Hof Amsterdam, 09-07-2002, nr. 99/2178

Van belanghebbende is op 13 juli 1999 ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde. Het beroep, aangevuld bij brief van gemachtigde van 5 november 1999, is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 juni 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993.

Oorspronkelijk is aan belanghebbende een aanslag opgelegd conform het aangegeven belastbaar bedrag van ƒ 4.901.434. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.003.814 en een verhoging berekend over een gedeelte van het belastbaar bedrag groot ƒ 100.366, waarvan 75 percent is kwijtgescholden. Bij de bestreden uitspraak is de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak en de navorderingsaanslag en subsidiair tot vernietiging van de verhoging. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 12 september 2000 zijn verschenen namens belanghebbende drs. C, directeur van belanghebbende, voornoemde gemachtigde en mr. D, alsmede namens de inspecteur mr. E tot bijstand vergezeld van F. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als in deze uitspraak ingelast geldt. Aan het slot van deze zitting zijn partijen uitgenodigd om na te gaan of in onderling overleg tot overeenstemming kan worden gekomen en is de inspecteur opgedragen het Hof daarover schriftelijk te informeren. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting is partijen toegezonden bij griffiebrief van 14 november 2000

Bij brief van 14 maart 2001 heeft gemachtigde een kopie aan het Hof gezonden van een brief van diezelfde datum gericht aan de inspecteur. Een kopie van deze brief is door de griffier op 22 maart 2001 aan de inspecteur toegezonden. Bij brief met bijlagen van 5 april 2001 heeft de inspecteur het Hof bericht dat met belanghebbende geen overeenstemming is bereikt. Een kopie van deze brief is op 6 april 2001 door de griffier aan gemachtigde toegezonden.

Ter zitting van 23 oktober 2001 zijn verschenen namens belanghebbende drs. C, directeur van belanghebbende, mr. G (B Belastingadviseurs) als gemachtigde van belanghebbende, H en I, alsmede namens de inspecteur mr. E tot bijstand vergezeld van F. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als in deze uitspraak ingelast geldt. Van de bij de pleitnota van belanghebbende gevoegde bijlage heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.

Het beroep is gelijktijdig behandeld met de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1994 en 1995, welke beroepen bij het Hof zijn geregis-treerd onder kenmerk 99/02179 respectievelijk 99/02180.

Belanghebbende is op 24 augustus 1979 opgericht onder de naam Xx B.V. Op 29 november 1991 is haar naam gewijzigd in X B.V. Belanghebbende vormt met de navolgende dochtervennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Xa B.V., Xb B.V., Xc B.V., Xd Systems B.V., Xe B.V., Xf B.V., Xg B.V. en Xh B.V. Deze vennootschappen houden zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van hydraulische systemen en met de verkoop van daarmee samenhangende artikelen.

De verkoop van cylinders aan afnemers binnen Nederland vindt plaats vanuit Xc B.V. De verkoop aan afnemers buiten Nederland geschiedt via diverse buitenlandse dochtervennootschappen die in het land waarin zij zijn gevestigd een exclusief recht hebben X-producten te verkopen.

In 1981 heeft belanghebbende van de in de Verenigde Staten gevestigde Xi. de rechten verworven tot het produceren van door Xi ontwikkelde cylinders. Daartoe heeft belanghebbende zich jegens Xi verplicht tot de betaling van een eenmalig bedrag van $ 125.000 en van een royalty over de verkopen van de cylinders van 5 percent in 1981, aflopend tot 2 percent in 1985. Na verloop van vijf jaren was belanghebbende geen royalties meer verschuldigd en was zij eigenaar van het patent op de door Xi ontwikkelde cylinders.

In 1981 heeft belanghebbende naar het recht van de Xj N.V. opgericht (hierna: Xj NV). XjNV heeft in 1982 met instemming van belanghebbende de rechten verworven tot het produceren van de door Xi ontwikkelde cylinders, als bedoeld onder 2.3. Tevens zijn belanghebbende en XjNV in 1982 onder meer overeengekomen dat belanghebbende het recht verkrijgt de door Xi ontwikkelde cylinders te produceren en te verkopen en dat zij over de verkopen aan XjNV een royalty van 5 percent verschuldigd is, zonder einddatum en zonder aflopend percentage. Na verloop van vijf jaar is XjNV de patentgerechtigde.

Op verzoek van de inspecteur is bij belanghebbende een onderzoek over de jaren 1982 tot en met 1987 ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer het element 'Deelnemings- en intercompany-problematiek'. Hiervan is in 1989 door de rijksaccountant verslag uitgebracht.

In 1993 hebben belanghebbende en de inspecteur een compromis bereikt aangaande de op dat moment nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1982 - 1988 ten name van belanghebbende. In een mede door de inspecteur - voor akkoord - ondertekende brief van 1 juli 1993 van belanghebbende aan de inspecteur is het bereikte compromis onder meer als volgt vastgelegd:

Op 6 juni 1995 wendt gemachtigde zich met het verzoek tot het verlenen van een zogenoemde ruling tot de inspecteur. Dit verzoek luidt onder meer als volgt:

Namens belanghebbende is op 23 maart 1995 over het jaar 1993 een aangifte vennootschapsbelasting ingediend. De inspecteur heeft op 30 maart 1996 de aanslag vastgesteld. Hierbij heeft hij het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag ad.

ƒ 4.901.434 gevolgd.

In een controlerapport van de Belastingdienst inzake de heffing van vennootschaps-belasting ten name van belanghebbende in de periode 1992 tot en met 1997, welk rapport is gedagtekend 9 juli 1998, is onder meer het volgende vermeld:

Van het hiervoor genoemde bedrag ad ƒ 50.366 ter zake van niet aftrekbare licenties heeft ƒ 28.616 betrekking op c en ƒ 21.750 op a.

Bij brief aan gemachtigde van 12 augustus 1998 heeft de inspecteur aangekondigd een navorderingsaanslag te zullen opleggen. Deze brief luidt onder meer als volgt:

Met dagtekening 30 september 1998 is ten name van belanghebbende, in overeen-stemming met de aankondiging daarvan in de hiervoor aangehaalde brief, een navorderings-aanslag opgelegd.

In geschil zijn de volgende vragen:

Zijn de license fees betreffende de c en de a van in totaal ƒ 50.366, alsmede de daarmee verband houdende rente, terecht ten laste van de winst van belanghebbende gebracht?

Heeft de inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden?

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de onder 1.5 en 1.7 vermelde pleitnota's.

Voor hetgeen hieraan ter zitting van 12 september 2000 is toegevoegd verwijst het Hof naar het onder 1.5 vermelde proces-verbaal van deze zitting.

Ter zitting van 23 oktober 2001 is - zakelijk weergegeven - namens belanghebbende het volgende toegevoegd. Met de inspecteur zijn in de periode oktober 2000 - maart 2001 gesprekken gevoerd. XjNV is gerechtigd tot de patenten. De desbetreffende stukken kunnen worden toegezonden. In de motivering van het beroepschrift is hier nader op ingegaan. De bestuurlijke boete wordt bestreden voor beide correcties waarop deze boete betrekking heeft.

De inspecteur heeft ter zitting van 23 oktober 2001 - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Er is in een opbouwende sfeer met belanghebbende overleg gevoerd. Impliciet heeft de afspraak uit 1993 ook betrekking op de door belanghebbende ontvangen royalties. Het was duidelijk dat de winsten van belanghebbende zouden moeten stijgen. Ik trek de gerechtigdheid van XjNV tot de patenten in twijfel. Met belanghebbende ben ik het eens dat de rechten met betrekking tot de cylinders en de rechten met betrekking tot de c tot het vermogen van XjNV behoren. Het stuk betreffende de aanvraag voor een patent voor de a dat u namens belanghebbende wordt getoond dateert van het jaar 2000. Dit stuk hebben wij niet eerder gezien. Ik handhaaf met betrekking tot de a de stelling dat er geen grondslag is voor de betalingen aan XjNV. Het boekenonderzoek is op 11 december 1997 op verzoek van de heffer aangevangen. Het verzoek van de heffer dateert van november 1997 en betrof verzoeken voor het verstrekken van woonplaatsverklaringen en het rulingverzoek van 6 juni 1995. Voorafgaand aan het compromis uit 1993 was er alleen een royalty met betrekking tot de cylinders. Ik weet niet of deze royalty een onderdeel van de kostprijs was. Ik weet alleen dat belanghebbende 5% van de cylinderverkopen afdroeg aan XjNV. Het compromis houdt in dat

partijen niet hebben beoogd aan de opbrengstenkant van belanghebbende iets te veranderen. Voor partijen was het duidelijk dat het compromis zou leiden tot een hogere winst voor belanghebbende.

Met betrekking tot de door belanghebbende gestelde afwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat hij redelijkerwijs niet kon verwachten dat belanghebbende van het compromis uit 1993 afwijkende licentievergoedingen ten laste van haar resultaat zou brengen en dat hij een dergelijke afwijking ook niet behoefde te verwachten. Tevens verwijst de inspecteur met betrekking tot de door

hem aanwezig geachte nieuwe feiten naar de bevindingen die zijn neergelegd in het controlerapport van 9 juli 1998.

Vaststaat dat onder punt 9 van het compromis uit 1993 de bereidheid van partijen is vastgelegd tot het voeren van overleg over nieuwe activiteiten (a en b) van XjNV. In het rulingverzoek van 6 juni 1995 is uiteengezet dat XjNV ervoor heeft gekozen haar rechten te exploiteren door middel van licentieverlening aan derden ter zake van produktie en verkoop. In deze brief is aangegeven dat door XjNV met de houders van produktielicenties tevens verkooplicentie-overeenkomsten zijn gesloten. Uit onderdeel 1.7 van het controle-rapport van 9 juli 1998 is af te leiden dat het boekenonderzoek waarvan in dat rapport verslag wordt gedaan mede met het oog op het rulingverzoek uit 1995 is ingesteld. Dit is ter zitting door de inspecteur bevestigd.

Gelet op de onder 5.2 vermelde feiten en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat de inspecteur bij het op 30 maart 1996 vaststellen van de in geschil zijnde aanslag redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de door belanghebbende aangebrachte wijzigingen in de structuur van royaltyvergoedingen door en via belanghebbende. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de brief van belanghebbende een verzoek inhoudt tot bevestiging van in die brief vermelde feiten en dat deze bevestiging niet van de inspecteur is uitgegaan, kan de inspecteur, hangende de behandeling van het rulingverzoek, bij het opleggen van de aanslag de mogelijke consequenties die zijn te verbinden aan de in het rulingverzoek vermelde feiten, niet in het midden laten. Indien deze feiten, naar het Hof aannemelijk acht, ten tijde van het vaststellen van de aanslag voor de inspecteur reden zijn om een boekenonderzoek te doen verrichten, dient hij in eerste instantie het door hem verlangde boekenonderzoek af te wachten, teneinde de resultaten daarvan bij het vaststellen van de aanslag mede in aanmerking te nemen. Dat hiervoor, gelet op de voor het opleggen van een aanslag geldende termijn, onvoldoende tijd beschikbaar was, is niet gesteld en is ook niet aannemelijk geworden.

Bij het vorenstaande neemt het Hof mede in aanmerking dat de termijn voor het opleggen van een aanslag wordt verlengd met het uitstel dat voor het indienen van de aangifte wordt verleend en dat de aangifte op 23 maart 1995 is ingediend. Deze feiten geven steun aan het vermoeden dat er ten tijde van het vaststellen van de aanslag, 30 maart 1996, nog een substantiële hoeveelheid tijd beschikbaar was om de resultaten van het boekenonderzoek af te wachten, voordat de termijn voor het opleggen van de aanslag zou verstrijken. Voor zover al de termijn voor het opleggen van de aanslag zou verstrijken voordat de resultaten van het boekenonderzoek bekend waren, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om vóór het

vaststellen van de aanslag op de brief van belanghebbende van 6 juni 1995 te reageren. Bij die gelegenheid had de inspecteur kunnen aangeven dat voor de op te leggen aanslag de fiscale gevolgen van de door belanghebbende verstrekte informatie onzeker zijn en dat hij zich op enigerlei wijze zijn rechten met betrekking tot de hoogte van het vast te stellen belastbaar bedrag wenste voor te behouden. Door een dergelijk voorbehoud niet te maken en de resultaten van een - kennelijk reeds ten tijde van het opleggen van de aanslag nuttig geacht - boekenonderzoek niet af te wachten, heeft de inspecteur een ambtelijk verzuim begaan dat naar het oordeel van het Hof aan het opleggen van een navorderingsaanslag in de weg staat, voorzover in die aanslag correcties begrepen zijn die verband houden met de door en via belanghebbende verschuldigde royaltyvergoedingen. Dit laatste is het geval met betrekking tot de onder 2.10 vermelde correcties 'license fees' ad. ƒ 50.366 en rente ad. ƒ 2.104.

Voorzover in de opgelegde navorderingsaanslag een correctie begrepen is ter zake van J ad. ƒ 50.000, als vermeld onder 2.10, vormt de desbetreffende passage uit het controlerapport van 9 juli 1998 een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. Dat de inspecteur uit hoofde van de hem ten tijde van het opleggen van de aanslag ter beschikking staande gegevens redelijkerwijs met evenbedoelde correctie bekend kon zijn, is niet aannemelijk geworden. Deze correctie is verder ook niet door belanghebbende bestreden. In zoverre dient de navorderings-aanslag derhalve in stand te blijven.

Met betrekking tot de bestuurlijke boete heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat de hierop betrekking hebbende grief van belanghebbende ziet op beide correcties van de belast-bare winst welke als grondslag voor de boete in aanmerking zijn genomen. Voorzover de boete betrekking heeft op de bijtelling van de license fees is daaraan, gelet op het vorenoverwogene, de grondslag komen te ontvallen. Voorzover de boete betrekking heeft op de onder 2.10 vermelde bijtelling J wordt de materiële grondslag daarvan door belanghebbende niet betwist. Gelet op hetgeen omtrent deze transactie is vermeld in het controlerapport van 9 juli 1998, acht het Hof het aannemelijk dat de bate die betrekking heeft op de verkoop van trucks aan een persoon in Saoudië Arabië ten onrechte als winst van XjNV is verantwoord. Tegenover de bevindingen van de controlerend medewerker had het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat, en zo ja welke, feitelijke betrokkenheid XjNV bij voornoemde transactie heeft gehad. Dat XjNV bij de verkoop van trucks aan een persoon in Saoudië Arabië enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad die de door haar verantwoorde commissie zou rechtvaardigen is niet aannemelijk geworden. Mede gelet op het daarmee gemoeide financieel belang acht het Hof het niet aannemelijk dat de onjuiste verantwoording van de hiervoor bedoelde commissie uitsluitend aan slordigheid of onachtzaamheid van belanghebbende is te wijten. Naar het oordeel van het Hof is in dezen sprake van een aan opzet grenzende laakbaarheid. Het Hof acht bewezen dat het niet verantwoorden door belanghebbende van de hiervoor bedoelde bate is te wijten is aan grove schuld van belanghebbende, zodat de opgelegde boete in zoverre dient te worden gehandhaafd.

Belanghebbendes beroep op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel kan, anders dan zij aanvoert, niet leiden tot algehele vernietiging van de navorderingsaanslag, reeds omdat de aangevoerde gronden uitsluitend betrekking hebben op het rulingverzoek en de navorderings-aanslag in stand blijft met betrekking tot de J fee van ƒ 50.000.

Nu belanghebbende in het gelijk wordt gesteld acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van de normen van het Besluit proceskosten fiscale procedures, vast op Euro 322 x 1,5 (wegingsfactor) x 3,5 (proceshandelingen) = Euro 1.690,50.

Het Hof