Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-11-2014, nr. 200.137.911-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

6 februari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle, en van 28 augustus 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 november 2013;

- de memorie van grieven d.d. 18 februari 2014 met producties;

- de memorie van antwoord van 1 april 2014;

- de ter gelegenheid van het pleidooi d.d. 22 oktober 2014 overgelegde producties zijdens [appellante]

- het gehouden pleidooi waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank rechtbank Overijssel d.d. 28 augustus 2013 en d.d. 6 februari 2013, bekend onder zaaknummer/rolnummer C/07?201249/HZ ZA 12-208, gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw recht doende als nog de vorderingen van [appellante] als eiseres toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente Kampen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten voor een bedrag van € 131 danwel in geval van betekening van

€ 199,- een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en-voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt-te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening."

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 28 augustus 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

Op 28 november 2011 heeft de gemeente een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van inschrijvingen met betrekking tot twee onderhandse aanbestedingen, namelijk “restauratie van de Oorgatsbrug” en “restauratie van de kademuren en Kalverhekkenbrug”. Namens de gemeente verzorgde [adviesbureau] de aanbesteding.

Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

De uitnodigingsbrieven van beide aanbestedingen vermelden onder meer:

“Namens onze opdrachtgever, de Gemeente Kampen, nodigen wij u hierbij uit voor een onderhandse aanbesteding conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) inzake de restauratie van (…) Bijgaand ontvangt u het bestek (…) met bijlagen op een CD-rom.

(…)

Uw aanbieding kan uitsluitend op woensdag 21 december 2011 vanaf 14:00 uur op de plaats en n.t.b. kamer van aanbesteding worden ingediend, locatie gemeentehuis Kampen (...)

Op de enveloppe moet worden vermeld:

(...)

met als inhoud:

- het inschrijfbiljet;

- K-formulier ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’;

- in een separate gesloten aan uzelf geadresseerde en voldoende gefrankeerde enveloppe met daarin de calculatiegegevens.”

Bij de uitnodigingsbrieven is een bestek gevoegd met bijlagen op een CD-rom. Tot die bijlagen behoorde de algemene voorwaarden (hfstk 01) Oorgatsbrug, Kademuren en Kalverhekkenbrug te Kampen

In artikel 01.01.19 van die algemene voorwaarden is bepaald:

“Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen:

(...)

Een notarieel afschrift van een verklaring onder ede waaruit blijkt dat: (…)

Een bereidverklaring (verder: de bereidverklaring, hof) van de bank voor de te verstrekken bankgarantie.

- een bankgarantie, groot 5 % van de totale aanneemsom.

Tijdstip verstrekking van de gegevens:

- de bereidverklaring van de bank: vóór de inschrijving te verstrekken;

(…)

- (...) het afschrift van de notariële verklaring evenals de bankgarantie voor de gunning te verstrekken.”

[appellante] heeft op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs. [appellante] heeft nagelaten een bereidverklaring over te leggen.

Aannemersbedrijf [X] (verder: [X]) heeft de bereidverklaring gelijktijdig met de overige inschrijvingsbescheiden aan de gemeente ter hand gesteld.

Bij het openen van de aanbiedingen op 21 december 2011 heeft dhr. [Y], werkzaam bij [adviesbureau], naar aanleiding van de vraag van [X] of de inschrijvers een bereidverklaring hadden overgelegd, meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [appellante] een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd.

De volgende dag heeft [appellante] een bankgarantie aan de gemeente gezonden.

De gemeente heeft de inschrijving van [appellante] wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn op 11 mei 2012 voorwaardelijk gegund aan [X], onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente niet in enige procedure wordt veroordeeld om met een andere inschrijver in zee te gaan.

Bij vonnis in kort geding van 20 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, geoordeeld dat de gemeente de inschrijving van [appellante] op juiste gronden ongeldig heeft verklaard en de vorderingen van [appellante] om de gemeente te gelasten de inschrijving van [appellante] geldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander dan [appellante] te gunnen, afgewezen.

Het daartegen in gestelde hoger beroep zijdens [appellante] is voortijdig gesneefd omdat het griffierecht in appel niet tijdig was voldaan.

Het werk is in het voorjaar van 2014 voltooid door [X].

[appellante] heeft bij inleidende dagvaarding, stellende dat zij ten onrechte is uitgesloten, een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld alsmede schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

In die procedure heeft zij nog bij incidentele vordering, gebaseerd op artikel 843a Rv, inzage gevorderd in de door [X] verstrekte bancaire bereidverklaring, alsmede de door [X] voor de gunning afgegeven notariële verklaring. Deze incidentele vordering is door de rechtbank afgewezen omdat [appellante] daarbij onvoldoende belang had.

Ook in de hoofdzaak heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen.

De rechtbank achtte de aanbestedingsstukken op zich voldoende duidelijk. Er bestaat geen verplichting om alle over te leggen stukken in de uitnodigingsbrief op te sommen, de gemeente hoefde niet voorafgaand aan de opening van de enveloppen met de prijscalculaties eerst te controleren of er wel een bereidverklaring was afgegeven maar mocht dat ook enige minuten later doen, aldus de rechtbank.

Ook het betoog van [appellante] dat de gemeente haar een herstelmogelijkheid had moeten bieden heeft de rechtbank verworpen. Een zodanige verplichting komt in het ARW 2005 niet voor. Voor zover [appellante] zich beroept op de nationale jurisprudentie betreffende de herstelmogelijkheid voor eenvoudig te herstellen gebreken, stuit dat beroep af op de daar gestelde eis dat het moet gaan om een fout die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt. De gemaakte fout ligt naar het oordeel van de rechtbank evenwel in de risicosfeer van [appellante].

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een (nationale) aanbestedingsprocedure waarop de gemeente het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing heeft verklaard. De Aanbestedingswet 2012 is, gelet op het tijdstip van de aanbesteding, niet van toepassing. Voor zover [appellante] zich op bij pleidooi op de daarop gebaseerde Gids Proportionaliteit heeft beroepen, gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat ook die Gids van na de in geding zijnde aanbestedingsprocedure dateert.

Het ARW 2005 is gebaseerd op de Europese Aanbestedingsrichtlijn voor Werken, Leveringen en Diensten d.d. 31 maart 2004, Europese Unie richtlijn nr. 2004/18/EG. Het met de in geding zijnde aanbesteding gemoeide bedrag ligt ruim onder het drempelbedrag voor de verplichte toepassing van een Europese aanbesteding zodat de toenmalige Nederlandse vertaling daarvan in het Besluit Aanbestedingen Overheidsopdrachten (BAO) hier niet van toepassing is. Het ARW 2005 kon door lagere overheden van toepassing worden verklaard op dergelijke nationale aanbestedingsprocedures, zoals in dit geval is gebeurd. Ook op die aanbestedingen zijn de hoofbeginselen van het Europese aanbestedingsrecht, transparantie, objectiviteit en non-discriminatie van toepassing.

[appellante] wil primair ingang doen vinden (grief 2, deels herhaald in grief 6) dat de gemeente, door het opnemen van de in geding zijnde geschiktheidseis in de algemene voorwaarden voor de beide gekoppelde aanbestedingen, zich niet aan die eisen heeft gehouden. Wat er ook zij van het betoog van [appellante] dat geschiktheidseisen niet passen bij een onderhandse aanbesteding en niet gebruikelijk zijn, het stellen van dergelijke eisen is de gemeente niet verboden.

Evenmin bestaat voor de aanbestedende dienst een verplichting om in de uitnodigingsbrief bij een onderhandse aanbesteding alle (formele) eisen voor een geldige aanbieding op te nemen. In dit geval heeft de gemeente in de uitnodigingsbrief verwezen naar de bijlagen op een bij die brief gevoegde Cd-rom. [appellante] stelt in hoger beroep dat zij de daarop opgenomen algemene voorwaarden over het hoofd heeft gezien. Daarin staat zij evenwel alleen nu de andere aanbieders dit stuk wel gezien en gelezen hebben. Het hof acht de uitnodigingbrief met daarin de verwijzing naar de bijgesloten Cd-rom in dit geval een voldoende duidelijke aanduiding van de gang van de procedure. De gemeente heeft daarmee niet in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Dat [appellante] de haar toegezonden Cd-rom niet volledig heeft gelezen, komt voor haar eigen rekening.

Grief 2 mist doel, evenals grief 6 voor zover die een herhaling van grief 2 inhoudt.

In de toelichting op grief 3 – deels herhaald in de toelichting op grief 6 - betoogt [appellante] dat het voorschrift dat zij niet heeft nageleefd onduidelijk was omdat niet helder is aangegeven wat bedoeld wordt met “vóór de inschrijving”. Het hof merkt over deze klacht op dat deze moeilijk te combineren is met de stelling van [appellante] dat zij de hele bepaling over het hoofd heeft gezien; bezwaarlijk kan immers worden volgehouden dat [appellante] door deze formulering op het verkeerde been is gezet. Bij onduidelijkheden had het voorts op haar weg had gelegen om daarover voorafgaand aan de inschrijving vragen te stellen, waartoe in de aanbestedingsprocedure ook expliciet de gelegenheid werd geboden.

Het hof deelt niet het standpunt van [appellante] dat deze eis zodanig onduidelijk is geformuleerd dat deze daarom buiten toepassing zou moeten blijven. De algemene voorwaarden bepalen immers dat de bereidverklaring vóór de inschrijving en de daadwerkelijke bankgarantie vóór de gunning moet worden verstrekt. In hoger beroep zijn geen nieuwe argumenten over de uitleg van deze bepaling aangevoerd dan die welke reeds door de rechtbank zijn besproken. Het hof deelt de uitleg die de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 aan de het moment van indienen van de bereidverklaring heeft gegeven en aan de niet dringendheid van de volgorde waarin de verschillende enveloppen door de gemeente moeten worden geopend en maakt die uitleg tot de zijne. Het hof voegt hier nog aan toe dat in ieder geval duidelijk is dat “vóór de inschrijving” hoe dan ook niet betekent “na de inschrijving.”

Grief 3 snijdt geen hout, hetzelfde geldt voor de herhaling daarvan in grief 6.

In grief 8 klaagt [appellante] erover dat haar ten onrechte geen inzage is verleend in de bereidverklaring die [X] bij haar inschrijving had gevoegd. In de toelichting op de grief betwijfelt [appellante] of [X] wel daadwerkelijk een bereidverklaring heeft ingeleverd.

Het hof overweegt dat de suggestie die uit de toelichting op de grief rijst, namelijk dat ook [X] geen bereidverklaring zou hebben overgelegd, in strijd is met het proces-verbaal van de aanbesteding (productie 5 bij de conclusie van antwoord) terwijl door [appellante] ten pleidooie ook is toegegeven dat door [X] in een afzonderlijke envelop een bereidverklaring bij de inschrijving was gevoegd.

Het punt waarop [appellante] is uitgesloten is dat zij in het geheel geen bereidverklaring had bijgevoegd. Genoegzaam staat in deze procedure vast dat [X] (en de overige gegadigden) wel een dergelijk stuk hadden bijgevoegd. De vraag of de bereidverklaring van [X] wel een helemaal juiste was, is een andere vraag, die verder gaat dan de vraag of de gemeente terecht tot uitsluiting van [appellante] is overgegaan. Overigens biedt het dossier op geen enkele wijze een aanwijzing dat er iets aan de door [X] overgelegde bereidverklaring zou ontbreken. De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering tot inzage van de door [appellante] overgelegde bereidverklaring geweigerd wegens gebrek aan rechtmatig belang daarbij aan de zijde van [appellante] omdat [appellante] hoe dan ook niet geldig had ingeschreven. Datzelfde geldt voor de overgelegde notariële verklaring, die overigens eerst in een later stadium, namelijk vóór de gunning, behoefde te worden overgelegd.

Ook grief 8 slaagt niet.

De nadruk ligt in deze procedure op de vraag of de gemeente gehouden was om [appellante] een herstelmogelijkheid te bieden voor de ontbrekende bereidverklaring. In grief 1 beklaagt [appellante] zich erover dat de rechtbank ten onrechte de vraag of de inschrijving van [appellante] terecht ongeldig is verklaard als kern van het geschil heeft aangeduid, omdat daarin het element van de herstelmogelijkheid mist. Deze grief snijdt geen hout. De rechtbank heeft het punt van de herstelmogelijkheid wel degelijk uitgebreid behandeld. De rechtbank heeft ruime beoordelingsvrijheid bij de wijze waarop zij haar vonnis inricht en bij de aanduiding van de geschilpunten, mits maar alle punten van geschil worden behandeld. Daaraan heeft de rechtbank ruimschoots voldaan.

Grief 1 treft geen doel.

In de grieven 4 tot en met 6 betoogt [appellante] dat zij, hetzij op basis van analoge uitleg van het ARW2005, hetzij op basis van de nationale jurisprudentie, een herstelmogelijkheid van de gemeente had moeten krijgen, om, toen geconstateerd werd dat [appellante] geen bereidverklaring had overgelegd, alsnog een dergelijk stuk– dan wel direct een bankgarantie – aan de gemeente over te leggen.

Het hof overweegt dat op grond van de Europese jurisprudentie er voor aanbestedende diensten geen verplichting bestaat tot het bieden van een herstelmogelijkheid. Er is alleen sprake van een bevoegdheid van de aanbestedende dienst om herstel toe te staan (HvJEU

29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG). Die bevoegdheid gaat niet zover dat ook een herstelmogelijkheid mag worden geboden voor stukken die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt, terwijl voorts de herstelmogelijkheid alleen betrekking mag hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn (HvJEU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova).

De in dit geval ontbrekende bereidverklaring is op straffe van uitsluiting voorgeschreven terwijl voorts vaststaat dat [appellante] geen bereidverklaring had aangevraagd, zodat een na de inschrijvingstermijn alsnog over te leggen bereidverklaring daarmee van ná die termijn zou dateren. Derhalve moet het hof met de gemeente constateren dat op grond van de jurisprudentie van het HvJEU over richtlijn 2004/18 – waarop het ARW 2005 is gebaseerd – in dit geval geen mogelijkheid tot herstel geboden had mogen worden.

[appellante] heeft betoogd dat, nu het hier geen Europese aanbesteding betreft, de gemeente op basis van het analoge toepassing van artikel 7.4.4. ARW 2005, toch gehouden zou zijn om in dit geval een herstelmogelijkheid te bieden. Dat artikel stelt voorop dat indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in artikel 7.3 ARW 2005 niet binnen de

daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, de ondernemer niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te

herstellen. Volgens [appellante] is dit artikel, blijkens de transponeringstabel, niet gebaseerd op artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG, zodat volgens haar ook de arresten SAG en Manova in dit geval niet van toepassing zouden zijn.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geding is dat de ontbrekende bereidverklaring geen stuk is als bedoeld in artikel 7.3 van het ARW 2005 en dat het ARW 2005 geen andere specifieke bepaling kent die de gemeente noopt om in dit geval een herstelmogelijkheid te bieden. Voorts blijkt uit de toelichting op het ARW niet dat de regelgever heeft beoogd af te wijken van richtlijn 2004/18/EG waarop het ARW 2005 is gebaseerd - ook niet voor die gevallen die vanwege het drempelbedrag niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen - door de aanbestedende diensten te verplichten tot het bieden van een veel verdergaande herstelmogelijkheid dan de richtlijn toestaat. Waar het ARW 2005, anders dan de richtlijn, een verplichte herstelmogelijkheid voorschrijft, kan die herstelmogelijk naar ’s hof oordeel geen betrekking hebben op ontbrekende stukken waarvan het HvJEU heeft uitgemaakt dat geen mogelijkheid tot herstel geboden mag worden. Een dergelijk gebrek kan dan ook niet worden aangemerkt als een gebrek dat eenvoudig te herstellen is.

Het hof is dan ook van oordeel dat er geen enkele reden is om artikel 7.4.4. ARW 2005 zodanig extensief uit te leggen dat daaronder ook een verplichte herstelmogelijkheid zou moeten vallen tot het alsnog doen overleggen van een ontbrekend stuk dat op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. De Europese jurisprudentie tot uitleg van de richtlijn die aan de basis van het ARW 2005 ligt, wijst immers expliciet in de tegenovergestelde richting. Het op de transponeringstabel gebaseerde argument dat die jurisprudentie in deze zaak geen rol zou mogen spelen, wordt door het hof van de hand gewezen.

Het beroep op de nationale jurisprudentie ten slotte – wat daarvan ook zij voor zover die afwijkt van de meer recente jurisprudentie van het HvJEU – faalt al evenzeer omdat niet voldaan is aan de daar gestelde eisen dat het moet gaan om een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel en om een fout die meer in de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt. Ook de eis dat geen strijd met het gelijkheidsbeginsel mag ontstaan staat aan de herstelmogelijkheid in de weg, omdat bepaald niet ondenkbaar is dat de bank een bereidverklaring in algemene zin niet wil afgeven maar wel als vast staat dat de inschrijver de laagste aanbieding heeft gedaan en dus het werk naar verwachting binnen weet te slepen.

De grieven 4 tot en met 6 zijn derhalve tevergeefs voorgedragen.

Grief 7 ten slotte, vecht de conclusie van de rechtbank aan dat de inschrijving van [appellante] ongeldig is. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

De slotsom

Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten veroordelen die op het hoger beroep zijn gevallen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van de gemeente betreft te begroten op 3 punten naar tarief II van het liquidatietarief.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep,

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.961,- voor verschotten, te vermeerderen met de nakosten conform genoemd tarief ad

€ 131, -nog te verhogen met € 68, - in geval van betekening, het bedrag van deze proceskostenveroordeling te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 november 2014.