Hof Arnhem, 13-09-2011, nr. 200.085.081

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 4 februari 2009, 8 juli 2009, 23 september 2009 en 12 januari 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 28 maart 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 12 januari 2011. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover die ziet op:

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 mei 2011, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Hij verzoekt het hof de vrouw in haar verzoek in hoger beroep wat betreft de door haar opgeworpen grieven 1, 2, 4 tot en met 11 niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Wat betreft de door de vrouw opgeworpen grieven 3 en 12 tot en met 14 refereert de man zich aan het oordeel van het hof.

Ter griffie van het hof is binnengekomen een brief van mr. Hendrikse-Voogt van 21 juli 2011 met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft op 18 augustus 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn op 18 juni 1982 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren:

Bij beschikking van 4 februari 2009 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover thans van belang echtscheiding tussen hen uitgesproken en de behandeling ten aanzien van de verdeling van de gemeenschappelijke zaken aangehouden. De echtscheidingsbeschikking is op 13 februari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij tussenbeschikking van 8 juli 2009 heeft de rechtbank Zutphen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een onderzoek door een deskundige gelast, de heer [A.] van Accon Apeldoorn, verder te noemen ‘de deskundige’, benoemd tot deskundige en hem de volgende vragen voorgelegd:

Bij tussenbeschikking van 23 september 2009 heeft de rechtbank Zutphen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de tussenbeschikking van 8 juli 2009, voor zover het de onder a. geformuleerde vraag aan de deskundige betreft, gewijzigd en de deskundige als nieuwe vraag a. voorgelegd:

Op respectievelijk 26 februari 2010 en 3 juni 2010 heeft de deskundige het door hem opgestelde deskundigenrapport overgelegd.

In de brief van mr. Hendrikse-Voogt van 6 april 2010 is namens de vrouw — kort samengevat — nader verzocht dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Bij de bestreden — uitvoerbaar bij voorraad verklaarde — beschikking heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen als volgt vastgesteld:

Na verkoop en levering van de echtelijke woning heeft de vrouw op het onder de notaris rustende aandeel van de man in de netto-opbrengst van de woning (derden)beslag gelegd onder die notaris. Thans staat in depot bij de notaris € 187.250,82.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de samenstelling, de omvang en de waarde van de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap als peildatum 13 februari 2009 dient te worden genomen, zodat het hof hiervan uitgaat.

Nu de man erkent dat partijen de waarde van de aan de vrouw toebedeelde personenauto, merk Chrysler, type PT Cruiser, reeds in onderling overleg hebben verrekend, komt het hof tot het oordeel dat de man in het kader van overbedeling aan de vrouw dient te voldoen € 64.000,-. De betreffende grief van de vrouw slaagt.

Omdat partijen het erover eens zijn dat het eerste voorschot van de nota van de deskundigen van € 2.500,- reeds tussen hen is verrekend en thans enkel nog het aanvullend voorschot van € 1.800,- dient te worden verrekend, zal het hof beslissen als na te melden.

Omdat de man in hoger beroep kenbaar heeft gemaakt dat hij er geen probleem mee heeft dat in het dictum van de onderhavige beschikking wordt opgenomen de tussen partijen gemaakte afspraak dat de bij Fortis/ASR afgesloten polis, polisnummer […], op eerste verzoek van één van partijen zal worden afgekocht en dat de opbrengst daarvan in overleg tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld, zal het hof op dit punt overeenkomstig het verzoek van de vrouw beslissen.

De man heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep zijn verweer op de stelling van de vrouw dat de schuld van partijen in rekening-courant met [X.] BV tussen partijen reeds is verrekend en daarom niet alsnog in de verdeling dient te worden betrokken ingetrokken. De grief van de vrouw op dit onderdeel slaagt derhalve, zodat het hof zal beslissen als na te melden.

Ter mondelinge behandeling heeft mr. Hendrikse-Voogt een aanvullend verzoekschrift overgelegd, inhoudende een wijziging van eis van haar hiervoor onder 2.1 onder c gedane verzoek. Zij verzoekt het hof dit onder 2.1 onder c. gedane verzoek aldus te lezen:

De man heeft bezwaar gemaakt tegen het ter mondelinge behandeling gedane verzoek van de vrouw tot wijziging van haar eis, nu zij (na indiening van het verweerschrift van de man op 25 mei 2011) voldoende gelegenheid heeft gehad om eerder een dergelijk verzoek tot wijziging van haar eis eerder in te dienen.

Het hof overweegt dat de vrouw, gelet op het bepaalde in artikel 283 Rv jo artikel 362 Rv, in beginsel het recht heeft haar verzoek of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. De rechter kan een vermeerdering van het verzoek buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn indien de geïntimeerde door de vermeerdering van het verzoek in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.Met de man is het hof in dit geval van oordeel dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen de ter mondelinge behandeling gedane vermeerdering van het verzoek . Het hof is van oordeel dat de man door deze handelwijze onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verweer. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt waarom het voor haar niet mogelijk was om dit verzoek in een eerder stadium van de procedure naar voren te brengen zodat de man alsdan tijdig en adequaat zijn verweer daarop had kunnen voorbereiden, zeker nu van nieuwe feiten of omstandigheden die eerst kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep ter kennisgeving van de vrouw zijn gekomen, niet is gebleken. Gelet op het voorgaande wijst het hof laat het hof de vermeerdering van het verzoek buiten beschouwing.

In geschil is onder meer de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen afstorting van het aan de vrouw toekomende aandeel van het door de man in zijn onderneming opgebouwde pensioen onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar.

Het hof stelt voorop dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen regelen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waarin deze is verbonden in gevaar te brengen.

Naar het oordeel van het hof heeft de man gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat binnen zijn onderneming niet de voor afstorting benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.

Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de man onder meer verwezen naar het deskundigenrapport van [A.] RA, verder te noemen ‘[A.]’, van 3 juni 2010 en een emailbericht van zijn accountant, [B.] AA, van 24 mei 2011. Uit het deskundigenrapport van [A.] blijkt dat betwijfeld wordt of een bank een financiering aan de onderneming van de man zou willen verstrekken ten behoeve van een niet zakelijke verplichting. [A.] constateert dat gezien de financiële positie van de onderneming van de man de leencapaciteit van [X.] BV nihil lijkt, dat het resultaat van de onderneming negatief is, zodat geen dividend wordt uitgekeerd en dat er geen vrije kasstroom resteert in [X.] BV ter dekking van eventuele rente en aflossing op een bancaire financiering. Uit de brief van de accountant van de man blijkt dat de financiële positie van [X.] BV ten opzichte van de cijferst waarvan [A.] uitging is verslechterd, dat zowel het eigen vermogen als de resultaten van de dochteronderneming geen dividenduitkering toelaten, dat in [X.] BV geen vrije kasstroom aanwezig is voor eventuele rente en aflossingen dat geen bank op basis hiervan externe financiering zal verstrekken. De vrouw heeft deze bevindingen van [A.] niet gemotiveerd weersproken.

Ook al moge het zo zijn dat het op de weg van de man had gelegen om zijn stelling omtrent de penibele financiële positie van [X.] BV met recente jaarstukken te staven, het hof is van oordeel dat ook zonder deze jaarstukken alleen al gelet op de onweersproken conclusies van [A.] en de accountant van de man is komen vast te staan dat [X.] BV onvoldoende liquide middelen heeft om een afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak te realiseren en deze middelen niet via externe financiering kan verkrijgen. Daar komt nog bij dat de man naar het oordeel van het hof verder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de ondernemingen nog steeds onder druk staat, de winstcapaciteit zeer beperkt is en dat er een hoog risico op faillissement bestaat. Het hof wordt hierin gesterkt nu ter mondelinge behandeling onweersproken is gesteld dat de man en zijn onderneming op dit moment zelfs niet over voldoende liquide middelen beschikken om de accountant te betalen en, naar ter mondelinge behandeling is gebleken, zijn advocaat. Bovendien acht het hof het een feit van algemene bekendheid dat, mede gelet op de door de man daartoe in het geding gebrachte artikelen, de ontwikkelingen binnen de woningmarkt als gevolg van de economische recessie allerminst positief zijn en dat er vooralsnog geen zicht is op het herstel van de woningmarkt. Niet weersproken is dat de man inmiddels twee van de vijf vestigingen die behoren tot zijn onderneming heeft moeten sluiten en voor een aantal personeelsleden ontslag heeft aangevraagd en verkregen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de tegenvallende resultaten van de onderneming de man verwijtbaar zijn, aangezien de verslechterde resultaten niet terug te voeren zijn op een slechte bedrijfsvoering, maar op de economische recessie en daarmee gepaard gaande verslechterde ontwikkelingen binnen de gehele woningmarkt.

Naar het oordeel van het hof zal ook een lening van de man in privé aan [X.] BV ten laste van de voor hem resterende netto-opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning niet ervoor kunnen zorgen dat de onderneming tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man in die onderneming opgebouwde pensioen kan overgaan. Ter mondelinge behandeling heeft de man onweersproken gesteld dat de bank op het moment dat er liquide middelen binnen de onderneming beschikbaar komen niet zal accepteren dat dit bedrag zal worden gebruikt voor de verzochte afstorting ten behoeve van de vrouw. Het hof oordeelt het aannemelijk dat de man door aldus te handelen de continuïteit van [X.] BV in gevaar brengt en de kans op een faillissement aanzienlijk zal toenemen.

Ook in de overige omstandigheden van dit geval ziet het hof aanleiding te oordelen dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak op afstorting kan maken. Het hof overweegt daartoe als volgt. De vrouw heeft recht op het gehele door de man tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen van de man bij het ABP en de gehele op naam van de man staande Delta Lloyd polis. De vrouw hoeft niet over te gaan tot verevening van het door haar ten tijde van het huwelijk met de man zelf opgebouwde ouderdomspensioen. Afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak in [X.] BV leidt ertoe dat de vrouw in feite de beschikking over het gehele ten behoeve van partijen samen opgebouwde pensioen krijgt, terwijl de man gelet op de financiële situatie van [X.] BV, zoals het er nu uitziet, nauwelijks enige pensioenuitkering mag verwachten.

De man heeft de aandelen in [X.] BV toegedeeld gekregen en dient in het kader daarvan aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag van € 64.000,- te betalen, terwijl de aandelen in deze [X.] BV reeds kort na de toedeling door de verslechterde economische omstandigheden aanzienlijk in waarde zijn gedaald en op dit moment praktisch niets meer waard zijn. Vast staat ook dat de vrouw in het kader van de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap de helft van de netto verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning heeft ontvangen en dat de man, zodra het derdenbeslag onder de notaris op zijn aandeel in de netto verkoopopbrengst is opgeheven, daarvan € 64.000,- aan de vrouw dient te betalen in verband met de toedeling aan hem van de aandelen in [X.] BV. Ter mondelinge behandeling is verder gebleken dat de man zijn aandeel in de holding thans niet kan overdragen of verzilveren vanwege de verslechterde economische omstandigheden en de financiële positie waarin die onderneming verkeert. Daarnaast dient de man de aflossing van de rekening-courantverhouding van partijen met [X.] BV voor zijn rekening te nemen.

Indien de man hetgeen resteert van de netto-opbrengst van de verkoop van de woning zou moeten gebruiken ten behoeve van de verzochte afstorting, zou dat tot gevolg hebben dat de man ter zake van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap en de verevening in feite niets heeft gekregen en de vrouw haar aandeel in de netto-verkoopopbrengst van de woning, alle pensioenrechten behoudens die in [X.] BV en een vordering wegens overbedeling op de man van € 64.000,-..

Hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd omtrent de afstorting en de wijze daarvan behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het hof zal ter wille van de duidelijkheid en leesbaarheid de bestreden beschikking in zijn geheel vernietigen en een beslissing geven, ook voor zover de beslissing van het hof op onderdelen inhoudelijk geheel overeenstemt met de beslissing van de rechtbank.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 12 januari 2011 en in zoverre opnieuw beschikkende:

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, M.H.H.A. Moes en M.E.L. Klein, bijgestaan door S. van Eijk als griffier, en is op 13 september 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.