Gem. Hof NA en Aruba, 22-09-2009, nr. AR-2871/04-H-39/09

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 10 september 2008. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

Elmar is in hoger beroep gekomen van dit vonnis door indiening op 17 oktober 2008 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 26 november 2008 ingediende memorie van grieven heeft Elmar twee grieven aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen onder toewijzing van haar reconventionele vordering zoals in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis met veroordeling van Elmar in de kosten van het hoger beroep.

Op de daarvoor bepaalde dag heeft Elmar een pleitnota overgelegd, heeft [geïntimeerde] van pleidooi afgezien en is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

Elmar is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kan worden ontvangen.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

het Hof begrijpt uit de inhoud van de grieven dat het beroep van Elmar, in eerste aanleg eiseres in reconventie, zich beperkt tot hetgeen het GEA in reconventie heeft afgewezen.

In dit hoger beroep moet van het volgende worden uitgegaan. Elmar heeft in september 2004 geconstateerd dat een huismeter voor elektriciteitsverbruik genummerd 39081 en een bedrijfsmeter voor elektriciteitsverbruik genummerd 40859 op naam van [geïntimeerde] als verbruikster, zodanig zijn gemanipuleerd dat deze geen of minder verbruik op de teller aangaven dan in feite is verbruikt. In dit hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van het GEA dat [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk is. Evenmin is opgekomen tegen het door het GEA vastgestelde feit dat de bedrijfsmeter door de manipulatie niet goed heeft geregistreerd in de periode februari 2001 tot september 2004 (hierna te noemen “de bedrijfsmeterperiode”) en de huismeter in de periode november 2001 tot en met augustus 2004 (hierna te noemen “de huismeterperiode”). Het Hof heeft tegen die oordelen ook ambtshalve geen bezwaar.

Art. 7.3 van de tussen partijen van kracht zijnde algemene voorwaarden (hierna AV) houdt het volgende in: ”Blijkt dat een of meer zegels en/of afsluitingen aan de aansluittoestellen zijn geschonden, dan wel dat op enige wijze de aanwijzing(en) van het meettoestel is (zijn) beïnvloed of enige nevenverbinding aan de aansluiting buiten voorkennis van het elektriciteitsbedrijf is tot stand gebracht, dan zal het elektriciteitsbedrijf van de verbruiker een vergoeding kunnen vorderen tot een bedrag, berekend naar een verbruik van het totale nominale vermogen der rechtmatige en onrechtmatig aangesloten installatie gedurende 720 uren per maand over de door het elektriciteitsbedrijf vermoede duur van de geconstateerde onregelmatigheid, ….”.

Een berekening aan de hand van dit artikellid leidt tot de slotsom dat Elmar ter zake de huismeter maximaal Afl. 67.852,- en ter zake de bedrijfsmeter maximaal Afl. 135.032,22 van [geïntimeerde] kan vorderen, hetgeen zij in dit geschil ook doet (met dien verstande dat zij van de totale som heeft afgetrokken het al door [geïntimeerde] betaalde bedrag van Afl. 12.923,50 voor de huismeter en Afl. 17.456,- voor de bedrijfsmeter). Het GEA heeft het over de bedrijfsmeterperiode aan verbruik verschuldigde vastgesteld op Afl. 108.434,98 en over de huismeterperiode op Afl. 21.002,86. Na aftrek van de reeds door [geïntimeerde] betaalde bedragen heeft het GEA [geïntimeerde] veroordeeld om ter zake de huismeterperiode Afl. 21.002,86 te betalen en ter zake de bedrijfsmeterperiode Afl. 90.978,98.

De in het op 13 maart 1981 gewezen arrest van de Hoge Raad (NJ 1981, 635, Haviltex) bij de uitleg van een overeenkomst in acht te nemen omstandigheden in aanmerking genomen, is het Hof van oordeel dat art. 7.3 AV geen boetebeding is, ook niet in de vorm van een bij voorbaat gefixeerde schadevergoeding. Er is immers geen sprake van een bij voorbaat gefixeerd bedrag aan schadevergoeding, maar van een berekeningswijze voor de in geld uitgedrukte schade waarvan Elmar kan uitgaan indien de meter is gemanipuleerd als bedoeld in dit artikellid. Daarop wijst ook de tekst die vermeldt “dan zal het elektriciteitsbedrijf van de verbruiker een vergoeding kunnen vorderen tot …”.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Elmar en/of [geïntimeerde] deze bepaling redelijkerwijs anders mocht(en) of moest(en) begrijpen dan hiervoor uitgelegd

Het Hof acht de overeengekomen wijze van berekening niet onredelijk. Het valt immers de verbruiker aan te rekenen dat een reguliere registratie aan de hand van het meettoestel van de verbruikte elektriciteit over die periode ontbreekt, en het is geenszins uit te sluiten dat de verbruiker, wetend dat de door hem verbruikte elektriciteit niet of in verminderde mate werd geregistreerd en derhalve ook niet of in verminderde mate behoefde te worden betaald, de elektrische apparatuur in die periode zonder beperking heeft gebruikt. Er is dan ook geen plaats voor een schatting van het verbruik op basis van gemiddelden van voorafgaande verbruiksperioden.

Een redelijke uitleg van de onderhavige bepaling brengt tevens mee dat Elmar van genoemde berekeningswijze zal moeten afwijken indien komt vast te staan dat het werkelijke verbruik minder is geweest dan het maximum waarvan art. 7.3 AV uitgaat.

Omdat het de verbruiker of degene op wiens naam de meter staat valt aan te rekenen dat een adequate registratie van de verbruikte elektriciteit ontbreekt, ligt het dan in beginsel op de weg van de verbruiker of degene op wiens naam de meter staat om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, die een afwijking van de in art. 7.3 AV geformuleerde berekeningswijze kunnen rechtvaardigen..

[geïntimeerde] heeft aan haar stelling dat het werkelijke verbruik van elektra dat door de bedrijfsmeter is geregistreerd, minder is geweest dan het maximale verbruik, ten grondslag gelegd dat van de drie diepvriescompartimenten er vanaf februari 2001 nog maar één werd gebruikt en dat het bedrijf in april 2002 volledig werd stopgezet.

Balansen en bedrijfsresultaten die een en ander onderbouwen, heeft zij echter niet overgelegd, zodat het Hof het er met het GEA voor houdt dat de meter juist in februari 2001 is gemanipuleerd. Stillegging van het bedrijf in april 2002 valt niet uit de verbruikscijfers af te leiden: uit de door het GEA onder 4.6 opgenomen tabel blijkt immers dat er vanaf april 2002 nog steeds behoorlijk verbruik is geregistreerd. Verder heeft Elmar terecht gesteld dat uit het enkele feit dat de bedrijfsactiviteiten eventueel zijn verminderd of stilgelegd, niet kan worden afgeleid dat ook de elektrische apparaten als de diepvries zijn stilgelegd. Gelet op de stelling van [geïntimeerde] dat zij een restaurant is gaan drijven, is stillegging van een diepvries ook niet voor de hand liggend. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog bewijs aangeboden van haar stelling dat de vriezer in augustus 2004 is ontmanteld en door een vriend is meegenomen. Een naam van die vriend heeft zij niet genoemd, terwijl zij niet heeft vermeld op welke wijze zij het bewijs van die ontmanteling wenst te leveren. Het GEA heeft weliswaar terecht overwogen dat er vanaf september/oktober 2003 een lager verbruik heeft plaatsgevonden, maar dat is in de stukken van [geïntimeerde] niet aan enig feit gekoppeld, zodat dat lagere verbruik net zo goed kan zijn veroorzaakt door een nieuwe manipulatie van de meter. Dit laatste hoeft niet zo te zijn, maar, zo herhaalt het Hof hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, het moet komen vast te staan dat het werkelijk verbruik minder is geweest, en daarvoor heeft [geïntimeerde] te weinig concrete gegevens aangeleverd.

Al met al heeft [geïntimeerde] haar stelling dat haar werkelijk stroomverbruik via de bedrijfsmeter minder was dan het verbruik waarvan Elmar is uitgegaan, onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat wat dat betreft de vordering van Elmar voor toewijzing gereed ligt.

Wat het verbruik betreft dat via de huismeter is geregistreerd, heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij in november 2001 sterk is gaan bezuinigen. Zij heeft echter geen concrete stappen genoemd die zij toen heeft genomen om het verbruik terug te brengen, zodat het Hof het er met het GEA voor houdt dat toen de meter juist is gemanipuleerd.

Het Hof is er in meerdere uitspraken (onder meer KG-384/04, H-201/04, vonnis 18 januari 2005 en KG-379/04, H-303/04, vonnis 22 maart 2005) vanuit gegaan dat niet alle elektrische apparatuur in het woonhuis gedurende 24 uur heeft aangestaan. Het is zelfs hoogst onwaarschijnlijk dat lampen, een oven, een vaatwasmachine, een afwasmachine, een magnetron, een koffiezetapparaat, airco’s e.d. 24 uur per dag aan bleven staan, omdat niet valt in te zien welk doel dit zou dienen, terwijl de levensduur van die betreffende apparaten verkort zou worden indien zij aan waren blijven staan. Om die reden handhaaft het Hof het in genoemde uitspraken ingenomen standpunt dat moet worden uitgegaan van een gemiddeld gebruik van 12 uren per etmaal, dus 360 uren per maand.

Dit standpunt is ook door het GEA gevolgd en het enige concrete verweer daartegen van Elmar is dat dit niet zou rijmen met het feit dat bepaalde apparatuur continu werkt (koelkast, diepvries) en andere apparatuur 24 uur “stand by” kan worden gezet. Dit verweer miskent echter dat dit verbruik meer dan verdisconteerd is in het feit dat wordt uitgegaan van een 12-urig gebruik per dag van alle apparatuur. Terecht heeft het GEA hier dus een bedrag van Afl. 21.002,86 toegewezen.

Eén en ander betekent dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan Elmar Afl. 21.002,86 voor wat betreft de huismeter te betalen en Afl. 117.576,22 voor wat betreft de bedrijfsmeter, te vermeerderen met de niet weersproken wettelijke rente vanaf 23 maart 2005 tot de dag der betaling.

Al met al dient het vonnis van het GEA, voor zover in reconventie gewezen en waarvan beroep dus te worden vernietigd, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep te gelden als in het ongelijk gestelde partij en dient zij in de proceskosten van beide instanties te worden veroordeeld, waarbij het Hof nog opmerkt dat er geen reden is om voor de kosten van eerste aanleg een ander tarief dan het door het GEA gehanteerde liquidatietarief toe te passen.

BESLISSING:

Het Hof:

vernietigt het tussen partijen door het GEA op 10 september 2008 in reconventie gewezen vonnis en doet wat die reconventie betreft opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Elmar te betalen Afl. 21.002,86 (de huismeter) en Afl. 117.576,22 (de bedrijfsmeter), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2005 tot de dag der betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de aan de zijde van Elmar in eerste aanleg gerezen proceskosten, begroot op Afl. 3.400,- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [geïntimeerde] in de aan de zijde van Elmar in dit hoger beroep gerezen proceskosten, tot op heden begroot op Afl. 900,- aan griffierecht, Afl. 196,- aan betekeningskosten akte van hoger beroep en memorie van grieven en Afl. 12.400,- aan salaris gemachtigde;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, H.L. Wattel en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 22 september 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.