HR, 16-02-2010, nr. 08/02425 P

HR, 16-02-2010, nr. 08/02425 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑02‑2010

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. De berekening van het wederrechtelijk voordeel is onbegrijpelijk nu het hof in die berekening onder meer betalingen heeft betrokken die zijn gedaan i.v.m. een transport op 29 mei 2007 terwijl het Hof heeft geoordeeld dat betrokkene niet heeft deelgenomen aan transporten die in de periode 24 t/m 31 mei 2007 hebben plaatsgevonden.

16 februari 2010

Strafkamer

nr. 08/02425 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 20 mei 2008, nummer 21/004745-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westlinge" te Heerhugowaard.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel komt op tegen 's Hofs schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.2. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot die schatting het volgende in:

"Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 5.250,= (vijfduizend tweehonderdvijftig euro).

Het hof heeft deze schatting als volgt berekend en baseert zich daarbij op het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, akte van beëdiging nr. [001], werkzaam als financieel rechercheur bij de politie, opgemaakt proces-verbaal inzake voordeelberekening.

Het hof acht op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk, dat veroordeelde van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest, en dus niet heeft deelgenomen aan de toen voorbereide transporten. Dat hij op 15 mei 2007 ook afwezig was, is niet aannemelijk, maar die afwezigheid zou toch geen consequenties hebben gehad. Dat brengt met zich, dat het hof geen voordeel berekent voor activiteiten op 22 mei 2007, toen drie pallets zijn klaargemaakt.

Met name gelet op de gedetailleerde verklaring van [betrokkene 1], dat veroordeelde op zijn ([betrokkene 1]') verjaardag (8 april) al meedeed in het complot, acht het hof voldoende aanwijzingen aanwezig voor deelname aan de transporten op 17 april, 1 mei, 7 mei, 14 mei, 29 mei, 4 juni, en 11 juni 2007, elk inhoudend 1 à 4 kisten of pallets; in totaal 21 kisten of pallets. Voor elk item werd aan veroordeelde en [betrokkene 1] € 500,= voor het construeren of vullen van de kist of pallet, en € 500,= voor het afleveren bij de transporteur betaald.

Het hof berekent derhalve, dat verdachte zich een wederrechtelijk voordeel heeft verworven van 21 x 500/2 = € 5.250,=."

2.3. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"V: Hoe lang ken jij [betrokkene 2]?

A: Ik ken [betrokkene 2] al heel lang. Ik denk dat ik [betrokkene 2] al ken vanaf toen ik 16 a 17 jaar was.

Sinds november 2006 heb ik wat intensiever contact met hem gekregen. Toen ben ik begonnen om kisten voor hem weg te brengen. Ik wist toen al wat er in de kisten zat. Ik wist dat er weed in de kisten zat. Ik moest de kisten in het begin bij hem thuis ophalen. Dat was in de loods bij [betrokkene 2] aan de [a-straat] te [plaats].

V: Hoe vaak heb je kisten bij [betrokkene 2] uit de loods weggebracht?

A: Ik denk dat ik vanaf februari/maart 2007 ben begonnen om de kisten zelf in mijn eigen loods te maken. Daarvoor heb ik de kisten steeds bij [betrokkene 2] uit de loods opgehaald en weggebracht. Ik weet niet hoe vaak ik daar de kisten heb opgehaald en weggebracht.

V: Waar moest je de kisten naartoe brengen?

A: Ik moest de kisten steeds brengen naar het transportbedrijf [A] te [plaats].

V: Wanneer is [betrokkene] bij jullie gekomen om te helpen met de kisten?

A: Volgens mij is [betrokkene] eind februari/maart 2007 bij ons gekomen om ons te helpen met de kisten. Ik weet dat nog wel want op 9 april ben ik jarig en daarvoor was hij er al bij."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"V: Hoeveel kreeg je voor het maken van een kist.

A: € 500,-. Ik moest die delen met degene die meehielp de kist te maken.

V: Hoeveel kreeg je voor het wegbrengen van pallets met dozen.

A: Hetzelfde, ook € 500,-. Dan moest ik wel zelf de dozen, die kant en klaar stonden op een pallet stapelen en dan de pallet wegbrengen.

V: Van wie kreeg je het geld.

A: Dat kreeg ik van [betrokkene 2]."

c. een overzicht van uitvoer van kisten en pallets door firma [A], inhoudende dat op de volgende data transporten naar Engeland zijn uitgevoerd:

"No Datum Plaats Eenheid Aantal

13 17 april 2007 [...] pallet 3

14 17 april 2007 [...] pallet 1

15 1 mei 2007 [...] pallet 3

16 1 mei 2007 [...] kist 2

17 7 mei 2007 [...] pallet 1

18 14 mei 2007 [...] kist/pallet 4+1

21 29 mei 2007 [...] pallet 4

22 4 juni 2007 [...] pallet 1"

2.4. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onder meer betrokken de betalingen die zijn gedaan in verband met het transport van 29 mei 2007. Dit is echter niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof aannemelijk heeft geoordeeld dat de betrokkene niet heeft deelgenomen aan de transporten die in de periode van 24 tot en met 31 mei 2007 zijn voorbereid. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de betrokkene zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nummer 08/02423, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, zal worden toegepast in de hoofdzaak.

3.3. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 16 februari 2010.

Conclusie 22‑12‑2009

Mr. Jörg

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verzoeker = betrokkene]

1.

Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 20 mei 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5250,= ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De hoogte van dit bedrag is door het hof in het aanvullende arrest d.d. 13 mei 2009 wegens een telfout gecorrigeerd en vastgesteld op € 5000,=.

2.

Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker met griffienummer S 08/02423 waarin ik heden eveneens concludeer.

3.

Namens verzoeker heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Aangezien de uitkomst van het tweede middel van betekenis is voor de uitkomst van het eerste middel begin ik met de bespreking van het tweede middel.

5.

Het tweede middel klaagt dat het door het hof vastgestelde voordeel ontoereikend is gemotiveerd, althans dat 's hofs motivering onbegrijpelijk is.

6.

Het arrest bevat — voor zover hier van belang — de volgende overweging:

‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 5.250,= (vijfduizend tweehonderdvijftig euro).

Het hof heeft deze schatting als volgt berekend en baseert zich daarbij op het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, akte van beëdiging nr. [001], werkzaam als financieel rechercheur bij de politie, opgemaakt proces-verbaal inzake voordeelberekening.

Het hof acht op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk, dat veroordeelde van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest, en dus niet heeft deelgenomen aan de toen voorbereide transporten. (…) Dat brengt met zich, dat het hof geen voordeel berekent voor activiteiten op 22 mei 2007, toen drie pallets zijn klaargemaakt. Met name gelet op de gedetailleerde verklaring van [betrokkene 1], dat veroordeelde op zijn ([betrokkene 1]') verjaardag (8 april) (ik begrijp 9 april, zie bewijsmiddel 1, NJ) al meedeed in het complot, acht het hof voldoende aanwijzingen aanwezig voor deelname aan de transporten op 17 april, 1 mei, 7 mei, 14 mei, 29 mei, 4 juni, en 11 juni 2007, elk inhoudend 1 à 4 kisten of pallets; in totaal 21 kisten of pallets. Voor elk item werd aan veroordeelde en [betrokkene 1] € 500,= voor het construeren of vullen van de kist of pallet, en € 500,= voor het afleveren bij de transporteur betaald. Het hof berekent derhalve, dat verdachte zich een wederrechtelijk voordeel heeft verworven van 21 x 500/2 = € 5.250,=. Het in eerste aanleg bepleite in mindering brengen van het bij [B]. (beweerdelijk) voorgeschoten bedrag van € 499,99 komt niet in aanmerking, nu het transport van 18 juni 2007 buiten de voordeelsberekening wordt gehouden.’

7.

Volgens de toelichting op het middel is deze motivering innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof het transport van 29 mei 2007 bij de voordeelsberekening betrekt, terwijl het aannemelijk heeft geacht dat verzoeker in de periode van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en dus niet aan de toen voorbereide transporten heeft deelgenomen.

8.

Uiteraard klaagt het middel er niet over dat het hof het transport van 22 mei 2007 niet bij de voordeelsberekening heeft betrokken; dit zou niet in het belang van verzoeker zijn. Waarom het hof dit transport heeft uitgesloten van de berekening is mij niet aanstonds duidelijk, in ieder geval niet op basis van de motivering dat verzoeker in de periode 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en daarom niet heeft deelgenomen aan de in die periode voorbereide transporten. Daarentegen is het transport van 29 mei 2007 door het hof bij de berekening betrokken, terwijl dit transport nu juist wel in de periode van afwezigheid valt (zie onder 7).

9.

Is hier sprake van een tikfout? Het antwoord kan slechts ontkennend zijn omdat uit bewijsmiddel 3 blijkt dat op 29 mei vier pallets zijn getransporteerd, terwijl het hof het in zijn overweging heeft over uitsluiting van de drie pallets: dat zijn de pallets die op 22 mei zijn getransporteerd. Van een kennelijke vergissing door het hof is zo te zien geen sprake.

10.

Wat kan de redenering van het hof dan zijn geweest? Ik wring mij in een bocht: mogelijk heeft het hof het transport van 29 mei bij de berekening betrokken omdat verzoeker, hoewel hij destijds in het buitenland verbleef, wel een helpende hand heeft gehad bij de voorbereiding van dit transport. Ook een fysiek afwezige dader kan medepleger zijn. Wat zijn rol dan was moet ook door een bewijsmiddel worden gestaafd. Is dat er?

11.

Blijkens de inhoud van de voorgaande geciteerde overweging meent het hof de betrokkenheid van verzoeker bij het transport van 29 mei 2007 te kunnen ontlenen aan de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], omdat deze verklaring voldoende aanwijzingen zou bevatten voor verzoekers deelname aan dit transport. Echter, de door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] bevat geen concrete informatie over verzoekers betrokkenheid bij het transport van 29 mei 2007. [Betrokkene 1] verklaart slechts dat verzoeker volgens hem sinds februari/maart erbij is gekomen om te helpen met de kisten en dat hij zich kan herinneren dat verzoeker al voor zijn verjaardag (9 april) meehielp. Nu deze verklaring geen gedetailleerde informatie bevat waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker ondanks zijn verblijf in het buitenland betrokken was bij de voorbereiding van het transport van 29 mei 2007, is 's hofs oordeel dat verzoeker aan dit transport heeft deelgenomen niet zonder meer begrijpelijk, zeker niet in het licht van 's hofs eerdere overweging dat buitenlands verblijf reden is om betrokkenheid bij een transport uit te sluiten. Zo kom ik weer uit bocht.

12.

Het tweede middel is terecht voorgesteld.

13.

Terzijde merk ik op dat uit 's hofs motivering blijkt dat het hof het transport van 11 juni 2007 — betreffende 1 pallet1. — bij de berekening heeft betrokkenen, maar dat dit transport niet in bewijsmiddel 3 is opgenomen. Dit verklaart waarom het hof de in het arrest gemaakte telfout in de Aanvulling heeft verbeterd (zie onder 4). Mogelijk gaat het hier om een typefout, waarbij het transport van 11 juni 2007 abusievelijk is weggevallen in de weergave van bewijsmiddel 3.

14.

Het eerste middel keert zich tegen de correctie die het hof in het aanvullende arrest heeft opgenomen ten aanzien het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze verbetering houdt — voor zover relevant — het volgende in:

‘NOOT:

Het hof constateert in het tegen veroordeelde gewezen arrest een telfout. Het totale aantal kisten en pallet[s] moet zijn 20 en niet zoals in het arrest is vermeld 21. Het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel dient derhalve als volgt te worden aangepast.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt derhalve:

20× 500/2 = € 5.000,-’

15.

Volgens de toelichting op het middel is een dergelijke verbetering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in het aanvullende arrest in strijd met de artt. 365a en 415 Sv.

16.

In HR 23 januari 2001, LJN ZD2267, NJ 2001, 182, heeft Uw Raad geoordeeld dat het de rechter niet vrij staat om de beslissing omtrent het aan de betrokkene te ontnemen bedrag bij aanvulling van het arrest te wijzigen. In het licht van de consequenties die uit de gegrondverklaring van het tweede middel voortvloeien behoef ik hier niets anders over op te merken dan dat het middel gegrond is.

17.

Het derde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.

18.

Namens verzoeker, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, is op 28 mei 2008 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 27 mei 2009 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de zes-maanden termijn waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden ruimschoots is overschreden. Het middel klaagt hierover terecht.

19.

Ook de zestien-maanden termijn waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen is inmiddels overschreden. Hetzelfde geldt voor de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 08/02423. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden kan dan ook worden toegepast in de hoofdzaak. Dit betekent dat het hof waarnaar de zaak wordt verwezen geen rekening behoeft te houden met de termijnoverschrijding in cassatie, indien Uw Raad in de hoofdzaak de compensatie toepast.

20.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.