het Hof koos in elk van beide gevallen voor een andere oplossing. Ten aanzien van de persoonlijkheidsrechten koos het Hof voor de handhaving van de zogenaamde ‘mozaïekregel’, met als uitzondering de plaats waar de gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft (en waar hij een vordering kan instellen tot vergoeding van de volledige geleden schade). In het arrest Wintersteiger, waarbij sprake was van een schending van industriële eigendomsrechten, besloot het Hof om een strikt territorialiteitsbeginsel toe te passen en de plaats waar de schade wordt geleden te beperken tot de lidstaat of lidstaten waar het recht wordt beschermd (met andere woorden: waar het recht is ingeschreven).

Net als industriële eigendomsrechten zijn auteursrechten onderworpen aan het territorialiteitsbeginsel. Auteursrechten hebben echter twee kenmerken die hun kwalificatie in verband met de in het arrest Pinckney gegeven oplossing bemoeilijken. Enerzijds is inschrijving in een register geen noodzakelijke voorwaarde voor hun bescherming, en anderzijds genieten auteursrechten bescherming in alle lidstaten op grond van richtlijn 2001/29.22. Het gaat dus om rechten die bepaalde eigenschappen gemeen hebben met de relevante rechten in de zaken eDate Advertising e.a. en Wintersteiger. Aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten kunnen immers, net als persoonlijkheidsrechten, worden geschonden in alle lidstaten, maar zij worden, net als industriële eigendomsrechten, beschermd door middel van ‘territoriale segmenten’ op het niveau van de staat. Auteursrechten in de Europese Unie vormen dus een groep rechten die als het ware territoriaal is opgedeeld door de grenzen van iedere lidstaat. De som van al die delen is het grondgebied van de gehele Unie.

In het arrest Pinckney koos het Hof voor een oplossing op basis van de territorialiteit van het auteursrecht en dus voor een invalshoek die vergelijkbaar was met die van het arrest Wintersteiger. In punt 39 van het arrest merkte het Hof op dat ‘de vermogensrechten van een auteur, net als de aan een nationaal merk verbonden rechten, […] territoriaal gebonden zijn’. Vervolgens wees het Hof erop dat deze rechten, op grond van de harmonisatie van het auteursrecht ingevolge richtlijn 2001/29, ‘— naargelang het toepasselijke materiële recht — in elk van de lidstaten kunnen worden geschonden’. Volgens het Hof volgde hieruit dat voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 in de betrokken omstandigheden de plaats waar het door de gelaedeerde ingeroepen auteursrecht wordt beschermd en waar de vermeende schade zich kan voordoen, moet worden aangemerkt als de plaats waar de schade is geleden. Alleen de rechter in die staat is bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot vergoeding van de op het grondgebied van die staat veroorzaakte schade.23.

Kort samengevat is de leer van het arrest Pinckney gebaseerd op drie hoofdcriteria voor de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid wanneer er sprake is van een grensoverschrijdende schending van een aan het auteursrecht verbonden vermogensrecht: een inhoudelijke bescherming, een feitelijke bescherming en een territoriaal afgebakende bescherming. Alleen de rechter op wiens grondgebied het recht wordt beschermd en waar een feitelijk risico bestaat op schending van een aan het auteursrecht verbonden vermogensrecht, is bevoegd om te beoordelen of er schade is geleden als gevolg van die schending, met dien verstande dat hij slechts uitspraak mag doen over de schade die is veroorzaakt in zijn staat.

De toepassing van de hier aangehaalde rechtspraak op het onderhavige geval is niet vrij van moeilijkheden. Het auteursrecht van Hejduk wordt dan wel beschermd in Oostenrijk en de ongeoorloofde reproductie en verspreiding van haar foto's op internet is toegankelijk in Oostenrijk, maar het is echter moeilijk, zo niet onmogelijk, om de schade die alleen in dat land is geleden exact vast te stellen. In tegenstelling tot de situatie van de zaak Pinckney, waarbij auteursrechten werden geschonden door middel van de reproductie van cd's die vervolgens via het internet werden verkocht, gaat het in dit geval om schade die vanuit materieel oogpunt moeilijk kan worden vastgesteld, omdat de toegankelijkheid van een foto op het internet op zich geen enkele aanwijzing biedt voor de plaats van de schade. In de zaak Pinckney was de geleden schade het gevolg van een economisch beloonde prestatie (de vervaardiging van de cd's en hun verkoop op de online markt). In het onderhavige geval is er echter geen sprake van een beloonde prestatie, maar van een mededeling aan het publiek door een bedrijf.

Een oplossing in de lijn van het arrest Pinckney voor het voorliggende geval zou, zoals de Commissie al heeft opgemerkt, ofwel leiden tot een uitspraak die de verzoekster in het hoofdgeding de mogelijkheid ontneemt om haar vordering in Oostenrijk in te stellen omdat de schending van haar auteursrechten in Oostenrijk niet of moeilijk bewijsbaar is, ofwel tot een uitspraak die de volledige door haar geleden schade erkent omdat de schending niet territoriaal afgebakend kan worden. Deze oplossing zou dus in strijd zijn met het bepaalde in het arrest Pinckney.

Een automatische toepassing van het arrest Pinckney op een situatie waarin de schade ‘gedelokaliseerd’ is kan haar doel missen. De weg die het Hof in dit arrest volgde is geschikt voor gevallen waarin het risico op schending of de daadwerkelijke schending van het auteursrecht duidelijk gesitueerd is in een territoriale ruimte, ook al vindt de schending plaats via het internet. Wanneer de schade ‘gedelokaliseerd’ is als gevolg van het soort werk en het gebruikte middel voor de doorgifte daarvan, deel ik de mening van de Portugese Republiek en de Commissie dat het in artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 neergelegde criterium van de plaats waar de schade zich kan voordoen niet kan worden toegepast. In een situatie zoals deze rechtvaardigt de door het Hof gevolgde weg uitsluitend de bevoegdheid van de rechter van de plaats waar het veroorzakende feit zich heeft voorgedaan.

Deze oplossing beantwoordt volgens mij het beste aan de doelstellingen van verordening nr. 44/2001, waaronder in het bijzonder de vergemakkelijking van een goede rechtsbedeling.24. Een criterium dat de gelaedeerde verplicht om de draagwijdte van zijn vordering af te bakenen aan de hand van territoriale maatstaven die moeilijk of zelfs onmogelijk vastgesteld kunnen worden, sluit niet aan bij de bedoeling van verordening nr. 44/2001. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan de eiser in een situatie zoals die van het hoofdgeding geen controleerbare criteria aandragen die exact bepalen welke schade hij heeft geleden in de staat waar de vordering is ingesteld. Dit zou de rechter van die staat dwingen tot de vaststelling van een schadevergoeding die lager is dan de daadwerkelijk geleden schade, dan wel hoger, waarmee voorbij worden gegaan aan het territorialiteitscriterium dat volgens het Hof in dergelijke gevallen moet worden toegepast. De Commissie heeft gelijk wanneer zij stelt dat de toepassing van de leer van het arrest Pinckney op het onderhavige geval het ernstige risico met zich meebrengt dat de bevoegde rechter de grenzen van zijn bevoegdheid te buiten gaat.

Bovendien zou de toepassing van de leer van het arrest Pinckney op het voorliggende geval naar mijn mening leiden tot rechtsonzekerheid voor beide partijen in de procedure. De verzoekende partij zou immers geen enkele zekerheid hebben over de mogelijke uitkomst van een procedure waarin de criteria voor de begrenzing van de bevoegdheid van de rechter die van de vordering kennis neemt, niet controleerbaar zijn. De verwerende partij zou zich in een even kritieke situatie bevinden vanwege het risico dat er meerdere procedures tegen haar zouden kunnen worden ingesteld in verschillende lidstaten waar zich ‘gedelokaliseerde’ schade heeft voorgedaan, dan wel in één enkele lidstaat, zonder enige zekerheid over de draagwijdte van de bevoegdheid van iedere betrokken rechter. Dit resultaat is volgens mij niet alleen onverenigbaar met de algemene doelstellingen van verordening nr. 44/2001, maar ook met de specifieke doelstellingen van de bijzondere bevoegdheidsregeling van artikel 5, punt 3, van de verordening.

Zoals verordening nr. 44/2001 en de rechtspraak van het Hof zelf aangeven, heeft artikel 5, punt 3, van de verordening tot doel een nauwe band tussen de bevoegde rechter en de relevante feiten van de zaak te waarborgen.25. Deze nauwe band omgeeft met grotere waarborgen de beoordeling van de vorderingen van de verzoekende partij en de argumenten van de verwerende partij door de rechter. Die band verdwijnt echter wanneer de feiten, vanwege de ‘gedelokaliseerde’ aard van de schade, niet gecontroleerd kunnen worden aan de hand van conventionele bewijsmiddelen. Bovendien zou dit alleen mogelijk zijn voor een deel van de geleden schade. De rechter zou daardoor worden beroofd van een totaaloverzicht van de schade en dit zou zijn globale beoordeling van de feiten van de zaak kunnen bemoeilijken. Daarmee verdwijnt het voordeel van een nauwe band tussen de rechter en de relevante feiten en dus ook het nut van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001.

In dergelijke omstandigheden waarbij ‘gedelokaliseerde’ schade wordt veroorzaakt door de schending van de vermogensrechten van een auteur via het internet, bestaat de beste oplossing naar mijn mening uit de uitsluiting van de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te stellen bij het gerecht van de staat waar de schade zich heeft voorgedaan, en de beperking van de bevoegdheid — althans die op grond van artikel 5, punt 3, van de genoemde verordening — tot de gerechten van de staat waar de veroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Bovendien sluit deze oplossing de forumkeuze krachtens artikel 2 van de verordening niet uit. Op grond daarvan kan men zich ook wenden tot de gerechten van de lidstaat waar de verwerende partij haar woonplaats heeft. Meestal zullen beide criteria, net zoals in deze zaak, dezelfde forumkeuze opleveren, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn.

Het spreekt vanzelf dat in het geval van een mededeling aan het publiek, waarbij de schadebrengende activiteit haar oorsprong heeft in een bepaalde lidstaat en duidelijk en onmiskenbaar gericht is op één of meer andere lidstaten, de mogelijkheid kan worden overwogen om de bovenstaande gevolgtrekking te nuanceren of aan te vullen.26. Zoals ik al heb aangegeven in punt 2 van deze conclusie is dit echter niet aan de orde in het geval dat het Handelsgericht Wien ons voorlegt in deze prejudiciële procedure. Verweerster in het hoofdgeding heeft er immers op geen enkel moment voor gekozen om de mededeling die voorwerp is van het hoofdgeding op Oostenrijk te richten. Het is in mijn ogen dan ook niet nodig om een uitspraak te doen over het aanknopingscriterium in verband met een situatie waarin de activiteit wel op één of meer andere lidstaten gericht is.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin verzoekster ‘gedelokaliseerde’ schade heeft geleden doordat haar vermogensrechten als auteur via het internet zijn geschonden, de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, bevoegd is, in overeenstemming met artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001.