HR, 02-07-2021, nr. 20/00933

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) [eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie van fotovoltaïsche systemen, ook wel genaamd ‘PV-systemen’.2.

(ii) [verweerster] is een producent van kabels en een leverancier van kabel- en verbindingstechnologie. De kabels van [verweerster] worden onder meer toegepast in de zonne-energiesector.

(iii) Tussen [verweerster] en [eiseres]3.zijn drie raamovereenkomsten gesloten op basis waarvan [eiseres] op verschillende tijdstippen kabels heeft besteld bij [verweerster] , die [verweerster] vervolgens heeft geleverd.

(iv) De overeenkomst d.d. 29 juli 20094.vermeldt een looptijd van 29 juli 2009 tot en met 31 december 2009. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om 128.000 meter kabel gaat, waarvan 75% voor het einde van het contract zal zijn afgenomen. Voor de kabels Ölflex Solar XLS van diverse diktes en de kabel Ölflex Solar XLSv zijn vaste prijzen opgenomen.

(v) De overeenkomst d.d. 31 januari 20115.vermeldt een looptijd van 1 februari 2011 tot 1 februari 2012. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.

De garantieverklaring6.luidt onder andere:

"The guarantee applies under the following conditions:

1. The products were appropriately transported and stored upon delivery.

2. The products were only used for their intended purpose.

3. The products were properly installed and commissioned by a specialist in accordance with applicable regulations and using the best available technology.

4. The products were used within the permissible parameters.

Scope of the guarantee:

For the period following the expiration of the statutory guarantee - no more than 25 years after the customer received the product - we guarantee exclusively in the event of faults that free replacement material, for which we bear the cost, will be sent to the business address of the [verweerster] contracting party.”

De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv7.bevat onder andere de volgende informatie:

"2. Application

Ölflex Solar XLSv are UV-, ozone and weather resistant, double insulated solar cables for permanent outdoor use. They are usable for photovoltaic systems to connect the panel strings among themselves but also as connection to the invertor. Due to the reinforced outer sheath and considering the common VDE installation guide lines the cable is suitable for direct burial. Special features are the extended temperature range, good UV-, ozone and mechanical abrasion resistance.”

Verder bevat de datasheet meer gedetailleerde informatie over de Electrical, Thermal, Mechanical en Chemical Properties. Dergelijke informatie is ook op de datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS8.vermeld. Wat betreft de toepasbaarheid luidt die datasheet als volgt:

“2. Application

Ölflex Solar XLS cables are double insulated cross-linked solar cables which are in addition halogen-free and flame retardant. Beside the extended temperature range the cross-linked compound materials achieve best values concerning weather-, ozone-, UV- and abrasion resistance. Ölflex Solar XLS cables are developed for outdoor use for the individual connection of solar panels among themselves and for connection with the inverter.”

(vi) De overeenkomst d.d. 23 april 20129.vermeldt een looptijd van 1 juni 2012 tot en met 30 mei 2013. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS-R, de opvolger van de Ölflex Solar XLS, en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.

De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv bevat dezelfde informatie over de toepasbaarheid als de voormelde datasheet.

De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS-R10.bevat de volgende informatie over de toepasbaarheid:

“2. Application

Ölflex Solar XLS-R cables are weather-, abrasion- and UV-resistant photovoltaic cables. These cross-linked, halogenfree and double insulated solar cables are suitable for permanent outdoor use and especially for the interconnection of grounded and ungrounded photovoltaic power systems. They are applicable for the connection of solar panels among themselves and as extension cable between the individual module strings or the DC/AC inverter.”

(vii) [eiseres] heeft de door haar bestelde kabels gebruikt bij de projecten Brussels Airport (BAC) en VMW Kluizen in België, de projecten Andover Airfield, Langlands en Willowfase 1 in Engeland en bij een zestal kleine projecten in Portugal.

(viii) Bij e-mail van 5 november 201211.heeft [betrokkene 1] , (destijds) director engineering & supply bij [eiseres] N.V. (hierna: [betrokkene 1]) aan [betrokkene 2] , (destijds) werkzaam bij [verweerster] (hierna: [betrokkene 2]), een verzoek gedaan als volgt:

“ [betrokkene 2] ,

Kan je mij een document bezorgen dat aantoont dat de XLS en de XLSv kabel direct in de grond mag begraven worden? We dienen dit te voorzien voor enkele grondprojecten. (...)”

(ix) Bij e-mail van 13 november 201212.heeft [betrokkene 3] , productmanager bij [verweerster] (hierna: [betrokkene 3]) het volgende aan [betrokkene 1] meegedeeld:

“Dag [betrokkene 1] ,

Enkel de ÖLFLEX SOLAR XLSv mag onbeschermd in de grond gelegd worden. In de data sheet (zie bijlage) staat dit expliciet vermeld.

Met common ‘VDE guidelines’ bedoelt men niets meer (maar zeker ook niets minder) dan een installatie volgens goed vakmanschap. Dit om er eindgebruikers en installateurs attent op te maken dat de kabels op een ‘veilige’ manier in de grond gelegd worden. Voor de meeste installateurs is dat vanzelfsprekend, voor sommigen helaas niet.”

(x) Bij e-mail van 5 december 201213.heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] onder andere het volgende gemeld:

“ [betrokkene 2] ,

As discussed earlier over the phone, please find hereunder our forecast of DC-cables for the beginning of 2013. Please note that all these volumes are of the type XLSv! All lenghts are expressed in meters. (...) I trust that with this forecast we will not run into delivery issues and that we can rely on relatively short delivery times and good availability.”

(xi) Bij e-mail van 5 december 201214.heeft [betrokkene 2] aan onder andere [betrokkene 3] het volgende meegedeeld:

“ [betrokkene 4] , [betrokkene 2] ,

Zonet even met [betrokkene 1] gebeld en de reden dat hij die XLSv nodig heeft is dat de projecten waarvoor deze gebruikt zal worden “direct burial” vereisen. Een eigenschap die de XLSr niet heeft. Alles in buizen leggen is volgens hem geen optie. Hij is zich er verder van bewust dat de XLSv duurder is. (...)”

(xii) Bij e-mail van 17 december 201215.heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gevraagd om bij een op 18 december 2012 geplande bespreking ook een voorstel van een concurrent van [verweerster] aan [eiseres] te bespreken met als reden dat hij graag de kwaliteitsverschillen met de XLS kabel wil weten teneinde het prijsverschil te verantwoorden.

(xiii) Op 18 december 2012 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad. Na die bespreking, op 9 januari 2013, heeft [betrokkene 3] een document16.ondertekend en aan [eiseres] gezonden met de volgende inhoud:

“DIRECT BURIAL - ÖLFLEX SOLAR CABLES

ÖLFLEX SOLAR cables are designed to run in a trench underground without the use of a conduit to surround it. The conductors are encased in a high grade cross-linked copolymer sheath to guarantee adequate protection and thermal stability.

Direct burial is only possible within the indicated operating temperature range.

The use of cable covering material like masking plates or pans is highly recommended to provide additional protection from external damage.”

(xiv) Bij email van 13 juni 201417.heeft [betrokkene 5] (destijds) werkzaam bij [eiseres] , aan [betrokkene 6] , (destijds) werkzaam op de salesafdeling van [verweerster] , meegedeeld dat men enorm veel problemen ondervindt met de isolatie op de in de grond geplaatste positieve (rode) kabel Ölflex Solar XLS-R en dat dit probleem zich niet voordoet bij de negatieve (zwarte) kabel. Partijen hebben hierna nader over de problematiek contact gehad, waarbij ook (een expert van) de verzekeraar van [verweerster] is betrokken.

(xv) Op 24 april 201518.heeft de advocaat van [eiseres] bij [verweerster] aangedrongen op overleg op directieniveau. Op 20 en 21 mei 2015 heeft de advocaat van [eiseres] de voorzieningenrechter verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [verweerster] , hetgeen is toegestaan.19.

Bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 2015 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Na wijziging van eis20.heeft [eiseres] – samengevat en voor zover in cassatie van belang – gevorderd:

I. te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor alle schade die [eiseres] lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare tekortkomingen van [verweerster] en [verweerster] te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

II. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschot ad € 273.953,38 op de haar toekomende schadevergoeding, althans [verweerster] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een door de rechtbank te betalen bedrag.21.

[eiseres] heeft – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de door [verweerster] geleverde XLS-R kabels22.non-conform zijn in de zin van art. 35 van het Weens Koopverdrag23.(hierna: CISG), omdat [eiseres] mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt zijn voor direct burial.24.[verweerster] wist ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomsten dat [eiseres] de kabels wilde gebruiken voor direct burial. Met de direct burial statement van 9 januari 2013 heeft [verweerster] deze geschiktheid bevestigd. [eiseres] heeft deze kabels bij de verschillende projecten – zonder nadere maatregelen – ingegraven. Na verloop van tijd zijn storingen en defecten ontstaan aan de betreffende PV-systemen, die te herleiden zijn naar de kabels. Uit onderzoek is gebleken dat de XLS-R kabels niet geschikt zijn voor direct burial. Zij voldoen bij direct burial niet aan de door [verweerster] gegarandeerde waarden, maar ook niet aan de (in de regelgeving) voorgeschreven normen. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] schade geleden, onder andere doordat zij bij diverse projecten herstelwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren.25.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] en heeft betwist dat de XLS-R kabels non-conform zijn. Volgens [verweerster] heeft zij verschillende soorten kabels aan [eiseres] geleverd, namelijk de XLS/XLS-R kabel en de XLSv kabel. Alleen de XLSv kabel is geschikt voor direct burial26., hetgeen ook expliciet is vermeld in de bij de overeenkomsten gevoegde datasheet. [verweerster] heeft betwist dat [eiseres] [verweerster] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten heeft medegedeeld dat zij de kabel XLS/XLS-R wilde gebruiken voor direct burial. De op 9 januari 2013 afgegeven direct burial verklaring is afgegeven nadat [eiseres] commerciële druk had uitgeoefend, door iemand die daartoe onbevoegd was. Bovendien mocht [eiseres] aan deze verklaring niet het vertrouwen ontlenen dat alle kabels geschikt zijn voor direct burial in een situatie waarbij de kabels aan permanente invloed van water blootstaan, aldus [verweerster] .27.

Op 20 januari 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden,28.waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij eindvonnis van 7 juni 201729.heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen, omdat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt waren voor direct burial (rov. 4.8.4).

[eiseres] is onder aanvoering van zeven grieven van het vonnis van 7 juni 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Met grief 1 heeft [eiseres] aangevoerd dat de rechtbank, door de zaak na de enkelvoudige comparitie te verwijzen naar de meervoudige kamer zonder partijen daarvan op de hoogte te stellen, het recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten heeft miskend (art. 279 lid 1 Rv en art. 6 EVRM).30.

Met de in cassatie relevante grieven 2 t/m 5 heeft [eiseres] zich gekeerd tegen de beslissingen van de rechtbank in rov. 4.8.3, die tot de conclusie van de rechtbank (in rov. 4.8.4) hebben geleid dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt waren voor direct burial.31.

Verder heeft [eiseres] zich voor het eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat – naast de kabel XLS/XLS-R – ook de kabel XLSv niet geschikt is voor direct burial, zodat beide typen kabels niet de eigenschappen hebben die [eiseres] op grond van de overeenkomsten mocht verwachten.32.

[verweerster] heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Op 18 oktober 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Bij arrest van 10 december 201933.heeft het hof het bestreden vonnis van 7 juni 2017 bekrachtigd.

Met betrekking tot grief 1 heeft het hof overwogen dat de rechtbank weliswaar heeft verzuimd partijen te informeren over de verwijzing naar de meervoudige kamer, maar dit niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis of terugverwijzing. Het hoger beroep heeft de functie om partijen de kans te bieden een tweede maal ten volle het debat naar aanleiding van hun geschil te voeren, en dit hebben partijen ook gedaan, met als afsluiting de mondelinge behandeling ten overstaan van de raadsheren die op de vordering beslissen. De beslissing van het hof komt aldus tot stand na een procedure waarin [eiseres] haar procedurele rechten volledig heeft kunnen uitoefenen. Grief 1 faalt (rov. 3.5.2).

Met betrekking tot de grieven 2 t/m 5 heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

[eiseres] stelt dat zowel de kabel XLS/XLS-R als de kabel XLSv niet geschikt is voor ‘direct burial’ omdat deze, indien ze direct in de grond worden gelegd, niet bestand zijn tegen de permanente invloed/inwerking van water. Daardoor hebben de kabels niet de eigenschappen welke zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten (rov. 3.7).

Het geschil tussen partijen wordt beheerst door het materiële recht van de CISG (rov. 3.10).

Bij de uitleg van de inhoud van de prestatie waartoe [verweerster] zich jegens [eiseres] heeft verbonden gaat het er, ook bij toepasselijkheid van de CISG, om wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter heeft een zekere vrijheid bij deze uitleg (rov. 3.12).

- Ten aanzien van de kabel XLS/XLS-R (onderwerp van de procedure in eerste aanleg)

Gesteld noch gebleken is dat de kabel XLS/XLS-R, wanneer deze bovengronds wordt gebruikt, niet de eigenschappen heeft en niet aan de specificaties voldoet die in de overeenkomst en de bijbehorende datasheets zijn vermeld. De vraag ligt voor of partijen zijn overeengekomen dat de kabel XLS/XLS-R in de grond kan worden gelegd en ook dan die eigenschappen heeft en aan die specificaties voldoet. Noch in de tekst van de overeenkomsten, noch in de daarbij behorende datasheets is vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd. Dit is wel vermeld in de datasheet van de kabel XLSv. Daarom moest [eiseres] begrijpen dat de kabel XLS/XLS-R gewoonlijk boven de grond wordt gebruikt en dan in de buitenlucht bestand is tegen weersinvloeden. Waar [eiseres] betoogt dat zij mocht begrijpen dat deze kabel wel de eigenschap heeft dat zij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand is tegen langdurige blootstelling aan water, beroept zij zich op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap van deze kabel (rov. 3.14).

Van een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap is sprake indien dit uitdrukkelijk of stilzwijgend door [eiseres] aan [verweerster] ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (art. 35 lid 2 sub b CISG). [eiseres] stelt dat zij al voor het sluiten van de eerste overeenkomst en daarna ook voor het sluiten van de tweede overeenkomst met [verweerster] heeft besproken dat zij de kabel XLS/SLS-R in de grond zou leggen. [eiseres] heeft deze stelling van geen enkel nader detail voorzien. [eiseres] kon daarmee niet volstaan, omdat:

- tijdens de pleidooizitting bij het hof door de statutair-directeur van [eiseres] is verklaard dat [eiseres] de kabels in eerste instantie kocht om op daken leggen, dat in België zelden kabels werden ingegraven, en dat daarom de eerste jaren niet is gesproken over het feit dat [eiseres] kabels in de grond wilde leggen;

- [eiseres] naar aanleiding van de e-mail van [verweerster] van 13 november 2012, waarin is vermeld dat alleen de kabel XLSv in de grond mag worden gelegd, niet als reactie heeft gegeven dat dit niet te rijmen is met het feit dat tussen partijen reeds voor de eerste en de tweede overeenkomst is besproken dat [eiseres] ook de kabel XLS/XLS-R in de grond ging leggen.

[eiseres] heeft niet aan haar stelplicht voldaan, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Bij gebreke van toereikende feiten en omstandigheden is de slotsom dat van een bij het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk of stilzwijgend overeengekomen bijzonder gebruik, in die zin dat de kabels XLS/XLS-R voor gebruik ondergronds kunnen worden aangewend en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, geen sprake is (rov. 3.15).

Correspondentie of andere verklaringen of gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomsten kunnen er niet toe leiden dat aan de eisen van art. 35 lid 2 sub b CISG is voldaan, aangezien een bijzonder gebruik bij het sluiten van de overeenkomst ter kennis van [verweerster] moet zijn gebracht (rov. 3.16).

Wel ligt nog de vraag voor of met de correspondentie vanaf 5 november 2012 een wijziging van enige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, in die zin dat de kabel XLS/XLS-R (voortaan) de eigenschap zal hebben dat hij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zal zijn tegen langdurige blootstelling aan water. In dit verband zijn art. 29 en art. 14 CISG van belang (rov. 3.16).

Het antwoord van [verweerster] van 13 november 2012 op de vraag van [eiseres] van 5 november 2012 is duidelijk: alleen de kabel XLSv mag onbeschermd in de grond worden gelegd. Uit het feit dat [eiseres] vervolgens aan [verweerster] een planning voor bestelling verstrekt van uitsluitend de kabel XLSv blijkt dat zij dit ook zo heeft begrepen. Ook uit de e-mail van 5 december 2012 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] volgt dat het voor [eiseres] duidelijk was dat de kabel XLS/XLS-R niet geschikt is om in de grond te worden gelegd (rov. 3.17).

Voor het aannemen van een wijziging van enige overeenkomst is een ondubbelzinnige mededeling van [verweerster] , in die zin dat [verweerster] zich jegens [eiseres] wilde binden XLS/XLS-R kabels te leveren die geschikt zijn om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, noodzakelijk. Dat een dergelijke mededeling door [verweerster] is gedaan, kon [eiseres] niet afleiden uit de bespreking van 18 december 2012 of de verklaring van 9 januari 2013, die op verzoek van [eiseres] is gegeven ten behoeve van (de klanten van) [eiseres] (rov. 3.18).

Uit het vorenstaande volgt dat op [verweerster] niet de verbintenis rustte kabels XLS/XLS-R te leveren die geschikt zijn om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water (rov. 3.19).

- Ten aanzien van de kabel XLSv

Wat betreft de kabel XLSv heeft [eiseres] niet deugdelijk gemotiveerd dat zij schade lijdt waarvoor [verweerster] een vergoedingsplicht heeft (rov. 3.20).

[eiseres] is bij procesinleiding van 10 maart 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 10 december 2019. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. [verweerster] heeft afgezien van dupliek.34.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die op hun beurt weer bestaan uit verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat het betoog van [eiseres] dat zij mocht begrijpen dat de XLS/XLS-R kabel geschikt was voor direct burial, moet worden beschouwd als een beroep op een overeengekomen bijzonder gebruik/bijzondere eigenschap van de kabels in de zin van art. 35 CISG (rov. 3.14). Ook richt onderdeel 1 een klacht tegen het oordeel van het hof dat correspondentie of andere verklaringen of gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomsten er niet toe kunnen leiden dat aan de eisen van art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG is voldaan (rov. 3.16). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] in het kader van haar beroep op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap niet aan haar stelplicht heeft voldaan (rov. 3.15). Onderdeel 3 bestrijdt oordelen van het hof die zien op de betekenis van correspondentie en verklaringen van na het sluiten van de overeenkomsten (rov. 3.17 en 3.18).

Voorop staat dat de volgende overwegingen en oordelen van het hof in cassatie niet worden bestreden:

- het oordeel dat het verzuim van de rechtbank om partijen erop te wijzen dat het vonnis door een meervoudige kamer zal worden gewezen, niet tot vernietiging van het vonnis leidt en ook geen grond is voor terugverwijzing, zodat grief 1 faalt (rov. 3.5.2);

- de vaststelling dat [eiseres] het standpunt inneemt (i) dat, anders dan zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten, de kabels niet geschikt zijn voor ‘direct burial’, omdat ze, indien ze direct in de grond worden gelegd, niet bestand zijn tegen ‘de permanente invloed/inwerking van water’ (rov. 3.7) resp. ‘langdurige blootstelling aan water’ (rov. 3.20), terwijl (ii) ‘direct burial’ betekent: geschikt voor plaatsing in de grond en ‘bestand tegen langdurige blootstelling aan water’ (rov. 3.8);

- de vaststelling dat het geschil tussen partijen wordt beheerst door het materiële recht van de CISG, en dat daarin niet uitdrukkelijk geregelde vragen zonodig worden opgelost in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke Nederlandse recht (rov. 3.10);

- het oordeel dat bij de uitleg van de overeenkomsten tussen [verweerster] en [eiseres] , óók bij toepasselijkheid van de artikelen 35 en 8 CISG, kort gezegd de Haviltex-maatstaf geldt, waarbij de rechter een zekere vrijheid heeft (rov. 3.11-3.12);

- het oordeel dat [eiseres] met betrekking tot de kabel XLSv niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat zij schade lijdt waarvoor [verweerster] een vergoedingsplicht heeft (rov. 3.20). Het gaat in cassatie dus uitsluitend over de kabel XLS/XLS-R.

Voordat ik de onderdelen van het middel bespreek, schets ik eerst kort het relevante juridisch kader met betrekking tot conformiteit onder de CISG.

Juridisch kader: conformiteit (art. 35 CISG)

Art. 35 CISG stelt centraal dat de verkoper verplicht is tot aflevering van zaken die aan de overeenkomst beantwoorden (het ‘conformiteitsvereiste’) en bepaalt aan welke eisen de te leveren zaken dienen te beantwoorden.35.

Art. 35 CISG luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

“1. De verkoper dient zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze.

2. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts aan de overeenkomst, indien zij:

a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt;

b. geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.

(…)”

Blijkens lid 1 van art. 35 CISG is conformiteit primair afhankelijk van de bedoeling van partijen.36.De verkoper dient zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen. ‘Kwaliteit’ omvat, naast de fysieke gesteldheid, alle feitelijke en juridische eigenschappen van de zaken.37.Welke contractuele eisen (expliciet of impliciet) zijn overeengekomen, laat zich eventueel bepalen aan de hand van uitleg op grond van het hierna te bespreken art. 8 CISG.38.

Voor zover op basis van lid 1 onvoldoende duidelijk is aan welke eisen de zaken dienen te voldoen, geeft het verdrag een invulling. Daartoe bevat lid 2 van art. 35 CISG enkele nadere, objectieve criteria. Daarbij is met name het (voorgenomen) gebruik van de zaken van belang.39.

Op grond van lid 2 sub a dienen de zaken, tenzij anders is overeengekomen, geschikt te zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt (‘normaal gebruik’). Zijn de zaken slechts geschikt voor enkele vormen van normaal gebruik, dan schiet de verkoper tekort indien hij de koper hiervan niet bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte heeft gebracht. Zijn de zaken echter niet geschikt voor doeleinden waarvoor deze zaken incidenteel worden gebruikt (maar niet gewoonlijk), dan is de verkoper alleen aansprakelijk indien aan de vereisten van art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG is voldaan.40.

Indien de verkoper op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend is geïnformeerd over een bijzonder doel waarvoor de zaken zullen worden gebruikt, dienen de zaken in beginsel (ook) voor dit bijzondere doel geschikt te zijn (lid 2 sub b).41.Van een bijzonder doel is bijvoorbeeld sprake indien de koper van machines de bedoeling heeft deze te gebruiken in uitzonderlijke klimatologische omstandigheden. Het bijzondere doel moet slechts (uitdrukkelijk of stilzwijgend) ‘ter kennis’ zijn gebracht aan de verkoper; het behoeft dus niet te zijn overeengekomen. Voldoende is dat een redelijke verkoper onder de omstandigheden zou hebben begrepen wat het beoogde bijzondere gebruik inhield.42.Het bijzondere gebruik moet aan de verkoper ter kennis zijn gebracht uiterlijk op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Mededeling op een later moment staat aan een beroep op art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG in de weg.43.

Uitleg overeenkomst (art. 8 CISG)

Art. 8 CISG ziet op de uitleg van verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een contractspartij in het kader van de totstandkoming van een koopovereenkomst waarop de CISG van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art. 8 ook van toepassing is op de uitleg van de koopovereenkomst als zodanig44., bijvoorbeeld in het kader van art. 35 CISG.45.Art. 8 CISG luidt:

“1. Voor de toepassing van dit Verdrag dienen verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.

2. Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend.

3. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen.”

In beginsel is dus de tussen beide partijen in redelijkheid bekende subjectieve betekenis van de verklaringen en gedragingen beslissend (art. 8 lid 1 CISG). In veel gevallen zal het echter zo zijn dat de subjectieve betekenis niet is vast te stellen. In dat geval is de geobjectiveerde betekenis van de verklaring of gedraging van belang: uitleg dient te geschieden overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden eraan zou hebben toegekend (art. 8 lid 2 CISG). Daarbij zijn met name de bewoordingen van de verklaring van een partij en de bewoordingen van de overeenkomst van belang.46.

Art. 8 lid 3 CISG geeft een hulpmiddel om de subjectieve bedoeling (lid 1) of de objectieve betekenis (lid 2) vast te stellen: in beide gevallen moet rekening worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder alle latere gedragingen van partijen.47.Hoewel het steeds gaat om de intentie op het moment van de verklaring of de gedraging, kunnen latere gedragingen bijdragen aan de interpretatie van die intentie.

Voor zover latere gedragingen van partijen van de intentie op het beslissende moment afwijken, kunnen ze ook tot bewijs dienen van een later door de partijen overeengekomen wijziging van hun overeenkomst volgens art. 29 CISG.48.

Contractsuitleg is exclusief geregeld in de CISG. Nationale uitlegregels spelen derhalve geen rol.49.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de cassatieklachten.

Onderdeel 1: geen bijzonder gebruik of eigenschap ex art. 35 CISG

Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen (1.1 t/m 1.6). De subonderdelen 1.1 t/m 1.5 hebben betrekking op rov. 3.14.

Deze overweging luidt als volgt (met mijn onderstrepingen):

“3.14. (…) Gesteld noch gebleken is dat de kabel XLS/XLS-R, wanneer deze bovengronds wordt gebruikt, niet de eigenschappen heeft en niet aan die specificaties voldoet die in de overeenkomst en de bijbehorende datasheets zijn vermeld. De vraag ligt voor of partijen zijn overeengekomen dat de kabel XLS/XLS-R in de grond kan worden gelegd en ook dan die eigenschappen heeft en aan die specificaties voldoet. Noch in de tekst van de overeenkomsten, noch in de daarbij behorende datasheets is vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd. Waar dit in de datasheet van de kabel XLSv wel is vermeld moest [eiseres] begrijpen dat de kabel XLS/XLS-R gewoonlijk boven de grond wordt gebruikt en dan in de buitenlucht bestand is tegen weersinvloeden. Waar [eiseres] betoogt dat zij mocht begrijpen dat deze kabel wel de eigenschap heeft dat zij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand is tegen langdurige blootstelling aan water, beroept zij zich (…) op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap van deze kabel.”

Subonderdeel 1.1 geeft aan dat onderdeel 1 zich keert zich tegen het hiervoor onderstreepte gedeelte van rov. 3.14, te weten:

(i) het oordeel dat [eiseres] zich beroept op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap van de XLS/XLS-R kabel (in de zin van art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG), welk oordeel het hof heeft gebaseerd op

(ii) de overweging dat in de tekst van de overeenkomsten noch de bijbehorende datasheets is vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd, terwijl dit in de datasheet van de kabel XLSv wel is vermeld.

Hiermee zou het hof hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven. Deze klacht wordt uitgewerkt in de daaropvolgende subonderdelen.

Subonderdeel 1.2 bestempelt als onbegrijpelijk, zo begrijp ik, dat het hof, op grond van de enkele tekst van de contractdocumentatie, het beroep van [eiseres] op de overeengekomen geschiktheid van de kabel voor ‘direct burial’ heeft gekwalifceerd als een beroep op een overeengekomen bijzonder gebruik in de zin van art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG.50.Daartoe wordt aangevoerd dat [eiseres] een viertal essentiële stellingen51.heeft aangevoerd, zulks ten betoge dat tussen partijen vaststond – dat wil zeggen: partijen zijn overeengekomen52.– dat de kabels geschikt moesten zijn om rechtsreeks in de grond te worden ingegraven.

Ik meen dat deze klacht slaagt.

Het hof heeft zijn overwegingen in rov. 3.14 kennelijk in de sleutel gezet van het tweede lid van art. 35 CISG, welke bepaling invulling geeft aan het overeengekomene indien en voor zover partijen zelf daarin niet (duidelijk) hebben voorzien. Het hof heeft onderzocht of ‘direct burial’ behoort tot de doeleinden waarvoor dit type kabel gewoonlijk wordt gebruikt (lid 2 sub a) en, nu dit naar zijn oordeel niet het geval is, het beroep van [eiseres] op de geschiktheid voor dat gebruik gekwalificeerd als een beroep op een overeengekomen bijzonder gebruik in de zin van lid 2 sub b. Daarvan uitgaande heeft het hof vervolgens in rov. 3.15 onderzocht of voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die het oordeel kunnen dragen dat, zoals lid 2 sub b vereist, het voorgenomen gebruik voor direct burial uiterlijk op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomsten aan [verweerster] ter kennis was gebracht. Dit was naar zijn oordeel niet het geval. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.16 geoordeeld dat in het kader van art. 35 lid 2, aanhef en sub b, CISG de gestelde posterieure feiten en omstandigheden geen rol kunnen spelen. Tot slot heeft het hof onderzocht of die posterieure feiten en omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat partijen enige overeenkomst hebben gewijzigd op de voet van art. 29 CISG (rov. 3.16), welke vraag het hof ontkennend heeft beantwoord (rov. 3.17-3.18).

Naar mijn mening laten de stellingen van [eiseres] echter geen andere uitleg toe dan dat zij zich op het standpunt stelt dat de geschiktheid van de XLX/XLS-R kabel voor direct burial onderdeel was van (al) de overeenkomsten.53.Anders gezegd, [eiseres] heeft zich steeds beroepen op geschiktheid voor direct burial als een in de overeenkomst gestelde eis in de zin van het eerste lid van art. 35 CISG. Indien partijen daarin hebben voorzien, komt aan het tweede lid van art. 35 CISG geen betekenis toe.

Een en ander brengt mee dat het hof had moeten onderzoeken of zodanige eis (stilzwijgend) tussen partijen is overeengekomen, hetgeen het had moeten bepalen door uitleg van de overeenkomsten met inachtneming van alle daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder eventueel ook posterieure feiten (zoals in de subonderdelen 1.3 en 1.6 terecht wordt betoogd).

Het slagen van de klacht van subonderdeel 1.2 brengt mee dat de overige tegen rov. 3.14 gerichte klachten van de subonderdelen 1.3 t/m 1.5 geen bespreking behoeven.

Datzelfde geldt voor de tegen rov. 3.16, 2e volzin, gerichte klacht van subonderdeel 1.6.

Onderdelen 2 (stelplicht en passeren bewijsaanbod) en 3 (‘direct burial statement’)

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15, dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Nu dit oordeel is gegeven in het kader van de met subonderdeel 1.2 terecht bestreden toepassing van art. 35 lid 2 CISG, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

Onderdeel 3 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 3.17 en 3.18, die deel uitmaken van de beoordeling van de vraag of, gelet op de correspondentie of andere verklaringen of gedragingen van partijen vanaf 5 november 2012, een wijziging van enige overeenkomst tot stand is gekomen (zie rov. 3.16, tweede deel).

Waar ook deze beoordeling voortbouwt op het in cassatie met succes bestreden uitgangspunt dat de initiële verplichtingen van [verweerster] moeten worden vastgesteld aan de hand van art. 35 lid 2 CISG, behoeft onderdeel 3 geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G