Rb. Rotterdam, 09-07-2021, nr. C/10/621246 / KG ZA 21-561

[eisers] vordert, samengevat:

primair:

I. [naam 4] per direct te ontheffen van zijn opdracht als Arbiter in de procedure [nummer];

II. het NAI te veroordelen de benoeming van [naam 7] te bevestigen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. het NAI te veroordelen de procedure [nummer] gedurende de periode van vervanging ex artikel 18 van het Arbitragereglement te schorsen en geschorst te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:

I. het NAI te veroordelen [naam 4] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te ontheffen van zijn opdracht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. het NAI te veroordelen een door [eisers] te benoemen opvolgend arbiter te bevestigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom

III. het NAI te veroordelen de procedure [nummer] gedurende de periode van vervanging ex artikel 18 van het Arbitragereglement te schorsen en geschorst te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom;

primair en subsidiair met veroordeling van het NAI in de proceskosten.

Aan deze vordering leggen [eisers] het volgende ten grondslag.

Uit de mail van 14 juni 2021 van [naam 4] volgt dat hij feitelijk of rechtens niet langer in staat is de opdracht te vervullen. Het NAI had deze e-mail moeten opvatten als een – impliciet – verzoek tot ontheffing. De administrateur heeft de ontheffing ten onrechte geweigerd. Daarmee handelt het NAI in strijd met artikel 17 van het Arbitragereglement en met artikel 1029 lid 4 Rv. Door [naam 4] als arbiter gevangen te houden, resteren er slechts twee arbiters, hetgeen in strijd is met superdwingend recht. Het risico op vernietiging van het arbitrale vonnis is daarmee levensgroot, hetgeen de lengte van de procedure en de kosten onnodig verder laat oplopen.

Het besluit van 30 juni 2021 (zie 2.8) is niet rechtsgeldig, omdat het niet is genomen door een waarnemend administrateur die door het bestuur is benoemd. Aangezien het NAI de eigen procesorde niet volgt, is de voorzieningenrechter bevoegd om [naam 4] te ontheffen. In het verlengde daarvan dient een vervangende arbiter te worden benoemd en in afwachting daarvan dient de arbitrage op de voet van artikel 16 van het Arbitragereglement te worden geschorst.

Het NAI voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

[eisers] moeten in hun vordering niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien partijen in de arbitrage de administrateur hebben aangewezen om over de ontheffing van een arbiter te beslissen, zodat geen ruimte is voor een vordering daartoe bij de voorzieningenrechter (art. 1029 lid 4 Rv). Pas in het kader van een eventuele vernietigingsprocedure kan over de beslissing van de Administrateur worden geklaagd.

De door [naam 4] aangevoerde redenen, voor zover voor NAI duidelijk, kwalificeren niet als ‘feitelijk of rechtens niet in staat zijn’ om de opdracht te vervullen. Als hij niet instemt met de gang van zaken en/of het niet eens is met zijn mede-arbiters biedt artikel 43 van het Arbitragereglement uitkomst. Zouden de redenen van [naam 4] wel kwalificeren als het feitelijk of rechtens niet in staat zijn, dan geldt dat de administrateur in de gegeven uitzonderlijke omstandigheden als genoemd in de beslissing in redelijkheid kunnen volstaan om het verzoek af te wijzen. De beslissing van 30 juni 2021 kon in redelijkheid genomen worden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is in geschil of de voorzieningenrechter in dient te grijpen in de situatie die thans bestaat, gelet op de beslissing van de Administrateur om het verzoek van [eisers] af te wijzen.

Partijen hebben, zoals hen vrij stond, gekozen voor een arbitrage bij het NAI en (daarmee) voor toepasselijkheid van het Arbitragereglement. Ook als artikel 1029 Rv niet in de weg staat aan de onderhavige vorderingen geldt als uitgangspunt dat het NAI een grote mate van vrijheid heeft om met in achtneming van het Arbitragereglement de procesorde te bepalen in de door haar gefaciliteerde arbitrages, ook waar het gaat om ontheffing van arbiters. Voor ingrijpen door de voorzieningenrechter is alleen plaats is indien geoordeeld moet worden dat de Administrateur niet in redelijkheid tot de betreffende beslissing heeft kunnen komen.

Of ook formele dan wel procedurele bezwaren volstaan kan in het midden blijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de procedure voorafgaande aan de beslissing van de Administrateur aan de daaraan te stellen eisen.

Gelet op de door het NAI overgelegde (concept)notulen van 17 mei 2021 is voorshands voldoende gebleken dat de betreffende administrateur volgens de binnen het NAI geldende regels als zodanig is benoemd en is te beschouwen als een door partijen aangewezen derde in de zin van artikel 1029 lid 4 Rv. Het NAI heeft het verzoek van [eisers] op goede gronden opgevat als een verzoek in de zin van artikel 17 lid 2 en/of 3 van het Arbitragereglement. De brief van [naam 4] van 14 juni 2021 hoefde niet opgevat te worden als een eigen, op artikel 17 lid 1 en/of lid 4 van het Arbitragereglement gebaseerd, verzoek van [naam 4], zoals dat er, met de brief van 2 juli 2021, wel ligt. Of het, wellicht, op de weg van het NAI had gelegen om, naar aanleiding van de mail van 14 juni 2021 aan [naam 4] nadere informatie te verstrekken over de procedure van artikel 17 lid 1 Arbitragereglement is met dat inmiddels ingekomen verzoek zonder belang.

Het verzoek op grond van 17 lid 2 Arbitragereglement is op goede gronden afgewezen, aangezien het verzoek niet kon worden beschouwd als een gezamenlijk verzoek van beide partijen in de arbitrage. Dat (de advocaat van) [naam 2] aanvankelijk niet op dat verzoek had gereageerd volstaat, gelet op de ratio van de regeling, niet voor het aanmerken van het verzoek als een gezamenlijk verzoek.

Op grond van artikel 17 lid 3 Arbitragereglement kan de Administrateur op verzoek van een van partijen overgaan tot ontheffing indien een arbiter rechtens of feitelijk niet langer in staat is zijn opdracht vervullen. Hoewel deze bepaling een discretionaire bevoegdheid inhoudt, dient een situatie waarin een arbiter niet langer in staat is, in beginsel te leiden tot ontheffing. Onder bijzondere omstandigheden kan op grond van een afweging van de betrokken belangen hiervan echter worden afgeweken.

Voor de vraag of een arbiter feitelijk of rechtens niet langer in staat is zijn opdracht te vervullen moet, bij een verzoek van één van partijen, uitgegaan worden van de daartoe door die partij aangevoerde gronden voor dat niet in staat zijn. In dit geval beperken die gronden zich tot hetgeen [naam 4] in zijn brief van 14 juni 2021 heeft vermeld.

Een geval waarin evident is dat [naam 4] rechtens dan wel feitelijk niet langer in staat is, zoals curatele of ernstige ziekte, doet zich niet voor. De argumenten in de mail van 14 juni 2021 zijn weinig concreet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon de administrateur tegen die achtergrond, mede gelet op de omstandigheid dat de andere partij zich verzet tegen toewijzing, in het kader van de te maken belangenafweging, in aanmerking nemen dat de zaak in staat van wijzen is en dat de benoeming van een vervangende arbiter zal leiden tot verdere vertraging en extra, door partijen in de arbitrage niet meer te dragen kosten, waardoor de kans bestaat dat het arbitrale geschil onbeslist zal blijven. Dat voor [eisers] niet vast staat dat de zaak in staat van wijzen is, omdat zij hebben verzocht nog stukken te mogen inbrengen en/of een getuige te laten horen, doet er niet aan af dat de administrateur mag uitgaan van de hem door het arbitraal college verschafte informatie op dit punt, die kennelijk inhoudt dat de zaak in staat van wijzen is. Daarbij komt dat, ook in de visie van [eisers], de vervanging van een arbiter (en mogelijk, als gevolg daarvan, ook van de voorzitter) hoogstwaarschijnlijk zal nopen tot aanvullende activiteiten, zoals een zitting, omdat een behoorlijke procesorde meebrengt dat van een nieuwe arbiter niet kan worden verwacht dat hij zonder meer zal meewerken aan een beslissing op de voorliggende stukken, terwijl ook partijen in beginsel aanspraak zouden kunnen maken op een zitting voor het college dat daadwerkelijk zal beslissen.

Gelet op die omstandigheden is het oordeel dat niet voldaan is voor de vereisten voor ontheffing en dat het belang bij voortzetting van de arbitrage zwaarder weegt dan het belang bij ontheffing en vervanging van [naam 4], niet onbegrijpelijk.

De beslissing om [naam 4] niet te ontheffen is niet in strijd met het arbitraal beding of de wet, aangezien er zonder die ontheffing nog altijd drie arbiters zijn. Het arbitraal college is dan dus niet onregelmatig samengesteld (geraakt). Gelet op artikel 43 van het Arbitragereglement en artikel 1057 Rv leidt een weigering van [naam 4] om het arbitrale vonnis te ondertekenen niet tot strijd met (super)dwingend recht, mits wordt voldaan aan de in dat geval geldende vereisten. Dat betekent, dat de beslissing niet behoeft te leiden tot een arbitraal vonnis waarvan reeds op voorhand duidelijk is dat het desgevorderd zal worden vernietigd.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beslissing om [naam 4] niet te ontheffen niet een beslissing is waartoe een redelijk handelend Administrateur in de gegeven omstandigheden niet had kunnen komen. Dat, als een van partijen vernietiging van het arbitraal vonnis vordert, de kans op toewijzing van een dergelijke vordering wellicht toeneemt door de afwijzing van het verzoek is, gelet op voormelde omstandigheden, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet zal ingrijpen.

Bij de beoordeling in dit kort geding kan niet worden vooruitgelopen op de beslissing van de Administrateur op het eigen ontheffingsverzoek van [naam 4], die in afwachting van dit vonnis is aangehouden. Denkbaar is dat de toets in dat kader, al dan niet nadat nadere toelichting is gegeven, anders uitvalt, nu uit de toelichting van [naam 4] ter zitting opgemaakt zou kunnen worden dat hij zichzelf niet langer in staat acht om met de voor een arbiter vereiste onpartijdigheid te oordelen. Dat aspect viel echter uit de mail van 14 juni 2021 niet op te maken en die toelichting was niet beschikbaar toen de thans relevante beslissing werd genomen en kon daarin dus ook niet worden meegewogen.

De slotsom is dat de vorderingen van [eisers] worden afgewezen. Zij worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van het NAI worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.016,00

Totaal € 1.683,00