Hof 's-Hertogenbosch, 23-03-2017, nr. 200.186.466, 01

De man is op 24 februari 2016 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 25 november 2015.

De vrouw heeft op 15 april 2016 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 september 2014;

- de brief van de zijde van de man van 1 maart 2016 met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen op 3 maart 2016;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 29 augustus 2016;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 31 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 1 september 2016.

Het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 7 september 2016 met bijlage, is op 7 september 2016 ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven vermelde termijn.

De advocaat van de man heeft tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van dit journaalbericht met bijlage, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van dit journaalbericht met bijlage. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlage.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2016. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Ten slotte is op 25 oktober 2016 ingekomen de, mede door de advocaat van de vrouw ondertekende, brief van de advocaat van de man van 25 oktober 2016, waarin partijen het hof hebben meegedeeld dat zij niet langer willen wachten op het rapport van de NHG.

Zoals met partijen ter zitting is besproken, is in hoger beroep niet in geschil dat de hierna te bepalen partneralimentatie dient in te gaan op 4 december 2015, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Nu de ingangsdatum van de door de man te betalen partneralimentatie nagenoeg aansluit aan het jaar 2016 zal het hof de behoefte en de draagkracht naar redelijkheid en billijkheid berekenen aan de hand van de cijfers voor het jaar 2016 en de hierna berekende partneralimentatie niet met ingang van 1 januari 2016 indexeren.

De huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw

Tussen partijen is niet in geschil dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw (niveau 2015) € 1.914,- netto per maand bedraagt. Met analoge toepassing van de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van de vrouw met ingang van 1 januari 2016 € 1.938,88 per maand.

Verdiencapaciteit van de vrouw en haar aanvullende behoefte

De man is primair van mening dat de vrouw gezien haar leeftijd, werkervaring en opleiding voldoende verdiencapaciteit heeft om geheel in haar huwelijksgerelateerde behoefte te voorzien, zodat zij geen behoefte heeft aan een bijdrage van de man in haar levensonderhoud. De man heeft subsidiair gesteld dat de door de vrouw gegenereerde inkomsten in mindering dienen te worden gebracht op haar huwelijksgerelateerde behoefte en dat zij dient te solliciteren teneinde een betaalde werkkring te vinden waarmee zij volledig in haar levensonderhoud kan voorzien.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt het volgende. De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1978, is op de voormelde ingangsdatum bijna 38 jaar en heeft een kappersopleiding gevolgd. De vrouw heeft gesteld dat zij die werkzaamheden niet (meer) kan verrichten vanwege een nekhernia, hetgeen de man heeft betwist. De vrouw heeft gesteld dat zij ervaring heeft opgedaan en affiniteit heeft met het geven van voedings- en gewichtsadviezen, mede gelet op de werkzaamheden die zij eerder heeft verricht in de onderneming van de man “Health Center Bodyworkx” te [vestigingsplaats] . Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw ook werkervaring heeft in de fitnessbranche. Verder is gebleken dat de vrouw vanaf december 2014 tot heden werkzaam is geweest in diverse functies, met een gemiddeld salaris van ruim € 1.100,- netto per maand.

Het hof is van oordeel dat van de vrouw, mede gezien het feit dat [minderjarige] thans vier jaar oud is, op dit moment niet verwacht kan worden dat zij meer inkomsten genereert uit betaalde werkzaamheden dan zij tot heden heeft gedaan. Gelet op de leeftijd van de vrouw, haar opleiding en haar werkervaring mag van de vrouw echter wel worden verwacht dat zij zich inspant om geheel in haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat zij op een termijn van een jaar na heden, derhalve begin 2018 een inkomen genereert dat ten minste gelijk is aan het salaris dat zij in 2014 verdiende.

Gelet op het vorenstaande gaat het hof ervan uit dat de vrouw vooralsnog behoefte heeft aan een bijdrage van de man in haar levensonderhoud. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijken in de navolgende periodes de navolgende inkomsten van de vrouw.

De periode van 4 december 2015 tot 20 mei 2016

De vrouw is tot 20 mei 2016 als fitness instructeur in dienst geweest bij Anytime Fitness [vestigingsnaam] te [vestigingsplaats] . Uit de door de vrouw overgelegde salarisstroken over de maanden januari, februari en maart 2016 blijkt een netto salaris van respectievelijk € 585,94 netto per maand en tweemaal € 646,54 per maand, derhalve gemiddeld van € 626,34 netto per maand. Vermeerderd met 5% vakantiegeld becijfert het hof het salaris van de vrouw over de periode tot 20 mei 2016 op een bedrag van gemiddeld € 657,65 per maand, inclusief vakantiegeld.

De periode van 20 mei 2016 tot 9 september 2016

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw een WW-uitkering heeft gehad. Bij gebrek aan gegevens over de hoogte van deze uitkering gaat het hof uit van 70% van laatstgenoemd salaris van de vrouw, derhalve van een uitkering van € 460,35 per maand, inclusief vakantiegeld.

Met ingang van 9 september 2016

Met ingang van 9 september 2016 is de vrouw voor 15 uur per week in dienst getreden van Juweliers [juweliers] [vestigingsnaam] BV te [vestigingsplaats] tegen een salaris van € 1.626,91 bruto per maand bij een 38-urige werkweek. Dat komt voor een 15-urige werkweek overeen met een salaris van € 642,20 bruto per maand, nog te vermeerderen met 8% vakantiegeld.

De man heeft nog gesteld dat de vrouw extra inkomen genereert als voedingsconsulente bij BenFit Nederland. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat zij geen inkomsten van BenFit meer geniet. Nu de man zijn stelling niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd en hij de verklaring van de vrouw ter zitting niet meer heeft weersproken, gaat het hof er niet vanuit dat de vrouw nog ander inkomen heeft dan hierboven is overwogen.

Nu de vrouw in het jaar 2016 gedurende een relatief korte periode van drie maanden werkloos is geweest en de netto salarissen uit dienstverband in de twee andere hiervoor genoemde periodes niet substantieel van elkaar verschillen, gaat het hof voor de berekening van de aanvullende behoefte van de vrouw uit van het salaris van de vrouw dat zij thans bij Juweliers [juweliers] BV verdient.

De vrouw is alleenstaand en vormt met [minderjarige] een gezin. Het hof berekent het netto besteedbaar inkomen van de vrouw, rekening houdend met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatie korting op € 694,- netto per maand, inclusief vakantiegeld.

Anders dan door de vrouw is betoogd zal het hof, mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015: 3011), het door de vrouw (te) ontvangen kindgebonden budget voor zover zij dat niet aan de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] besteedt, optellen bij haar netto besteedbaar inkomen en zal het hof het eigen aandeel van de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] als last in aanmerking nemen.

Nu de behoefte van [minderjarige] afgerond € 618,- per maand bedraagt (niveau 2016) en de man een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] voldoet van afgerond € 319,- per maand, gaat het hof ervan uit, zoals met partijen ter zitting besproken, dat de vrouw bijdraagt in de kosten van [minderjarige] met het resterende bedrag van € 299,- per maand. Uitgaande van het salaris van de vrouw bij Juweliers [juweliers] BV heeft de vrouw recht op een kindgebonden budget van € 4.104,- per jaar, dit is € 342,- per maand. Het hof zal derhalve uit hoofde van het door de vrouw ontvangen kindgebonden budget na aftrek van het eigen aandeel van de vrouw in de kosten van [minderjarige] van een bedrag van € 43,- per maand bij het netto besteedbaar inkomen van de vrouw optellen.

Gelet op het vorenstaande gaat het hof uit van een totaal netto besteedbaar inkomen van de vrouw van € 737,- per maand en becijfert het hof de aanvullende behoefte van de vrouw op € 1.201,88 netto per maand, dit is € 2.165,- bruto per maand.

Draagkracht van de man

De man heeft gesteld dat zijn draagkracht niet toereikend is om de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie van € 1.424,- per maand te betalen.

De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte bij het berekenen van zijn draagkracht is uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2011, 2012 en 2013. De man heeft aangevoerd dat niet alleen gekeken moet worden naar de resultaten van de onderneming, maar dat ook gekeken moet worden naar de daadwerkelijke negatieve geldstromen en het gebrek aan liquiditeiten, althans dat er sprake is van een beperkte cash-flow binnen de onderneming. De man is van mening dat voor de berekening van zijn draagkracht (minimaal) moet worden uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2013 tot en met 2015 en dat voorts, aldus de man, de prognose over het jaar 2016 moet worden meegewogen. De man is verder van mening dat zijn uit de voormelde gemiddelde winst uit onderneming voortvloeiende netto besteedbaar inkomen gecorrigeerd moet worden met de jaarlijkse aflossingen op (zakelijke) leningen van gemiddeld € 12.900,- per jaar. Ten slotte is de man van mening dat zijn netto besteedbaar inkomen mede door de man betaalde kinder- en partneralimentatie omgeslagen is van een positief bedrag in 2013 naar een negatief bedrag in 2015.

Met betrekking tot zijn lasten heeft de man aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het door hem betaalde eigen risico van de ziektekostenverzekering van € 72,92 per maand, de aflossing op een lening aan zijn ouders met een bedrag van € 200,- per maand, herinrichtingskosten van € 125,- per maand, advocaatkosten van € 112,- per maand en evenmin met € 400,- per maand ter zake de inleg van de man in een pensioenvoorziening.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. De vrouw is van mening dat de door de man overgelegde cijfers van zijn onderneming over de jaren 2014 en 2015 niet zijn ondertekend door een accountant en dat deze cijfers niet betrouwbaar zijn, zoals zij in haar verweerschrift en ter zitting heeft aangegeven. Hetzelfde geldt, aldus de vrouw, voor de prognose 2016. De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met de door de man opgevoerde lasten.

Het hof overweegt het navolgende.

Inkomen van de man

De man, geboren op [geboortedatum] 1978, heeft inkomsten uit een eenmanszaak die hij voert onder naam Health Center Bodyworkx te [vestigingsplaats] (hierna: HCB).

Zoals gebruikelijk bij de bepaling van het inkomen van een ondernemer gaat het hof voor de berekening van de draagkracht van de man uit van de gemiddelde winst over de jaren 2013 (€ 69.356,-), 2014 (€ 55.978,-) en 2015 (€ 35.105,-) van afgerond € 53.481,- per jaar, zoals blijkt uit de door de man overgelegde jaarrekeningen over die jaren. Het hof zal het door de man overgelegde cash flow overzicht van 15 februari 2016 met de prognosecijfers voor de jaren 2015 en 2016 niet in aanmerking nemen. Voor het jaar 2015 neemt het hof de jaarrekening over dat jaar van 27 januari 2016 in aanmerking, welke betrekking heeft op het gehele jaar 2015 en aansluit op de jaarrekeningen over de voorgaande jaren. Voor het jaar 2016 gaat het hof voorbij aan de door de man overgelegde prognose cijfers, nu deze dateren van januari 2016 en de man deze prognosecijfers tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw niet nader heeft onderbouwd met de werkelijk in 2016 behaalde resultaten. De man heeft nagelaten zijn standpunt nader te onderbouwen dat de winst uit onderneming zoals die blijkt uit de door de man overgelegde jaarrekeningen geen goed inzicht zou geven in de aan de man ter beschikking staande middelen en dat het voornoemde cash flow overzicht hierin een beter inzicht zou verschaffen.

De vrouw heeft gesteld dat de jaarrekeningen van de man geen betrouwbare basis bieden voor de bepaling van zijn draagkracht. Zij heeft deze stelling in de eerste plaats toegelicht door erop te wijzen dat de accountant de jaarrekeningen niet van een getrouwheidsverklaring heeft voorzien en overigens ook niet heeft ondertekend. Het hof kan aan deze omstandigheden niet de door de vrouw gewenste gevolgen verbinden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de accountant de jaarrekeningen heeft voorzien van een samenstellingsverklaring, hetgeen gebruikelijk is voor eenmanszaken met een omvang zoals door de man geëxploiteerd. Voorts is het hof van oordeel dat uit de jaarstukken en de overige door de man overgelegde gegevens voldoende aannemelijk is geworden dat de jaarrekeningen door de accountant zijn opgesteld. Ook neemt het hof in aanmerking dat, zoals de man onweersproken ter zitting van het hof heeft verklaard, de man gebruik maakt van de diensten van dezelfde accountant als tijdens het huwelijk en dat de vrouw voor de scheiding nooit te kennen heeft gegeven dat zij twijfels had over de betrouwbaarheid van de door deze accountant verrichte werkzaamheden.

De vrouw heeft ter onderbouwing van haar stelling ook nog gewezen op het feit dat de personele kosten van de onderneming van de man zijn gestegen hoewel de omzet is teruggelopen. Het hof is van oordeel dat de man tijdens de zitting van het hof onbetwist heeft toegelicht dat vanwege een personele kwestie de personeelskosten in 2015 ondanks de daling van de omzet, zijn toegenomen. Ook het feit dat ondanks de teruglopende resultaten de privé opnames niet zijn verminderd, heeft de man ter zitting van het hof onweersproken verklaard door erop te wijzen dat hij de hypotheeklasten en de alimentatie heeft moeten betalen.

De vrouw heeft voorts nog gesteld dat bij de bepaling van de draagkracht van de man de investeringen die de winst hebben verlaagd buiten beschouwing dienen te blijven. Het hof is echter van oordeel dat de man afdoende heeft verklaard dat deze investeringen noodzakelijk zijn om de onderneming up-to-date te houden en om in de markt te kunnen blijven concurreren. De vrouw heeft overigens geen omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat deze investeringen niet in aanmerking genomen zouden dienen te worden. Verder heeft de man met betrekking tot de door de vrouw gestelde huurinkomsten ter zitting onbetwist verklaard dat deze huurinkomsten na 2011 zijn gedaald en dat de feitelijk door hem genoten inkomsten uit huur in de jaarstukken zijn verwerkt.

Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat het netto besteedbaar inkomen gecorrigeerd moet worden met de jaarlijkse aflossingen op de zakelijke leningen van gemiddeld € 12.900,- per jaar. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat ter zitting van het hof is besproken dat de afschrijvingen ten laste van de winst uit onderneming zijn gebracht en dat de hierdoor verkregen liquiditeit mede dient voor de betaling van de voornoemde aflossingen, hetgeen door de man niet is weersproken.

Het hof houdt rekening met een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 183,47 per maand zoals door de man is gesteld en door de vrouw niet is weersproken.

Het hof zal geen rekening houden met de door de man gestelde kosten van € 400,- voor zijn pensioenvoorziening. Niet alleen heeft de vrouw deze kosten betwist, ook stelt het hof vast dat de man de opbouw van dit pensioen eerst na de verbreking van de samenleving is gestart en in het zicht van een teruglopend ondernemingsresultaat. Het hof kan op deze gronden aan de door de man gestelde pensioenlasten geen voorrang verlenen boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw.

Bij de bepaling van de draagkracht van de man zal het hof verder rekening houden met de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.

Voor wat betreft de woonlasten zal het hof tot 15 september 2016, de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en overgedragen aan de nieuwe eigenaar, rekening houden met een fiscaal voordeel in verband met de aftrekbaarheid van de betaalde hypotheekrente onder pro rata bijtelling van het eigenwoningforfait op jaarbasis, welk forfait het hof op basis van de WOZ-waarde heeft vastgesteld op een bedrag van € 1.440,- per jaar.

Gelet op het vorenstaande becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man tot 15 september 2016 op € 3.915,- per maand.

Lasten van de man

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting om bij te dragen in het levensonderhoud van zijn gewezen echtgenote, in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen.

5.4.9.1. Tot de eigendomsoverdracht van de voormalige echtelijke woning op 15 september 2016 bedragen de woonlasten van de man per maand:

- € 1.292,- aan hypotheekrente;

- € 213,- aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;

- € 95,- aan overige eigenaarslasten.

5.4.9.2. Met ingang van 15 september 2016 houdt het hof, mede bij gebrek aan relevante gegevens, rekening met een huurlast van de man van 0,33 x zijn netto besteedbaar inkomen dat zonder fiscale aspecten van de echtelijke woning € 3.385,- bedraagt, derhalve met een huurlast van € 1.118,- per maand.

De man heeft aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het door hem betaalde eigen risico van de ziektekostenverzekering. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man in het jaar 2015 tandartskosten heeft gehad en daardoor in 2015 een vrijwillig eigen risico heeft moeten voldoen van € 875,-. Uit de door de man overgelegde polis VGZ (productie 55) blijkt dat de tandartskosten met ingang van 1 januari 2016 zijn verzekerd, zodat het hof uitsluitend rekening houdt met het verplicht eigen risico van € 385,- per jaar, dit is afgerond € 32,- per maand.

Ook houdt het hof rekening met de premie basisverzekering ZVW van € 99,95 per maand en de premie Tand Goed van € 12,49 per maand.

Het hof houdt geen rekening met de door de man gestelde aflossing van € 200,- per maand op een lening van zijn ouders, nu de man tegenover de gemotiveerde tegenspraak van de vrouw die aflossing niet, althans niet met voldoende bewijsstukken heeft onderbouwd. De man heeft immers slechts een betalingsbewijs overgelegd van een eenmalige betaling tijdens het huwelijk, hetgeen het hof evenmin voldoende acht.

Het hof houdt, evenmin als de rechtbank en op dezelfde gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, rekening met de door de man gestelde herinrichtingskosten en evenmin met de advocaatkosten.

Ten laste van de draagkracht van de man komt ten slotte:

- het eigen aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , bestaande uit de door de man betaalde kinderalimentatie van € 319,- per maand en de voor zijn rekening komende zorgkosten. Uitgaande van de bij de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 24 november 2015 vastgestelde voorlopige zorgregeling, houdt het hof rekening met een zorgkorting van 25 % x € 617,39, dit is afgerond € 154,- per maand. De totale kosten van [minderjarige] bedragen derhalve € 473,- per maand.

Andere bij de bepaling van de draagkracht van de man in aanmerking te nemen lasten zijn door de man niet gesteld, dan wel onvoldoende onderbouwd. De man heeft nagelaten zijn stelling omtrent de eventueel uit hoofde van de Nationale Hypotheek Garantie op hem drukkende lasten nader aan het hof ter kennis te brengen en te onderbouwen, zodat het hof hiermee geen rekening zal houden.

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man van 4 december 2015 tot 15 september 2016 de draagkracht voor een partneralimentatie van € 486,-per maand en met ingang van 15 september 2016 de draagkracht voor een partneralimentatie van € 446,- per maand. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2017 € 455,37 per maand.

Terugbetaling

Ten aanzien van het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van hetgeen zij teveel aan alimentatie zou hebben ontvangen, is het hof van oordeel dat er, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, geen aanleiding is om de vrouw te veroordelen tot zodanige terugbetaling nu aangenomen moet worden dat de vrouw eventueel teveel ontvangen gelden heeft verteerd in overeenstemming met het doel waarvoor deze zijn betaald, en door de man geen, dan wel onvoldoende omstandigheden zijn aangevoerd die tot een andere conclusie zouden dienen te leiden.

Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.