HvJ EU, 19-10-2017, nr. C-295/16

De overwegingen 6, 8 en 17 van richtlijn 2005/29 luiden als volgt:

Ingevolge artikel 1 ervan heeft deze richtlijn tot doel ‘bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren’.

Voor de toepassing van richtlijn 2005/29 definieert artikel 2, onder d), ‘handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten’ als ‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’.

Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt dat zij ‘van toepassing [is] op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product’.

Onder het kopje ‘Interne markt’ schrijft artikel 4 ervan voor dat ‘[d]e lidstaten […] geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied’.

Artikel 5 van richtlijn 2005/29 draagt het opschrift ‘Verbod op oneerlijke handelspraktijken’ en luidt als volgt:

In de motivering van zijn verwijzingsbeslissing geeft de Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n^o 4 de Murcia aan dat de LOCM ten doel heeft de consument te beschermen, ook wanneer, zoals in het hoofdgeding, sprake is van groothandelsondernemingen die verkopen aan de detailhandel, aangezien dergelijke transacties tussen professionele partijen gevolgen hebben voor de consument. De consument put bij zijn aankopen bij kleine winkelbedrijven immers voordeel uit het feit dat gezamenlijk wordt ingekocht via de groothandel. Zonder dat zou de detailhandelaar niet zijn opgewassen tegen de veel grotere inkoopcapaciteit van grote ketens en warenhuizen.

De verwijzende rechter vermeldt niet de precieze redenen waarom artikel 14 LOCM, dat verkoop met verlies verbiedt, overeenkomstig de zesde aanvullende bepaling die in de LOCM is ingevoegd bij wet 55/1999 ook van toepassing is verklaard op groothandelsentiteiten, en de toelichting bij laatstgenoemde wet bevat, voor zover ik weet, dienaangaande geen enkel aanknopingspunt. De verwijzingsbeslissing vermeldt enkel dat ‘de met de [LOCM] beoogde bescherming van de consument […] daarin ligt dat als de groothandelaar verkoopt met verlies, dit gevolgen heeft voor de consument en diens gedrag met betrekking tot de desbetreffende producten of consumptiegoederen beïnvloedt’.

De verwijzende rechter zet uiteen dat artikel 14 LOCM de verkoop met verlies zonder meer verbiedt, zonder dat de overheid die de boete oplegt, hoeft te bewijzen dat door de gedragingen van de overtreder consumenten in hun belangen worden geschaad in de zin van artikel 5 van richtlijn 2005/29, maar dat die nationale bepaling de overtreder twee specifieke rechtvaardigingsgronden voor zijn gedragingen biedt, namelijk het doel om dezelfde prijzen te hanteren als concurrenten die zijn verkoop aanzienlijk kunnen beïnvloeden en de beperkte houdbaarheid van de met verlies verkochte producten.

Volgens verzoekster in het hoofdgeding strookt een dergelijke omkering van de bewijslast, waaruit volgt dat het aan de vermeende overtreder staat om aan te tonen dat de verweten gedragingen niet oneerlijk zijn, niet met richtlijn 2005/29, aangezien verkoop met verlies niet voorkomt in de in bijlage I bij deze richtlijn opgenomen lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd.

Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat ook al zou de betrokken ondernemer aantonen dat de verkoop met verlies voldoet aan geen enkele van de voorwaarden waaronder sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van richtlijn 2005/2912., deze verkoop desondanks verboden zou blijven volgens artikel 14 LOCM en dus tot een boete zou leiden, tenzij de verkoper kan aantonen dat er sprake is van een van de twee rechtvaardigingsgronden van laatstgenoemd artikel.

Tot slot merkt de verwijzende rechter op dat artikel 14 LOCM — dat bij de omzetting van richtlijn 2005/49 niet is gewijzigd — nog steeds een onduidelijke verwijzing bevat naar het feit dat ‘[…] het in de [LCD] bepaalde [in elk geval] in acht [dient] te worden genomen’, hoewel de verbodsregeling van de verkoop met verlies van artikel 17 LCD haaks staat op die van de LOCM.13.

Gelet op het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding hebben de Spaanse regering en de Commissie bedenkingen geuit over de toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 in een dergelijke context.

Ik wijs er meteen op dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, waarin een geheel nieuwe kwestie aan de orde wordt gesteld die verband houdt met een bijzondere combinatie van nationale voorschriften14., volgens mij ontvankelijk is, gelet op de door de verwijzende rechter verstrekte elementen waaruit volgt dat de verzochte uitlegging voor hem noodzakelijk is om dit geding te beslechten, ook al gaat het hierin om de verkoop met verlies tussen professionele partijen, die dus niet binnen werkingssfeer van deze richtlijn valt. Krachtens de relevante bepalingen van het Spaanse recht wordt een dergelijke situatie immers gelijkgesteld met de verkoop door een professionele partij aan een consument, welke wél binnen voornoemde werkingssfeer valt.

Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat het Hof herhaaldelijk heeft verklaard dat gedragingen als het verkopen met verlies, als in het hoofdgeding aan de orde, ‘handelspraktijken’ in de zin van artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 vormen en derhalve aan de voorschriften van deze richtlijn onderworpen zijn.15.

In de tweede plaats ben ik, niettegenstaande de andersluidende zienswijze die de Spaanse regering ter terechtzitting heeft verdedigd, van mening dat de nationale bepalingen die op het hoofdgeding van toepassing zijn, in het bijzonder die van artikel 14 LOCM, wel degelijk de bescherming van de consument blijken te beogen, zodat deze bepalingen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 kunnen vallen, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof op dit gebied.16.

Zoals de verwijzende rechter namelijk opmerkt, volgt uit de toelichting bij de LOCM dat deze wet, naast andere doelen, uitdrukkelijk beoogt de bescherming van de consument te verzekeren.17. De meerderheid van de Spaanse rechters lijkt dit doel te bevestigen, meer in het bijzonder met betrekking tot artikel 14 LOCM ter zake van het verbod van verkoop met verlies waar het in de prejudiciële vragen om gaat.18. Bovendien is het administratieve besluit dat voorwerp van het hoofdgeding is uitdrukkelijk op deze doelstelling gebaseerd.19.

Zelfs al zou de bescherming van de consument niet het hoofddoel zijn dat de Spaanse wetgever bij de vaststelling van de LOCM voor ogen stond, zoals de Spaanse regering ter terechtzitting heeft betoogd, dan nog doet een dergelijke overweging mijns inziens niet ter zake bij de beantwoording van de vraag of een nationale bepaling wel of niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt. Het Hof heeft trouwens geoordeeld dat, aangezien deze richtlijn de regels inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten volledig harmoniseert, een regering niet met succes kan stellen dat een nationale bepaling niet binnen de werkingssfeer ervan valt omdat deze bepaling voornamelijk andere doelstellingen dan de bescherming van de consument nastreeft.20. Ook heeft het Hof reeds verklaard dat een nationale wettelijke regeling gevolgen kan hebben voor de betrekkingen tussen de marktdeelnemers, hoewel zij beoogt de consument te beschermen en dus onder richtlijn 2005/29 valt.21. Dit lijkt mij in de onderhavige zaak eveneens het geval te zijn.

Hoe dan ook staat het aan de verwijzende rechter, en niet aan het Hof, om de strekking en de doelstellingen te bepalen van de nationale rechtsbepalingen die in het hoofdgeding van toepassing zijn.22. Bijgevolg is het Hof gebonden door de zienswijze die de nationale rechter dienaangaande heeft gegeven en niet door de opmerkingen die voor hem zijn ingediend.23.

In de derde plaats ben ik evenwel van mening dat de voorafgaande overwegingen onvoldoende zijn om het Hof in staat te stellen zich bevoegd te verklaren om de in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden24., gelet op het feit dat de handelspraktijk waar het in het hoofdgeding om gaat het bijzondere kenmerk vertoont dat zij niet rechtstreeks betrekking heeft op verkoop aan consumenten, maar op verkoop van een groothandelaar aan detailhandelaren, die op hun beurt aan consumenten verkopen.

Ik stel met de Spaanse regering en de Commissie vast dat de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 beperkt is tot oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen die de economische belangen van consumenten rechtstreeks schaden, zoals uit zowel het opschrift van deze richtlijn als verschillende bepalingen ervan blijkt.25. Zij is dus als zodanig niet van toepassing op oneerlijke handelspraktijken die ‘alleen’ de economische belangen van concurrenten schaden of die, zoals in het hoofdgeding, een transactie tussen zakelijke partijen betreffen.26.

Volgens vaste rechtspraak kan het Hof zich evenwel bevoegd verklaren om zich uit te spreken over prejudiciële vragen die aan hem zijn voorgelegd ook al zijn de Unierechtelijke bepalingen waarvan om uitlegging wordt verzocht niet van toepassing op de feiten van het hoofdgeding, indien deze bepalingen door het nationale recht op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk zijn gemaakt. Wanneer een nationale wettelijke regeling voor situaties die niet binnen de werkingssfeer van de betrokken handeling van de Unie vallen, dezelfde oplossingen kiest als die welke in deze handeling worden gehanteerd, heeft de Unie er immers stellig belang bij dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen van deze handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd. Het Hof dient dan ook — op basis van de dienaangaande in de prejudiciële beslissing verstrekte inlichtingen — na te gaan of er voldoende nauwkeurige aanwijzingen bestaan om deze verwijzing naar het Unierecht te kunnen vaststellen.27.

Uit de rechtspraak blijkt voorts dat het Hof, ook al heeft de wettelijke regeling waarbij een richtlijn is omgezet in nationaal recht de Unierechtelijke bepalingen die het voorwerp van de prejudiciële vragen vormen niet letterlijk overgenomen, bevoegd kan zijn om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen, wanneer in de verwijzingsbeschikking wordt erkend dat de verwijzende rechter bij de beslechting van het hoofdgeding gebonden is aan elke uitlegging van deze bepalingen door het Hof.28.

Wat de onderhavige zaak betreft, is er mijns inziens sprake van een daadwerkelijk belang bij een uitspraak van het Hof over de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2005/29, aangezien uit voldoende nauwkeurige aanwijzingen van de verwijzende rechter blijkt dat de bepalingen van deze richtlijn door het nationale recht toepasselijk zijn gemaakt — zij het op een volgens mij onjuiste wijze29. — op situaties als in het hoofdgeding die niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.30.

Weliswaar volgt uit de verwijzingsbeslissing dat de nationale bepalingen die zijn toegepast in het in het hoofdgeding bestreden besluit — te weten artikel 14 LOCM, dat verkoop met verlies in de detailhandel verbiedt en de zesde aanvullende bepaling bij de LOCM, waarbij dit verbod tot de groothandel wordt uitgebreid — niet zijn gewijzigd, zonder uitdrukkelijke redengeving, door wet 29/2009 waarbij richtlijn 2005/29 is omgezet in de Spaanse rechtsorde.31.

Uit het feit dat andere bepalingen van de LOCM wel zijn gewijzigd bij wet 29/2009 kan evenwel worden afgeleid dat de nationale wetgever welbewust heeft besloten om de bewoordingen van voornoemd artikel 14 en de reeds vermelde zesde aanvullende bepaling bij de LOCM bij deze omzetting te behouden, hoogstwaarschijnlijk omdat hij ervan uitging dat die bepalingen in overeenstemming waren met richtlijn 2005/29. Mijns inziens vormt de keuze om nationale bepalingen in stand te laten, net zo goed als inhoudelijke wijzigingen zoals het herformuleren of schrappen van nationale bepalingen, een handeling tot omzetting van een richtlijn.

Verder merk ik op dat de aangevochten boete is gebaseerd op artikel 14 LOCM, welke bepaling uitdrukkelijk wordt beoogd in de prejudiciële vragen, en dat wanneer het hoofdgeding zou gaan om de verkoop, niet tussen een groothandelaar en detailhandelaren, maar rechtstreeks tussen een zakelijke partij en consumenten, het geen enkele twijfel zou lijden dat het Hof bevoegd is zich over deze vragen uit te spreken. Enkel de uitbreiding van de werkingssfeer van voornoemd artikel 14 tot de verkoop tussen zakelijke partijen, krachtens de zesde aanvullende bepaling bij de LOCM, doet in de onderhavige zaak twijfels rijzen. Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de gevolgen van de hier verzochte uitlegging van richtlijn 2005/29 rechtens dezelfde zijn in beide situaties. Mocht het Hof tot het oordeel komen dat deze richtlijn zich verzet tegen nationale normen als die van artikel 14 LOCM, dan zou dit immers als rechtstreekse consequentie hebben dat het bestreden besluit en dus de opgelegde boete een juiste grondslag krachtens het Spaanse recht ontberen.

Bovendien benadrukt de verwijzende rechter dat artikel 14, lid 1, tweede alinea, LOCM uitdrukkelijk verwijst naar de bepalingen van de LCD32., evenals, onder andere, artikel 18, lid 3, LOCM, zoals gewijzigd bij wet 29/2009.33. Laatstgenoemde wet heeft verschillende artikelen van de LCD geherformuleerd, in het bijzonder om hierin criteria op te nemen op basis waarvan een handelspraktijk moet worden aangemerkt als ‘oneerlijk’ in de zin van richtlijn 2005/29.34. Verzoekster in het hoofdgeding betoogt juist dat deze criteria in acht hadden moeten worden genomen door de bevoegde regionale overheid.35.

In deze specifieke context overweegt de verwijzende rechter dat ‘[in het onderhavige geval] de vraag rijst of richtlijn 2005/29 [aldus moet worden uitgelegd dat zij] zich verzet tegen de [in de Spaanse rechtspraak heersende] uitlegging van artikel 14 LOCM waarbij verkoop met verlies reeds zonder meer verboden is en daarvoor een sanctie kan worden opgelegd, zonder dat behoeft te worden vastgesteld of er sprake is van misleidende omissies, agressieve handelspraktijken of oneerlijke handelspraktijken in het algemeen’, terwijl in ‘richtlijn [2005/29] verkoop met verlies niet is opgenomen op de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk zijn’.36.

Bijgevolg moeten volgens mij de bepalingen van richtlijn 2005/29 die, op zijn minst gedeeltelijk, zijn overgenomen in de relevante normen van het Spaanse recht door het Hof uniform worden uitgelegd, teneinde het gevaar van verschillen in de uitlegging te voorkomen en gezien het feit dat het antwoord op de gestelde vragen doorslaggevend lijkt te zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

Gelet op al het bovenstaande ben ik van mening dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is en dat het Hof zich bevoegd dient te verklaren om de vragen die in deze zaak zijn gesteld, te beantwoorden.

Met zijn twee prejudiciële vragen, die mijns inziens samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2005/29 zich verzet tegen een nationale regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen verbod behelst van verkoop met verlies, inclusief wanneer het transacties tussen groothandelaren en detailhandelaren betreft, tenzij de overtreder aantoont dat met verlies wordt verkocht om dezelfde prijzen te hanteren als een of meer concurrenten die zijn verkoop aanzienlijk kunnen beïnvloeden, dan wel het beperkt houdbare producten betreft die op het punt van bederven staan.

Dienaangaande zullen mijn opmerkingen nogal beknopt zijn, aangezien ik van mening ben dat uit de rechtspraak van Hof op dit gebied duidelijk volgt dat de gestelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord.

Het Hof heeft namelijk reeds geoordeeld dat richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen nationale bepalingen die een algemeen verbod behelzen om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat op basis van de feitelijke omstandigheden van elk geval hoeft te worden bepaald of de betrokken handelstransactie ‘oneerlijk’ is volgens de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn en zonder dat de bevoegde rechter daarbij een beoordelingsmarge heeft, voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt.37.

Wat dit laatste punt betreft, breng ik enkel in herinnering dat in de onderhavige zaak de verwijzende rechter, anders dan de Spaanse regering in haar mondelinge opmerkingen, van mening is dat de LOCM met name de bescherming van de consument tot doel heeft, hetgeen volgens mij ook feitelijk volgt uit de toelichting bij deze wet.38.

Om tot het bovenstaande oordeel te komen heeft het Hof om te beginnen eraan herinnerd dat aangezien de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een volledige harmonisatie van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen ten aanzien van consumenten tot stand brengt, de lidstaten, zoals artikel 4 van deze richtlijn uitdrukkelijk bepaalt, geen strengere maatregelen kunnen vaststellen dan die welke in deze richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.39.

Het Hof heeft vervolgens benadrukt dat artikel 5 van deze richtlijn de criteria vaststelt aan de hand waarvan kan worden bepaald onder welke omstandigheden een handelspraktijk als oneerlijk, en dus verboden, moet worden beschouwd. Het heeft hieraan toegevoegd dat richtlijn 2005/29 in bijlage I een uitputtende lijst bevat van 31 handelspraktijken die volgens lid 5 van dat artikel 5 ‘onder alle omstandigheden’ als oneerlijk worden beschouwd en dat bijgevolg, zoals is gepreciseerd in overweging 17 ervan40., enkel deze handelspraktijken oneerlijk kunnen worden geacht zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn.41.

Tot slot heeft het Hof opgemerkt dat praktijken waarbij goederen met verlies te koop worden aangeboden of verkocht, niet zijn vermeld in bijlage I bij richtlijn 2005/29 en dat zij dus niet ‘onder alle omstandigheden’ kunnen worden verboden, maar enkel na een specifieke analyse waaruit blijkt dat zij oneerlijk zijn.42.

Met Europamur en de Commissie ben ik van mening dat deze redenering en de hieruit volgende slotsom zonder meer op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast. Wat betreft de nationale bepaling die in het hoofdgeding aan de orde is, te weten artikel 14 LOCM, volgt uit de verwijzingsbeslissing dat deze een algemeen verbod van verkoop met verlies behelst, zonder dat door de autoriteit die belast is met het bestraffen van overtredingen hoeft te worden aangetoond dat de betrokken handelstransactie ‘oneerlijk’ is volgens de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van richtlijn 2005/29.43. Volgens de bovengenoemde rechtspraak van het Hof is een dergelijk verbod evenwel in strijd met de voorschriften van deze richtlijn.44.

Wat betreft de mogelijke gevolgen van de in de litigieuze nationale regeling neergelegde uitzonderingen op dit verbod, welke gevolgen in de tweede prejudiciële vraag aan de orde zijn45., kan worden volstaan met de constatering dat de twee uitzonderingsgronden in artikel 14, in fine, LOCM46., waarmee de bevoegde autoriteiten en de Spaanse rechterlijke instanties rekening kunnen houden om de verkoper die met verlies verkoopt en zich op deze gronden beroept geen boete op te leggen, zijn gebaseerd op andere criteria dan die in de artikelen 5 tot en met 947., terwijl richtlijn 2005/29 een volledige harmonisatie op dit gebied inhoudt.48.

Bovendien ben ik van mening dat de omkering van de bewijslast die voortvloeit uit deze nationale bepaling49. niet in lijn is met de regeling die in het leven is geroepen bij richtlijn 2005/29, die een reeks handelspraktijken aanwijst die onder alle omstandigheden kunnen worden geacht ‘oneerlijk’ te zijn en de voorwaarden vastlegt waaraan moet zijn voldaan opdat de bevoegde autoriteiten praktijken die niet op de lijst staan, aldus kunnen kwalificeren en beboeten.50.

Zoals door de Commissie is benadrukt, heeft het Hof heeft namelijk, met betrekking tot de in een wettelijke regeling van een lidstaat neergelegde specifieke uitzonderingen die het algemene verbod van een praktijk kunnen beperken, reeds geoordeeld dat ‘deze — beperkte en vooraf vastgestelde — uitzonderingen […] niet in de plaats [kunnen] komen van de noodzakelijkerwijs tegen de achtergrond van de feitelijke context van elk geval te verrichten toetsing of een handelspraktijk ‘oneerlijk’ is volgens de in de artikelen 5 tot en met 9 van […] richtlijn [2005/29] geformuleerde criteria, wanneer het […] om een in bijlage I bij deze richtlijn niet vermelde praktijk gaat’.51.

In dezelfde geest heeft het Hof een nationale wettelijke regeling op grond waarvan het oneerlijke karakter van de handelspraktijk pas wordt beoordeeld nadat hij is verboden wegens niet-nakoming van de verplichting tot het verkrijgen van een voorafgaande goedkeuring, niet-verenigbaar verklaard met de bij richtlijn 2005/29 ingestelde regeling, omdat deze praktijk hierdoor, gelet op de aard ervan en met name op het feit dat de tijdsfactor hierbij een essentiële rol speelt, geen enkele economische zin meer heeft voor de handelaar.52. Het is dus noodzakelijk dat het onderzoek in concreto of een praktijk oneerlijk is, voorafgaat aan de eventuele oplegging van een sanctie, tenzij sprake is van de uitdrukkelijk in bijlage I bij de richtlijn bedoelde gevallen.

Ik ben daarom van mening dat richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling als de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is.