4.4 Nederland kent grenzen

Vanuit het neutrale perspectief van de wisselwerking in de rolverdeling tussen partijen, rechter en deskundige, had de beschrijving van de situatie in andere landen ook kunnen beginnen bij Frankrijk en eindigen bij de Verenigde Staten van Amerika. Mijn keuze van de volgorde is ingegeven door de vergelijking van buitenlands en Nederlands procesrecht. Naar mijn opvatting is de stap van de Franse naar de Nederlandse situatie op de glijdende internationale schaal het kleinst. Dat kwam al tot uitdrukking in de tekening in par. 4.3.1:

De rolverdeling tussen partijen en de rechter ten aanzien van een deskundigenadvies in de Nederlandse civiele procedure biedt namelijk niet of nauwelijks ruimte voor autonomie van partijen en sluit in zoverre behoorlijk nauw aan bij de Franse situatie. Op de drempel tussen buitenlands en Nederlands procesrecht stip ik uit de volgende drie paragrafen over de Nederlandse situatie vast een paar punten aan die in het oog zullen springen na de beschrijving van de situatie in andere landen. Evenals in Frankrijk hebben partijen in Nederland nauwelijks invloed op de keuze van de rechter of een deskundigenadvies wordt ingewonnen en zo ja, bij wie en waarover. De Nederlandse rechter hoeft deze beslissing niet of nauwelijks te motiveren. Partijen hebben geen aanspraak op een deskundigenadvies in de bodemprocedure. Hun aanspraak op een voorlopig deskundigenadvies is in de afgelopen jaren beperkt. Anders dan de Duitse rechter bepaalt de Nederlandse rechter zelf of hij over voldoende kennis beschikt om zonder deskundigenadvies te beslissen, hoewel art. 149 lid 2 Rv de Nederlandse cassatierechter in beginsel de ruimte biedt om op dit punt dezelfde eisen te stellen als de Duitse cassatierechter. Partijen hebben, anders dan in Duitsland of België, geen aanspraak op de deskundige van hun keuze. Het belang dat de Zwitserse wetgever toekent aan de invloed van partijen op de inhoud en reikwijdte van het deskundigenadvies, contrasteert met de in Nederland heersende opvatting dat partijen daarover geen zeggenschap hebben. In Nederland ontbreekt de in Duitsland gebruikelijke mondelinge behandeling waar partijen met de rechter van gedachten wisselen over het te nemen Beweisbeschluss. Ook is, anders dan in België, geen mondelinge behandeling voorgeschreven bij aanvang van het deskundigenonderzoek. Nederland kent, anders dan België, Duitsland, Engeland en Frankrijk, geen regels die communicatie tussen rechter en deskundige over inhoud en reikwijdte van de opdracht mogelijk maken of stimuleren. In hoofdstuk 6 en 7 zal ik toelichten dat er tussen Nederland en andere landen soortgelijke discrepanties waarneembaar zijn in de invloed van partijen tijdens en na het deskundigenonderzoek. Partijen hebben bijvoorbeeld, anders dan in Duitsland of Engeland, geen aanspraak op een mondelinge toelichting van een deskundige op het deskundigenadvies.1 In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik naar Nederlands procesrecht analyseren en beschrijven welke invloed partijen, deskundige en rechter hebben op de keuze om een deskundigen-advies in te winnen, de keuze van de persoon en de inhoud en reikwijdte van de opdracht. Hier en daar zal ik, vooruitlopend op hoofdstuk 8, signaleren waar het Nederlandse procesrecht naar mijn opvatting tekortschiet of voor verbetering vatbaar is. Dit betreft voornamelijk twee aspecten. Enerzijds spreekt niet voor zich dat een partij wel de zeggenschap heeft over haar burgerlijke rechten, maar naar huidig recht nauwelijks kan bewerkstelligen dat zij daarvan door middel van een deskundigenadvies bewijs mag leveren. Anderzijds wordt de taak van de rechter in feitelijke instantie ten aanzien van de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies naar huidig recht vooral ingevuld vanuit de gedachte dat de taak van de deskundige is afgeleid van de taak van de rechter. Dat spreekt niet (meer) voor zich, bijvoorbeeld omdat de rechter de zaak lang niet altijd door de ogen van de deskundige kan beoordelen, of omdat partijen minder waarnemen van de verrichtingen van de deskundige dan van de rechter. In par. 8.3 wordt nader ingegaan op deze aspecten en hun onwenselijke neveneffecten.