CBb, 01-03-2005, nr. AWB 05/17

Verzoekster heeft op 27 augustus 2004 een aanvraag ingediend tot restitutie van door haar betaalde vakheffing.

Bij brief van 11 januari 2005 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag.

Verzoekster heeft zich bij brief van gelijke datum, ter griffie van het College ontvangen op 12 januari 2005, tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek te bepalen dat verweerder bij wijze van voorschot een bedrag van € 1.564.619,46 dient te betalen, dan wel subsidiair een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren.

Bij brief van 12 januari 2005 is dit verzoek aangevuld met het meer subsidiaire verzoek om een termijn te stellen waarbinnen op de aanvraag dient te worden beslist dan wel die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren.

Verweerder heeft bij brief van 3 februari 2005 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting behandeld op 24 februari 2005, alwaar de gemachtigden van partijen de verschillende standpunten nader hebben toegelicht. Voorts hebben namens verzoekster J. van Waardenburg en M.A.C. Leuven en namens verweerder mr. C.P. Lunter, mr. H. Penning de Vries en J. Klapwijk het woord gevoerd.

De Verordening PT Vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 bevat onder meer de volgende bepalingen:

De Verordening PT vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003 bevat onder meer de volgende bepalingen:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster heeft in haar verzoekschrift gesteld aanspraak te hebben op restitutie van de door haar betaalde heffingen. Door het uitblijven van de restitutie zou verzoekster in ernstige liquiditeitsproblemen raken.

Ter zitting is namens verzoekster samengevat het volgende verklaard.

Aangezien verweerder het nemen van een besluit onder meer laat afhangen van het voldoen van de totale vordering uit de gefailleerde boedel, is het onaannemelijk dat ooit een besluit zal volgen. Verweerder handelt aldus in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

De precaire financiële positie kan worden afgeleid uit de verklaring van L.Th.J. Rodewijk AA van 28 december 2004 en de verkorte balans van 30 april 2004, waaruit een negatief eigen vermogen en een ernstig tekort aan liquiditeiten blijkt. De situatie is verder verslechterd. Door het aangaan van leningen kon ternauwernood aan de betalingsverplichtingen worden voldaan. Het is echter niet mogelijk om nieuwe leningen af te sluiten. Verzoekster kan het wellicht nog één à twee maanden uithouden. De curator heeft de volgende vorderingen erkend: € 2.421.447,88, € 423.735,62 en € 1.465.168,28.

Verweerder heeft geaccepteerd dat de vakheffing werd voldaan via SBC en niet van de marktpartijen verlangd dat zij deze heffing rechtstreeks aan verweerder afdroegen. Dat SBC en de Stichting SBC zijn gefailleerd, is een omstandigheid die niet op verzoekster kan worden afgewenteld.

Verzoekster is door NovaCap Agricola B.V. en NovaCap Floralis gedagvaard ter zake van onrechtmatig handelen. Dat komt doordat verzoekster ongewild en onvermijdelijk een schakel vormde in de prijscarrousel. Zij heeft nadrukkelijk niet aan de termijnhandel meegedaan en is ook niet betrokken geweest bij spooktransacties. Volgens telefonisch verkregen informatie is reeds 90% van de transacties waarvoor restitutie wordt gevraagd, beoordeeld. Als nadere informatie van verzoekster nodig is, kan daarom worden gevraagd. Verweerder beschikt voorts over een vorstelijk eigen vermogen, dat volstaat om alle restitutieverzoeken te betalen.

De aanvraag voldoet aan de in de verordeningen opgenomen eis dat tegenover verkopen, aankopen dienen te staan die in het betreffende oogstseizoen hebben plaatsgevonden. De lijst met aankopen uit 2002 is slechts ad informandum bijgevoegd.

Precedentwerking kan voor een publiekrechtelijk lichaam nimmer een argument zijn om zich aan zijn wettelijke verplichtingen te onttrekken. Dat verweerder begrotingstechnisch niet zou uitkomen, kan evenmin een argument zijn.

Verweerders stelling dat slechts aanspraak op restitutie bestaat wanneer SBC de vakheffing daadwerkelijk heeft afgedragen, miskent dat in de verordeningen tevens is bepaald dat geacht moet worden te zijn betaald wanneer de vakheffing is afgedragen aan SBC.

Verweerder heeft in zijn verweerschrift samengevat het volgende naar voren gebracht.

Verweerder wordt geconfronteerd met restitutieverzoeken die niet worden gedekt door heffingsinkomsten. Een uitkering uit het faillissement valt niet (op korte termijn) te verwachten en zeker niet voor de bedragen die de totale restitutiebetaling bij benadering dekken.

Uit de administratie van SBC zou kunnen blijken welke partijen zich schuldig hebben gemaakt aan fraude en speculatie. Deze administratie rust thans onder de curator en verweerder heeft daarin vooralsnog geen volledige inzage. Om te kunnen vaststellen welke restitutieverzoeken kunnen worden gehonoreerd, moeten alle transacties in de relevante periode worden bekeken, ook in hun onderlinge verband. Onderzocht moet worden of de heffing is afgedragen en of sprake is van geldige transacties. Door het grote aantal transacties (ongeveer 10.000 aankoop- en 10.000 verkooptransacties) en het gebrek aan informatie, valt thans niet in te schatten wanneer het voor verantwoorde uitbetaling vereiste inzicht zal bestaan. Er wordt echter hard aan gewerkt.

Opvallend is dat verzoeksters aanvraag een hoger bedrag betreft dan de totale restitutiesom voor 2002. Het in de handel op vorderingen uit termijntransacties in tulpenbollen van nieuwe rassen actieve termijnfonds NovaCap Floralis heeft onder meer verzoekster, haar moedervennootschap, dier moedervennootschap en de bestuurder/aandeelhouder van de laatste gedagvaard. De gedaagden wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld ten opzichte van diverse NovaCap vennootschappen door prijsopdrijving, acceptatie van betalingen voor gefingeerde verkopen en het veroorzaken van het faillissement van SBC. Volgens berekeningen van NovaCap dienen de in totaal 76 gedaagden nog een bedrag van

€ 898.620,-- aan SBC te voldoen. Verzoekster zal niet zonder grond zijn gedagvaard. Er zijn voorts documenten waaruit blijkt dat ook verzoekster heeft verkocht aan buitenlandse vennootschappen. Er dient dan ook zeer zorgvuldig te werk te worden gaan bij de beoordeling van verzoeksters aanvraag.

Een financiële noodsituatie kan onder bijzondere omstandigheden als spoedeisend belang worden aangemerkt. Verzoekster heeft de door haar gestelde liquiditeitsproblemen echter niet onderbouwd. Uit een verklaring van 29 december 2004 van Rodewijk AA van verzoeksters moederonderneming blijkt niet van een serieus probleem. Gelet op het geclaimde restitutiebedrag heeft verzoekster in de periode van 1 juni 2003 tot en met 30 november 2003 een omzet gerealiseerd van € 48.894.356. In de periode van 1 december 2002 tot en met 31 mei 2003 bedroeg de omzet ongeveer € 400.000. De omzet is dus 122 maal groter. De in de periode van 1 juni 2003 tot 30 november 2003 gerealiseerde marge bedraagt € 2.323.883. Uit verzoeksters jaarrekeningen over 2001 tot en met 2004 blijkt dat de balanspositie in de loop der jaren niet significant is gewijzigd. Gelet op de gerealiseerde marge valt niet in te zien hoe niet-uitbetaling van restituties tot betalingsmoeilijkheden zal leiden.

Verweerder beheert de belangen van alle partijen die restitutieaanvragen hebben ingediend. Andere partijen hebben begrip getoond en zich neergelegd bij het voorlopig uitblijven van beslissingen. Verweerder heeft een neutraal budget en de uitgaven worden gefinancierd door de inkomsten. Als verzoeksters aanvraag wordt gehonoreerd, zullen meer aanvragers aandringen op een beslissing, waardoor de te verdelen pot spoedig leeg zal zijn. Het belang van de sector dient te prevaleren boven verzoeksters belang.

Ingevolge de relevante verordeningen ontstaat eerst een aanspraak op restitutie nadat verweerder de vakheffingen daadwerkelijk van de betreffende veiling heeft ontvangen.

Ter zitting is namens verweerder samengevat het volgende naar voren gebracht.

In het verkoopseizoen 2003 is de handel in bloembollen losgeslagen. De hoeveelheid aanvragen is toegenomen van 1.500 naar 20.000 en de daarmee gemoeide bedragen zijn ook sterk gestegen. Dit heeft geleid tot het faillissement van SBC en de Stichting. Dit faillissement heeft een groot aantal ongeregeldheden aan het licht gebracht. De aanzienlijke stijging van de hoogte van de verzochte restitutie leidt er toe dat verweerder de aanvragen minutieus onderzoekt. De aanvraag betreft niet een normale periode en kan dus niet zoals in de voorgaande periodes worden behandeld. Verweerder heeft de administratie van SBC deels pas in november/december 2004 ontvangen. Verweerder beschikt voorts niet over MxBulb, het digitale administratiesysteem, en de bijbehorende gegevens van de veiling. De curator verleent voorts slechts geringe medewerking. Verweerder is in onderhandeling met NovaCap om gebruik te mogen maken van het rapport van de ingeschakelde forensisch accountant en van MxBulb. Daar hangt wel een prijskaartje aan.

Een deel van de transactiehistorie van verzoekster is inmiddels vastgesteld. Naar schatting kost het nog ongeveer drie maanden om verzoeksters volledige transactiehistorie in kaart te brengen en te beoordelen. Verweerder moet echter inzicht in alle markttransacties hebben om een afgewogen besluit te kunnen nemen. Zelfs als verweerder in staat was op korte termijn iedere aanvraag te beoordelen, zou het ontverantwoord zijn om uit te betalen. Daarbij is de economische realiteit van belang. Geld dat verweerder niet heeft, kan niet worden uitbetaald. Het is onduidelijk welk bedrag uit de failliete boedel vloeit, terwijl daarnaast de curator rekening mee houdt met slechts gedeeltelijke verificatie van verweerders vordering , omdat sprake is van een (groot) aantal vernietigbare, nietige c.q. niet-bestaande handelsovereenkomsten. Ook kunnen transacties waarover heffing is afgedragen aan SBC worden getroffen door de aantasting van andere transacties in de handelsketen. In dat geval dient de claimant zich wegens onverschuldigde betaling te wenden tot de curator. Als ten onrechte aan verzoekster wordt uitbetaald, krijgt verweerder weliswaar een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, maar de kans dat deze vordering wordt betaald is nihil, indien verzoeksters stelling inzake financiële problemen juist is.

Daarnaast blijkt dat tegenover sommige verkopen geen aankoop in hetzelfde seizoen staat, zodat geen aanspraak op restitutie bestaat. Ook wordt geen juist beeld van de aan- en verkopen gegeven. Niet bestreden wordt dat SBC vakheffing heeft ingehouden. Het is echter niet duidelijk of dat ter grootte van verzoeksters aanvraag is gebeurd. SBC heeft immers geen vakheffing kunnen inhouden op transacties die niet zijn betaald door de buitenlandse ondernemingen. Er zijn aanwijzingen dat ook verzoekster heeft gehandeld met deze verdachte ondernemingen

Het restitutiebelang van partijen in de bollenhandel is slechts één van de zeer uiteenlopende belangen die verweerder dient. Daarom zijn in de verordeningen regels opgenomen die een zo zorgvuldig mogelijke belangenafweging mogelijk maken. Artikel 22 van de onderhavige verordeningen is een voorbeeld van zo’n bepaling. Mede in het licht van de feiten en omstandigheden komt verweerder een beroep toe op genoemd artikel 22. De buiten verweerder gelegen omstandigheid dat SBC de transacties administratief niet meer kon verwerken, rechtvaardigt op zich al dat beroep.

Het bezwaarschrift zal op 10 maart 2005 op een hoorzitting worden behandeld. De adviescommissie zal na ongeveer drie weken een advies uitbrengen. De beslissing op het bezwaar, alsmede een beslissing op de aanvraag van verzoekster, kan er begin juni 2005 zijn, mits de aanvraag en het bezwaar van verzoekster naar voren wordt gehaald. Ten tijde van de hoorzitting zal er naar verwachting voorts door verweerders bestuur beleid zijn vastgesteld omtrent de wijze waarop de afwikkeling van restitutieaanvragen met betrekking tot de betrokken periode plaatsvindt.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit voor zover het betrekking heeft op het primair en subsidiair verzochte in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.

Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verzoekster heeft weliswaar gesteld dat sprake is van liquiditeitsproblemen, maar heeft nagelaten om in of bij haar verzoekschrift met een concrete, cijfermatige onderbouwing van deze stelling te komen. Verzoekster heeft ter zitting nog wel gewezen op de tot de gedingstukken behorende brief van Rodewijk AA van 28 december 2004 en een verkorte balans van 30 april 2004. Deze stukken kunnen evenwel niet dienen als een voldoende basis voor het aannemen van een thans bestaande nijpende financiële situatie. De brief van Rodewijk geeft niet meer aan dan dat de liquiditeit sterk is achteruitgegaan, dat het Rodewijk niet duidelijk is of aan aangegane verplichtingen kan worden voldaan en dat het, om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen, van essentieel belang is dat de restitutieclaim aan verzoekster wordt toegewezen. Uit een en ander valt niet af te leiden dat op dit ogenblik, vooruitlopend op besluitvorming over de gerechtvaardigdheid van de claim, een rechterlijke voorziening geboden is om te kunnen blijven voortbestaan. De verkorte balans per 30 april 2004 geeft weliswaar een negatief eigen vermogen weer, maar hiervan was ook sprake in de balans per 30 april 2003. De beschikbare liquide middelen zijn per 30 april 2004 weliswaar gering, maar waren dit ook per 30 april 2003 en 30 april 2002. De - overigens door verweerder - overgelegde balansen wijzen dus niet op een wezenlijk gewijzigd financieel beeld.

Het primaire en subsidiaire verzoek om verweerder op te dragen aan verzoekster thans bedragen aan restitutie uit te betalen, komt dan ook reeds op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang hiertoe niet voor toewijzing in aanmerking.

Met betrekking tot het meer subsidiaire verzoek overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Aangezien niet bij wettelijk voorschrift een termijn is vastgesteld waarbinnen moest zijn beslist op verzoeksters aanvraag, stond ingevolge artikel 4:13 van de Awb verweerder daartoe in beginsel een termijn van acht weken ter beschikking, met de mogelijkheid van verlenging met een redelijke termijn. Aangezien onbetwist sprake is van een volledige aanvraag, had verzoekster aanspraak op een beslissing binnen een aldus geldende termijn en is verweerder in beginsel ook gehouden binnen een dergelijke termijn op de aanvraag te beslissen.

Verzoekster heeft evenwel inmiddels bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag. Ingevolge artikel 6:20, Awb is verweerder hangende dit bezwaar aanhangig niet verplicht, doch wel bevoegd om een beslissing op de aanvraag te nemen. De voorzieningenrechter begrijpt dat verweerder gebruik maakt van de mogelijkheid om het nemen van een beslissing op de aanvraag aan te houden totdat op het bezwaar zal worden beslist. Op grond van artikel 7:10, eerste lid, Awb, dient verweerder in het onderhavige geval binnen tien weken na ontvangst van het bezwaarschrift op het bezwaar te beslissen.

Gelet op het door verweerder betrokken standpunt is aannemelijk dat de beslissing op het bezwaar niet tijdig zal worden genomen. De gemachtigde van verweerder heeft immers verklaard dat deze eerst omstreeks 1 juni 2005 zal worden genomen.

In verband met de dreigende overschrijding van de beslistermijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bezien in hoeverre via het treffen van een procedurele voorziening tegemoet kan worden gekomen aan het belang van verzoekster bij spoedige duidelijkheid over haar financiële claims, mede in het licht van de door verzoekster gedane - voorshands niet onderbouwde - stelling dat zij verwacht het nog één à twee maanden te kunnen uithouden en onder respectering van het belang van verweerder bij een zorgvuldig onderzoek van alle voor het nemen van een verantwoord besluit relevante transacties. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder zich beroept op de artikelen 6, derde lid, laatste volzin, 7, derde lid, laatste volzin, en 22 van de Verordening PT vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 en de artikelen 5, derde lid, 6, derde lid, en 22 van de Verordening PT vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003.

Ingevolge genoemde onderdelen van de vermelde artikelen 6 en 7 voldoet de verkoper aan zijn heffingsplicht door het overmaken van de geïncasseerde heffing door de veiling aan verweerder. Nu vaststaat dat SBC de heffingen waarvan verzoekster restitutie vordert, niet heeft overgemaakt aan verweerder, zou ingevolge deze bepalingen - door verweerder gelezen in samenhang met de artikelen 22 van beide verordeningen - verzoekster niet aan haar heffingplicht hebben voldaan, zodat niet is voldaan aan de ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Verordening PT vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 c.q. artikel 13, eerste lid, onder b, van de Verordening PT vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003 geldende voorwaarde om voor restitutie in aanmerking te komen.

Ter zitting is gebleken dat verweerder geen eenduidig antwoord geeft op de vraag of hij zich jegens verzoekster op deze bepalingen wenst te beroepen. Het feit dat verweerder al geruime tijd bezig is met een uitgebreid onderzoek naar verrichte transacties en hiermee nog geruime tijd wenst voort te gaan, lijkt erop te duiden dat verweerder zich niet zonder meer op bedoelde bepalingen zal beroepen. Verweerder lijkt evenwel niet uit sluiten dat hij, mede afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek, met een beroep op bedoelde bepalingen de restitutieclaim zal afwijzen.

De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat verweerder tot begin juni 2005 nodig zal hebben om te beslissen of hij evenvermelde bepalingen uit de heffingsverordeningen wenst in te roepen. Daarom bestaat aanleiding verweerder op te dragen verzoekster omtrent het al dan niet toepassen van deze bepalingen eerder duidelijkheid te geven.

Het niet verlenen van de gevraagde restitutie wordt, zo neemt verweerder vooruitlopend op een besluit terzake aan, voor een deel gerechtvaardigd door de omstandigheid dat verkochte bloembollen niet in hetzelfde verkoopseizoen zijn ingekocht en door de omstandigheid dat relevante transacties niet in 2003 maar in 2002 hebben plaatsgevonden. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dat zij in staat is om de onjuistheid van verweerders veronderstellingen dienaangaande aan te tonen aan de hand van stukken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de hoorzitting de geëigende plaats is voor het geven van een toelichting terzake door verzoekster. Bij beide partijen bestaat de verwachting dat in ieder geval op bedoelde onderdelen de hoorzitting voldoende duidelijkheid zal bieden over de validiteit van verzoeksters argumenten. Het voorgaande, gevoegd bij het feit dat, naar ter zitting duidelijk is geworden, een medewerker van verweerder zeker ten tijde van de hoorzitting al behoorlijke vorderingen zal hebben gemaakt met betrekking tot de voor verzoekster relevante transacties, leidt tot het oordeel dat het niet te rechtvaardigen valt iedere besluitvorming op de restutieaanvraag te laten wachten op afronding van het volledige onderzoek.

Ook het voorgaande vormt reden verweerder op te dragen om binnen een kortere dan de door verweerder voorgenomen termijn althans gedeeltelijk duidelijkheid te bieden.

Gelet op het vorenoverwogene zal de voorzieningenrechter verweerder bij wijze van voorlopige voorziening opdragen om uiterlijk vier weken na de hoorzitting, dus op 7 april 2005, in reactie op de restitutieaanvraag een beslissing te nemen als omschreven in rubriek 6 van deze uitspraak.

Verweerders vrees dat een voorziening een precedent zou kunnen vormen voor andere gegadigden voor restitutie, kan aan vorenstaande overwegingen niet afdoen en vormt dus geen aanleiding om verzoekster langer dan noodzakelijk is elke besluitvorming naar aanleiding van haar aanvraag te onthouden.

De voorzieningenrechter bepaalt voorts dat het door verzoeksters betaalde griffierecht door verweerder dient te worden vergoed. Tenslotte acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. Het gewicht van de zaak is bepaald op gemiddeld.

De voorzieningenrechter: